الاقرار القضائي وشروط حجيته

هذه الشروط تتعلق بالاقرار القضائي بوصفهِ عملاً قانونياً إرادياً يصدر عن المقر لصالح المقر لهُ مخبراً فيه عن المقر به ، فهذه الاركان الثلاثة للاقرار ((المقر ، والمقر له ، والمقر به) يستلزم كل منها عدة شروط حتى يكونَ الاقرارُ القضائي حجة .

لذا سنتناول هذا الموضوع في ثلاثة مطالب : نتعرض في المطلب الأول إلى الشروط المطلوبة في المقر ، وفي الثاني : شروط المقر له ، وفي الثالث : شروط المقر به .

المطلب الأول : شروط المقر

لكي يكتسب الاقرار القضائي الحجّية القانونية لابدَّ من أن يصدر عن المقر برضاه ، ولكن لا يكفي وجود الرضا لوحده ، بل لابد من أن يكون هذا الرضا صحيحاً بحيث يكون صادراً عن شخص متمتع بالاهلية اللازمة لصدوره ، وان يكون هذا الرضا قد صدرَ سليماً عن المقر خالياً من العيوب التي تشوبهُ . لذا سيكون هذا المطلب في ثلاثة فروع : الأول : في وجود الرضا ، والثاني : في اهلية المقر ، والثالث : في سلامة الرضا .

الفرع الأول : وجود الرضا

يوجد رضا المقر بوجود إرادته ، ويجب ان تكون هذه الارادة مُعبراً عنها ، وان لا تكون ارادة الاقرار متناقضة مع إرادة اقرار سابق ، وان يكون وراء هذه الارادة سبب باعث دافع إلى الاقرار . وعليه نعرض هذا الفرع بالفقرات الثلاث الآتية : اولاً : الارادة والتعبير عنها ، ثانياً : التناقض ، ثالثاً : السبب .

أولاً : الارادة والتعبير عنها :

لاجل ان يكون الاقرار القضائي صحيحاً وحجة فيجب ان تتجه ارادة المقر إلى ترتيب اثر قانوني معين هو الاخبار عما في ذمته من حق أو عن مضمون الواقعة القانونية التي هي ضد مصلحته ، وان تكون هذه الارادة ارادة جدية وحقيقية كاشفة عن الواقع وبصيغة تفيد ثبوت الحق المقر به يقيناً(1). هذا وقد وقع الخلاف بين فقهاء القانون هل تكفي الصفة الارادية لحجّية الاقرار القضائي أم لابدَّ من أنّ يقصد المقِر الزام نفسه باقراره وانه يعفي خصمه بذلك من تقديم الدليل وانه سيتخذ حجة عليه وهو على تصور ما سيترتب على اقرارهِ من نتائج قانونية .فقد ذهبَ اتجاه إلى كفاية الصفة الارادية وان وجود القصد بالمعنى المتقدم لا يشترط لقيام حجّية الاقرار القضائي ، فالاقرار قد يصدر عن شخص لمجرد تقرير للواقع وليس بالضرورة ان يعرف المقر نتائجه القانونية بل ان نية الاقرار ذاتها ليست بشرط ، فقد يقر الشخص بالوقائع على أثر استجوابه أو يستحصله القاضي ـ في بعض الاحوال ـ من سلوك ومواقف الشخص المستجوب فالقاضي قد يرى ان الخصم يلف ويدور عندما يستفهم منهُ عن واقعة معينة فيعدّهُ مقراً بها بلسان الحال ما دام لم يكن منكراً لها ، وأحياناً قد يحصل ان الخصم يذكر وقائع معينة في لوائحه ــ وهو لم يقصد الاقرار بها ــ ومع ذلك يعدّه القاضي مقراً بها(2). بينما يذهب اتجاه ثانٍ إلى وجوب قصد المقر ــ بالقيود الآنفة الذكر ــ وإلا لم يكن الاقرار القضائي الصادر عنهُ حجة(3). ويرد أصحاب هذا الاتجاه على مبررات الاتجاه الاول ، فأنه بالنسبة لاقرار المقر على اثر استجوابه فاذا كان اقرارهُ واضحاً لا لبس فيه فان ظروف صدور هذا الاقرار امام المحكمة وفي اثناء استجوابه نقطع بقصده اعتبار المقر به ثابتاً في ذمته ولو لم يكن قد أقر به من قبل، اما محاولة الخصم التهرب واللف والدوران في اجاباته عن الواقعة ــ محل الاستجواب ــ وحصل من خلال ذلك قناعة لدى القاضي بثبوت الواقعة ، فان هذا الثبوت ليس منشأهُ بان الخصمَ مقرٌ بموضوع الاستجواب وانما دلت عليهِ القرينةُ القضائية(4). ويرى أصحاب الاتجاه الأول ــ في معرض ردهم على الاتجاه الثاني ــ أن الاثار التي تترتب على الواقعة القانونية المقر بها لا تتوقف على قصد المقر لتلك الآثار ، فلو أقر الخصم ــ مثلاً ــ باتلاف أشياء معينة تخص الطرف الآخر يستوجب الزامه بالتعويض حتى ولو لم تتجه نيته إلى قيام هذا الالتزام في ذمته(5). ونحن نميل إلى ما يذهب اليه الاتجاه الاول في كفاية الصفة الارادية وان لا يصدر الاقرار عن المقر غفلةً لأن في هذه الحال ينتفي ارتباط المقر بالاقرار(6)، وان ما ذهب اليه الاتجاه الثاني محل تساؤل : اذ لو أقر المقر بما هو حق ثم أدعى انهُ لم يقصد الزام نفسه بذلك فهل يعدّ ما صدر منهُ أقراراً ام لا ؟ وقد بيّنا سابقاً أن معنى حجّية الاقرار القضائي هي الزام المقر بما أقر بهِ ، وعلى القاضي الاستناد اليه في فصل الدعوى ، وهذه القوة الملزمة لا تتوقف على قصد المقر فالاقرار القضائي تصرف قانوني من التصرفات الملزمة. واما قصد المقر اعفاء خصمه من الدليل ، فليس بالضرورة ان يقصد المقر ذلك لأن هذا سوف يتحقق تلقائياً أي اذا حصل الاقرار بالدعوى فانه سيُغني الخصم عن بقية الأدلة لما لهُ من الحجّية التي بموجبها وُصفَ بأنهُ سيدُ الأدلة . واما بالنسبة لقصده بان إقراره سيكون حجة عليه ، فان حجيته على المقر لا ترتبط بقصده لان هذه الحجّية حجّية قانونية فمتى استوفى الاقرار الشروط المطلوبة يكون حجة على المقر ، واما إدراكه لنتائج اقراره فهذه تترتب بقوة القانون بغضِّ النظر عن قصد أو عدم قصد المقر لتحملها كما تقدم .والواقع ان الأمور التي عدّها الاتجاهُ الثاني في القصد قد تلازم ارادة المقر علماً بان الاتجاه الأول لا ينكرها بل يرى انها ــ في الغالب ــ تكون عند ارادة الاقرار ولكن ليست شرطاً لقيام حجيته(7). ويجب على المقر ان يعبر عن هذه الارادة ، وليس هناك شكل خاص للتعبير عن ارادة الاقرار فقد يكون هذا التعبير صريحاً أو قد يكون ضمنياً . والتعبير الصريح هو ما ينصبُّ بصورة مباشرة على أمر معين أو على موضوع الدعوى فيخبر المقر بصورة واضحة بما يدلّ على ثبوت الحق المقر به للمقر لهُ ، وهذا التعبير الصريح إمّا أنْ يُدلي به الخصم شفاهاً امامَ المحكمة في اثناء المرافعة تلقائياً أو على اثر استجوابه ــ ثم يدوّن ــ عادة ــ في محضر الجلسة كي يسهل التثبت من صدوره ومضمونه ، وإمَّا أنْ يدلي به الخصم كتابة في اثناء سير الدعوى في المذكرات واللوائح المكتوبة المتبادلة بين الخصوم أو بورقة موقعة يقدِّمها للمحكمة تتضمن إقرارهُ بالمدعى به(8). والتعبير الضمني هو ما يُستدل عليه من موقف الخصم وتصرفاته وأقواله ، ومن ظروف الدعوى وملابساتها(9)، فهو ما يفهم منه ارادة الاقرار استنتاجاً كما لو تبين من اقوال الخصم انه مستأجر من خصمه العقار موضوع الدعوى فيكون ــ عندئذ ــ مقراً ضمناً بعائدية ملكية العقار للمؤجر(10)، مع العلم ان الاقرار الضمني لا يستفاد من مجرد سكوت الخصم ، الا انهُ قد يستخلص من بعض حالات السكوت ذلك ، خصوصاً اذا اجتمعت ظروف كافية تشعر بمثل هذا الاقرار ، كما لو أدعى شخص على آخر بواقعتين فانكر أحداهما وسكت عن الاخرى فهذا يُعدّ اقراراً منهُ بالواقعة الثانية(11) ولكن هناك من ذهبَ إلى انهُ لا يصح على وجه الاطلاق عدّ سكوت الخصم بمثابة إقرار ضمني لأن الاقرار القضائي عمل وتصرف قانوني ايجابي ، فالموقف السلبي للخصم لا يمكن تأويله إقراراً وان سكوت الخصم عن الواقعة الاخرى في المثال المتقدم هو بمثابة تأجيل لدفاعه أو قرينة تدلُ على صحتها(12). ويجب ان يُعبر المقر عن ارادته تعبيراً مُنجزاً أي لا يجوز تعليق الاقرار القضائي على شرط أو أضافته إلى أجل ، والا لم يكن اقراره حجة ، فلو أقر بأن عليه مليون دينار اذا شهد زيدٌ بذلك أو أقر بانهُ مدين لخصمه بعد شهر ، فلا يكون هذا الاقرار ملزماً للمقر لأن التعليق والإضافة إلى شرط أو أجل انما يكونان بالنسبة للمستقبل في حين ان الاقرار هو اخبار عما سبق فيكون هناك تنافٍ بينهما(13). وأما على الصعيد التشريعي ، وبما أن الاقرار تصرف قانوني ، فقد ذهب المشرع العراقي إلى انه تسري على ارادة المقر ــ قانوناً ــ ما يسري على بقية التصرفات القانونية كالعقد مع الأخذ بنظر الاعتبار أن الاقرار تصرف بارادة منفردة(14)، لذا لابدَّ ان تكون ارادة الاقرار صادرة عن رضا(15)، وللمقر ان يعبر عنها باي مسلك لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على ذلك الرضا(16)، سواء كان ذلك صراحة أو دلالة(17)، وعدَّ المشرِّع ــ ان المدين اذا ترك تحت يد الدائن في الرهن الحيازي المالَ المرهون ــ انهُ قد اقر دلالة بحق الدائن(18) ، ويُعدّ ــ أيضاً ــ بمثابة اقرار ضمني بالحق المدعى به كل من وجهت اليه اليمين فنكل عنها دون أن يردها على خصمه وكل من رُدت عليه اليمين فنكل عنها(19). واما السكوت فان مقتضى القاعدة لا ينسب لساكت قول ولكن في معرض الحاجة قد يستفاد من السكوت تعبيراً عن الارادة(20)، وعدّ المشرِّعُ السكوتَ اقراراً من المدعى عليه بصحة السند العادي الذي أبرزهُ المدعي لاثبات دعواه طالما انه لم ينكر امضاءه أو بصمة ابهامه الموجودة على السند عندما عُرضَ عليه(21)، وايضاً كان المشرع يُجيز للمحكمة أن تتخذ من سكوت الخصم وامتناعه عن الاجابة ــ عند استجوابه ــ لغير سبب أو مبرر قانوني مسوغاً لاعتبار الوقائع التي تقرر استجوابه عنها ثابتة أو ان تقبل الاثبات بشهادة الشهود في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك ، وكذا في حالة تخلّفه عن الحضور ــ لاستجوابه ــ دون عذر مقبول أو حضرَ وادّعى الجهل والنسيان(22)، الا أن المشرع عَدِلَ عن ذلك في التعديل الأول لقانون الاثبات واجاز للمحكمة ان تستخلص من ذلك قرينة قضائية تساعدها على حسم الدعوى وذلك في الحالات التي يجوز فيها الاثبات بالشهادة والقرائن القضائية(23). واما المشرع المصري فقد ترك مسألة الارادة والتعبير عنها للقواعد العامة التي تقضي بانه لابدَّ من توافر الارادة لوجود الرضا(24)، كما رأينا ذلك لدى المشرع العراقي ، وجاء في الاعمال التحضيرية لقانونه المدني انه (يشترط ان يكون الاقرار إرادياً … فاذا صدر الاقرار من الخصم اثناء السير في الدعوى المتعلقة بالواقعة المدعى بها عليه فهو يصدر عن ارادة لانه يوجه إلى الخصم الآخر)(25)، وتطرقت هذه الاعمال إلى مسألة القصد وقد جاء فيها أنه (يشترط … ان يتوافر ركن القصد فيه ــ أي في الاقرار القضائي … ويتوافر فيه ركن القصد متى كان المقر يعلم أنه باقراره يقيل خصمه من إقامة الدليل على الواقعة التي يدعي بها) وأن (الاقرار القضائي يصدر تحت اشراف قاض ينظر في النزاع الخاص بالواقعة المدعى بها على المقر ، ويقصد منه إلى توفير دليل للخصم فهو يتوافر على ركن القصد دائماً)(26). وذهب المشرع المصري إلى جواز ان يكون التعبير ضمنياً طالما لا يوجد نص يشترط الصراحة في التعبير(27) وعدّ صورة النكول عن اليمين من صور الاقرار الضمني(28). وأما السكوت فان المشرع المصري لا يعدُّ امتناع الخصم المستجوب عن الاجابة من دون مسوغ ــ اقراراً ، وكذا حالة تخلفه عن الحضور وبهذا يتفق مع المشرع العراقي سوى ان حالة الجهل والنسيان لم يتطرق لها النصُّ المصري(29). أما بقية التشريعات(30) بما فيها التشريع المدني الفرنسي فاكتفت فيما يتعلق بالارادة بما ورد في قواعدها العامة(31)، ولم تتعرض إلى ذلك في باب الاقرار ، ولم تتعرض تلك التشريعات إلى مسألة القصد عدا المشرع البحريني فقد ذكر في تعريفه للاقرار بوجه عام ان يقصد المقر بأن الواقعةَ ثابتة في ذمته(32)، ونعتقد أنّ هذا المقدار من القصد هو من متطلبات توافر الارادة . وعدّت تلك التشريعات ــ العربية منها ــ ان من ينكل عن اليمين يخسر دعواه ، وهذا يعني إقراراً منه بأحقَّيةِ خصمه(33). واما فيما يخص السكوت فقد اعطى المشرع الكويتي ــ خلافاً للمشرع العراقي والمصري ــ للمحكمة ان تستخلص ما تراه اذا إمتنع الخصمُ عن الاجابة ــ عند استجوابه ــ أو تخلف عن الحضور من دون مسوغ قانوني أو عذر مقبول ، وهذا يعني بامكانها ان تعدّ ذلك إقراراً من الخصم بالواقعة محل الاستجواب(34)، وكذلك المشرع اللبناني فانه جعل ذلك مسوغاً لاعتبارها ثابتة ولكن اذا تذرع الخصم المستجوب بالنسيان والجهل فانه يتفق ــ في خصوص هذه الحالة ــ مع المشرعين العراقي والمصري بشرط ان لا يدل ذلك على انه اتخذ موقف الرفض(35). واما على الصعيد القضائي ، فقد قضت محكمة النقض المصرية انه (يتعين ان تتجه ارادة المقر نحو اعتبار الحق المقر به ثابتاً في ذمته)(36) ، وان (يكون تعبير المقر تعبيراً عن ارادة جدية حقيقة)(37)، وترى هذه المحكمة انه لابد من توفر القصد بالمعنى الذي ذهب اليه الاتجاه الثاني فضلاً عن الصفة الارادية لذا قررت انه (يشترط في الاقرار القضائي ما يشترط في الاعمال القانونية من وجود الارادة بمعنى ان يدرك المقر مرمى اقراره وان يقصد الزام نفسه بمقتضاه وان يكون مبصراً انه سيتخذ حجة عليه وان خصمه سيعفى بموجبه من تقديم أي دليل)(38)، وذهبت محكمة التمييز بشأن التعبير عن الاقرار انه قد يكون (صريحاً … أو ضمنياً ، والاقرار الضمني يمكن استنتاجه من أي عمل صادر من المدين يفيد معنى الاقرار)(39). واما في نطاق الفقه الإسلامي ، فقد نصت المجلة على انه (يشترط في الاقرار رضا المقر …)(40) وألاّ تكونَ ارادةُ المقرِ مشتملةً على شكٍ أو ترديد ولذا لو أخبر بأمر وهو يظنه لم يكن اخبارهُ هذا إقراراً(41). وعدَّ الفقهاء المسلمون القصد في المقر ولكن لا بالمعنى الذي ذهب اليه الاتجاه الثاني في الفقه القانوني ، وانما بمعنى ألا يكونَ المقرُ هازلاً أو ساهياً أو غافلاً فيجب في المقر ان يَفهم ما يقول حتى يتحققَ منه القصدُ إلى الاقرار ، وليس بالضرورة ان يكونَ المقرُ ناوياً الاقرار على نفسه فلو سأله احدٌ هل إستدنت من زيد مليون دينار فقال نعم كان قوله هذا اقراراً منه بانّ ذمتَهُ مشغولة لزيد بالمبلغ المذكور(42) ، وانه ((لا يُشترط في نفوذ الأقرار ان يكون عالماً بكل ما يترتب على إقراره من الاحكامِ القضائيةِ والشرعية))(43). يظهر أنَّ الفقهاء يريدون بالقصد بوصفهِ مقوماً للارادة ، فاذا إنعدم فلا تترتب اثار الاقرار لانه من التصرفات القولية التي تكون العبرة فيها بالارادة فاذا انتفت انتفى عنها ما تستلزمه من ترتيب الاحكام(44). واما وسائل التعبير فلا يختلف الفقه الإسلامي عما تقدم لدى فقهاء القانون بل ان هؤلاء الفقهاء إقتبسوا ذلك من هذا الفقه ، نعم وقع الاختلاف بينهم فيما يخص الاشارة فهناك من أخذ بها في اقرار الاخرس اذا كانت معهودة(45)، وهناك من أخذ بها ولو من الناطق طالما يحصل منها العلم والاطمئنان بانه أقر(46)، ونصت مجلة الاحكام العدلية على الرأي الاول بأن يكون (اقرار الاخرس بأشارته المعهودة معتبر ولكن اقرار الناطق بإشارته لا يعتبر …)(47) ، ويذهب الفقهاء إلى ان مجرد سكوت المدعى عليه لا يعدُّ اقراراً وانما يُنزل منزلة المنكر(48). وذهب بعضهم أن ((الأولى ان يترك تقدير ذلك الى القاضي ، فقد يرى من ظروف الدعوى وملابساتها ان يعتبر الساكت ناكلاً ، وقد يرى تكليف المدعي بالاثبات))(49). ووقع الخلاف بينهم ــ أيضاً ــ حول نكول المدعى عليه عن اليمين ، فهناك من ذهب إلى ان القاضي يحكم بالدعوى استناداً إلى هذا النكول بعدّهِ مقراً بالمدعى به(50) وهناك من ذهب الى ان عليه ان لا يحكم بالنكول بل يرد اليمين من تلقائه على المدعي(51) لأنّ النكول وحده لا يكفي للحكم لكونهِ حجة ضعيفة يجب تقويتها بيمين المدعي على انه صادق في دعواه وان لم يطلب المدعى عليه ذلك فان حلف المدعي حكم له بالدعوى والا ردت(52). ويشترط الفقهاء ألاّ تكونَ ارادةُ الاقرار معلقةً على شرط ، يقول صاحبُ المغني(53): ((الاقرار إخبار سابق لا يتعلق على شرط مستقبل)) ، ولكن يجب ان يفرق ــ هنا ــ بين الاقرار المعلق والاقرار المؤجل ، ويُقرب المحققُ الحلي(54) هذه التفرقة بقوله ((اذا أخر الشرط كما لو قال عليَّ الف اذا جاء الشهر صح لانهُ تعليق لزمان المقر به ، اما لو قدم الشرط كما لو قال اذا جاء الشهر لهُ الف فهذا تعليق لا يصح)) . ونصت مجلة الاحكام العدلية على أن (الاقرار الذي اتى بالشرط باطل ولكن اذا علق بزمان صالح لحلول الاجل في عُرف الناس يحمل على اقرار بالدين المؤجل)(55).

ثانياً : التناقض :

يجب ان تكون ارادة الاقرار غير متناقضة مع اقرار سابق صادر عن المقر نفسه أو من وكيله ، فاذا ثبت الحق المتنازع فيه باقرار الخصم فلا يجوز لهذا الخصم ان يأتي باقرار يغايره والا فلا يكون هذا الاقرار الثاني حجة ما لم يُرفع هذا التناقض ، علماً بانه لو أتى المقر بادعاء أو دفع يناقض ما صدر عنه من اقرار فلا يُسمع منهُ ذلك أيضاً(56). تعرَّضَ المشرع العراقي في مواد الاقرار القضائي إلى مسألة التناقض فنص على انهُ (أ ـ اذا ناقضَ المقر ما كان أقر به سابقاً كان هذا التناقض مانعاً من سماع دعواه أو دفعه، ب ـ يرفع التناقض بقرار من المحكمة أو بتصديق الخصم أو بالتوفيق بين الاقرارين …) (57) فيستفاد من هذا النص انهُ ((يشترط في الاقرار ألاّ يناقض المقر ما كان قد أقر به سابقاً))(58)، وإلا كان هذا التناقض مبطلاً لأقراره(59)، ولكن يلاحظ ان النص المتقدم تعرض ايضاً إلى التناقض الحاصل بين ادعاء أو دفع مع اقرار سابق وكون ذلك موجباً لعدم سماع الدعوى والدفع ، وان الفقرة (ب) منهُ نصت على طرق ثلاثة لرفع التناقض ، ومثال الأول : كأن يدعي رجل زواجه من امرأة الا ان المرأة تدفع دعواه وتنكر الزوجية ولكن الرجل يثبت امام القضاء زواجه منها وتصدر المحكمة بذلك حكماً ويكتسب الحكم الدرجة القطعية وبعدها يتوفى ذلك الرجل فتدعي المرأة الأرث منه ولا يُعد أدعاؤها متناقضاً مع دفعها السابق لأن التناقض ارتفع بقرار من المحكمة بتصديق الزواج(60)، ومثال الثاني : كأن يدعي الدائن ان له بذمة المدين مليون دينار من جهة القرض ثم ادعى بعد ذلك ان المبلغ المذكور عن بدل ايجار فيصدقهُ المدعى عليه فان التناقض يرتفع لظهور الحقيقة بتصديق الخصم(61)، ومثال الثالث : كأن يقر المدعي انهُ كان مستأجراً للدار ثم يدعي بعد ذلك ملكيته لها فلا تقبل دعواه لهذا التناقض غير انهُ لو قال انهُ كان مستأجراً للدار سابقاً ثم اشتراها بعد ذلك فانهُ يكون قد وفق بين الكلامين وأزال التناقض وتسمع دعواه(62). هذه الأمثلة هي ما ذكرهُ شراح النص المتقدم ، والملاحظ عليها أنَّها تدور حول مناقضة الادعاء لدفع أو ادعاء أو اقرار سابق ، في حين ان النص في الطريق الثالث يقول : (… وبالتوفيق بين الاقرارين) أي لا حجّية للاقرار القضائي اذا تناقض المقر في اقراراته ما لم يتعين المعتبر منها برفع التناقض ، ومثاله ((لو اقر شخص بأن مالاً أو متاعاً كان لديه وديعة لفلان ويده عليه أمانة لا يقبل منهُ اقرار ثاني بانهُ استعارة من شخص غيره))(63)ما لم يتم التوفيق بين الإقرارين كما لو تبين بان مالكهُ باعهُ لشخص اخر وهو تحت يده وبقي عنده استعارة باذنْ من مالكه الجديد . ونص المشرع هنا ــ ايضاً ــ على انهُ (يُغتفر التناقض اذا ظهر عذر للمقر كان محل خفاء)(64)، كأن يقر المدعى عليه بانه مستأجر للعقار الفلاني ثم يدعي ملكيته فان أقرارهُ السابق يُغتفر ولا يؤاخذ عليه اذا تبين فعلاً ان ملكية العقار قد انتقلت اليه عن طريق الأرث ، فهو معذور لأن سبب انتقال ملكية العقار اليه كان محل خفاء عليه ، ويبدو ــ في هذه الصورة ــ ان الاقرار لا يعمل به لان ارادة المقر معيبة(65)(66). لم تتعرض بقية التشريعات إلى موضوع التناقض في باب الاقرار . وتعرضَ لهُ الفقهاء المسلمون في باب الدعوى ، الا أن فقهاء المدرسة الجعفرية لم يفردوا عنواناً خاصاً به اذ يروون ان التناقض يرجع تقديرهُ إلى الحاكم فانه قد يرى في بعض المواقع قبول الدعوى لوجه مشروع يرتفع به التناقض فليس هناك قاعدة كلية فيه بل يكون مانعاً تارة وغير مانع تارة اخرى(67).

ثالثاً : السبب :

يجب ان تستند ارادة المقر إلى سبب صحيح ومباح ، فالاقرار كسائر التصرفات القانونية لابد من ان يكون له سببٌ مشروعٌ(68)، لأن لكل التزام أرادي يجب ان يكون لهُ سبب(69)، ولكن ليس بالضرورة بيان سبب الاقرار القضائي لان حجيته لا تتوقف على هذا البيان . ويبدو مما يُوردهُ بعضُهم أنَّ السببَ ليس ركناً في الاقرار وانما هو ركن التصرفات الانشائية(70)، وهذا صحيح اذا كان المقصود هو السبب المنشئ بينما البحث ــ هنا ــ عن السبب الباعث ، والذي ينبغي الالتفات اليه أن ((كل تصرف قانوني يقدم عليه الفرد يجب ان يكون مسبباً))(71). وان سبب الاقرار مستقل عن سبب الحق المقر به(72)، وبما أن الارادة قوام الاقرار فيلزم ان توجد ارادة يعتد بها قانوناً وان يكون لها باعثٌ دافعٌ مشروع(73). اذن لابد من ان يكون هناك سبب باعث وقصد مشروع للاقرار ، وهو قول الحق وتقرير الواقع والاذعان لأدعاء الخصم ، وهذا هو المفترض حتى يتبين العكس . علماً بأنهُ اذا كان سبب الاقرار غير مشروع فعندئذ يحق لمن له مصلحة ان يطعن بصحة هذا الاقرار(74). واما السبب المنشئ للتصرف المخبر عنهُ ، فانهُ لا يقدح بالأقرار ولو جاء خالياً من ذكره؛ لأنَّ الأقرار من التصرفات المقررة ، فهو لا يحتاج إلى ذكر السبب الذي دعا المقر ان يلتزم بالمقر به ، فلو أقر الأب لولده بعقار معين نفذ حكم هذا الاقرار على الاب ولو لم يذكر له سبباً(75)، اذ المهم في الاقرار ان يكشف عن الحق الواقع بغضِّ النظر عن سببه المنشئ . وبناءاً على ما تقدم اذا وقع الاقرار في الظاهر سليماً مستوفياً لشروط حجيته وهو في الواقع يخفى مركزاً قانونياً اخر بقصد تضليل العدالة ، كأن يقر شخص لاخر بدين صوري اضراراً بدائنيه كما اذا أوقع دائنٌ حجزاً على اموال مدينهِ فرفع اخر دعوى استرداد الاشياء المحجوزة بحجة انها ملكهُ لا ملك المدين ، فيقر المدين له بذلك ، ففي هذه الحالة يجوز للدائن ان يطعن بهذا الاقرار ولهُ ان يثبت الصورية بجميع طرق الاثبات فاذا ثبت فلا ينفذ الاقرار في حقه(76)، وعليه لابد ان يقصد المقر في اقراره غاية مشروعة وان يكون الاقرارُ مطابقاً للحقيقة . ويفترض المشرع العراقي ان للاقرار بوصفه من التصرفات القانونية ينطبق عليه ما ينطبق عليها ــ سبباً مشروعاً ولو لم يذكر المقر هذا السبب في اقراره ما لم يقم الدليل على غير ذلك(77)، واذا ذكر سبباً فيعدُّ هو الحقيقي حتى يقوم الدليل على عكسه(78)، ويكون الاقرار باطلاً اذا التزم المقر دون سبب أو لسبب ممنوع قانوناً أو مخالفٍ للنظام العام او الآداب(79)، ولكن باعتباره من التصرفات المقررة لا المنشئة للالتزام نص المشرع (اذا إختلف المقر والمقر له في سبب المقر به فلا يكون اختلافهما هذا مانعاً من صحة الاقرار)(80).

ولا يختلف المشرِّع المصري عن العراقي في ان تكون هناك غاية مشروعة كسبب باعث على الاقرار وألاّ يكونَ هذا السببُ صورياً(81). فالمشرع العراقي والمصري وكذا بقية التشريعات تركت ما يتعلق بالسبب إلى القواعد العامة ولم تتعرض لذلك بنص خاص في باب الاقرار عدا المشرع العراقي فقط فأنه تعرض لمسألة اختلاف المقر والمقر له في سبب المقر به. وذهبت محكمة النقض المصرية إلى أنه (من المقرر أن الاقرار ليس مدلولاً لسببه ويكون صحيحاً ونافذاً ولو كان خالياً من ذكر سببه السابق عليه ويكون حجة على المقر بما حواه)(82). وعَرَفَ الفقهُ الإسلامي السببَ بانواعه الثلاثة : المنشئ ، والقصدي ، والباعث الدافع(83)، وان السبب الباعث إلى الاقرار هو ان المقر يريد من إقراره ان يسقط ما تعلق بذمته من واجب فيخير عنهُ ويكشف الواقع كي يخرج من تبعته(84)، وأيضاً فرق الفقهاء بين السبب المنشئ للمقر به وسبب الاقرار فالاقرار ليس سبباً لتمليك الشيء المقر به للمقر لهُ بل هو إخبار عن الملكِ الحاصل لسبب اخر(85).

الفرع الثاني :أهلية المقر

الاقرار القضائي اذا صدر عن الخصم يكون لهُ اثره على نتيجة الدعوى ، ولكي يكون لهذا الاقرار الحجّية في الاثبات لابدّ من أن يّصدر عن شخص يتمتع بأهلية التصرف الكاملة . وان الصغير سواء أكان مميزاً أم غير مميز لا حجّية لاقراره لأن الأقرار من الاعمال الضارة ضرراً محضاً الا اذا كان الصغير مأذوناً ، لأن اهليته بعدَ الاذن تكون كاملة بالنسبة للتصرفات المأذون لهُ بها(86). وكذلك المحجور عليهم لا حجّية لاقرارهم في التصرفات الممنوعين عنها(87)، ونظراً لقصور ناقصِ الأهلية والمحجورين فانهم يُوضعون تحت رعاية أشخاص آخرين يملكون الاهلية الكاملة يتم تنصيبهم نيابةً عنهم بنص القانون أو بحكم القضاء ، ومع ذلك لو حصلت خصومة مع القاصر أو ناقص الاهلية وتدخل النائب القانوني فليس لاقراره الحجّية القانونية بحق مَنْ مثله لانهُ بحسب ولايته مكلف بالمحافظة على حقوقه من جهة الخصومة فقط الا عن عمل قام هو به لحساب ناقص الاهلية أو ما إستحصل فيه الأذن من الجهات المختصة(88)، وعليه فلو اقيمت دعوى على الصغير وأقر بواقعة اثناء نظر الدعوى ثم تدخل وليه فلا يجوز لهذا الولي اجازة اقرار الصغير الا اذا كان هو الاخر لهُ صفة في هذا الصدد ولا يعتير مجرد تدخله للاقرار(89) .اما اذا كان المقرُ وكيلاً (النائب الاتفاقي) عن الخصم في الدعوى فلا يكون إقراره حجة في حق موكله حتى لو كانت وكالتهُ عامة أو خاصة الا اذا وجد فيها نص خاص يُخولهُ الاقرار(90). اما اذا كانت وكالتهُ وكالة بالخصومة ، فقد وقع الخلاف فيها فذهب بعضهم إلى ان التوكيل بالخصومة يتضمن التفويض بالاقرار امام القضاء لأن الوكالة بالخصومة بمعنى الاجابة على الخصم والاقرار هو جواب أيضاً ــ فهي اذن ــ تتضمن التفويض بالاقرار وان لم ينص فيها عليه بالذات طالما ان الموكل لم يستثنِ ذلك ، وهناك من يرى ان التوكيل بالخصومة لا يشمل الاقرار لانهُ ليس من مقتضيات الخصومة اذ ان الخصومة محدودة بموضوع الدعوى ولا يجوز ان تتضمن اجراءً يقضي بالتسليم والاعتراف بصحة الدعوى ، والاقرار هو تسليم بادعاء الخصم وليس بخصومة(91). واذا حصلت منازعة مع شخص معنوي وحضر ممثلهُ في الدعوى ، فان هذا الممثل سواء كان ممثلاً عن الشخص المعنوي الخاص أو العام فلا يعتد باقراره الا في حدود ما هو مخول به(92). ونص المشرع العراقي على انه (يشترط في المقر ان يتمتع بالاهلية الكاملة ، فلا يصح اقرار الصغير والمجنون والمعتوه …)(93)، ولكن (… لاقرار الصغير المأذون حكم اقرار كامل الاهلية في الامور المأذون فيها)(94) لأن اقراره في التصرفات الداخلة تحت الاذن بمنزلة اقرار البالغ الراشد(95)، و كذلك اقرار من اكمل الخامسة عشرة وتزوج باذن المحكمة لانهُ يعدُّ كامل الاهلية(96)، وان اقرار المجنون والمعتوه بمنزلة اقرار الصغير الا اذا كان المجنون ادوارياً فان اقراره ــ حال أفاقتهِ ــ كأقرار العاقل(97)، وانهُ لا حجّية لاقرار السفيه المحجور عليه الا اذا وقع منهُ قبل الحجر عليه عدا حالة وقوعه غشاً بالتواطؤ مع المقر لهُ توقعاً للحجر(98)، وكذلك اقرار المحجور عليه لفلس فان اقراره غير معتبر(99). ونص المشرع العراقي على انهُ (… لا يصح على هؤلاء ــ أي على الصغير والمجنون والمعتوه ــ اقرار أوليائهم أو أوصيائهم أو القوام عليهم)(100)، وان الولي لا يتصرف الا في حدود ما اعطاه القانون من صلاحيات وللمحكمة ان تقيّد من ولايته أو تسلبها منهُ(101) وانه لا يجوز ــ ان يقر باي اقرار ــ يتعلق بمال الصغير الا بموافقة دائرة رعاية القاصرين وبالطريقة المنصوص عليها في هذا القانون(102) ــ أي قانون رعاية القاصرين ــ وان الوصي لا يمكنه الاقرار ــ أيضاً ــ الا باذن من المحكمة وبالطريقة التي تحددها وفي حدود ما أجازت لهُ ذلك(103). وأما الوكيل فلا يختلف المشرع عما ذهب اليه الفقه ولكن فيما يخص الوكيل بالخصومة فانه يتفق مع الرأي القائل بان الاقرار بحسب الاصل غير مشمول بالوكالة بالخصومة(104). ونص المشرع على انهُ (لا يصح اقرار الموظف أو المكلف بخدمة عامة ما لم يكن مأذوناً بذلك)(105). فيظهر ــ مما تقدم ــ ان المشرع العراقي جمعَ بين النصوص الخاصة والعامة في القواعد التي تنظم أهلية المقر .

واما المشرع المصري فانهُ لم يورد أي نص خاص في باب الاقرار يتعلق بأهلية المقر ، فأنه ترك كل ذلك إلى القواعد العامة(106) التي لا يختلف فيها عما ذهب اليه المشرع العراقي عدا ان الاقرار حتى ولو صدر عن الصغير المأذون يكون باطلاً لانه ليس من اعمال الادارة(107)، وكذا لو صدر عن المجنون والمعتوه ولو قبل الحجر عليهما اذا كانت حالة الجنون أو العته شائعة وقت صدور الاقرار(108)، وكذا لو صدر عن السفيه ــ وان كان مأذوناً بتسلم أمواله ــ وذي الغفلة بعد الحجر عليهما(109). ولا يختلف المشرع المصري ــ أيضاً ــ عن المشرع العراقي في ان اقرار الوكيل ليس بحجة على موكله الا اذا كان لديه تفويض خاص به(110)، وقد جاء في الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري أنهُ (يجب ان يصدر الاقرار من الخصم أو ممن يفوض في ذلك بتوكيل خاص فلا يجوز للوكيل ان يقر عن الموكل الا اذا كان قد خولهُ ولاية خاصة لأن الاقرار في حقيقته عمل تصرف لا عمل ادارة فهو يخرج بذلك عن نطاق الوكالة العامة ، ولهذه العلة يشترط توقيع الموكلين انفسهم على المذكرات التي تقدم من محاميهم اذا كانت تتضمن إقراراً إلا ان يكون المحامون مفوضين في الاقرار بتوكيل خاص)(111). ولم يتعرض المشرع المصري لاقرار الموظف لا في قانون الاثبات ولا في القانون المدني . ولم يُورد المشرع البحريني في قانون الاثبات ولا المشرع اللبناني في أصول المحاكمات المدنية ولا المشرع الجزائري والليبي في باب الاقرار من قانونيهما المدنيين أي نص خاص بأهلية المقر، فهذه التشريعات تركت كل ذلك للقواعد العامة باعتبار انّ الاقرار تصرف قانوني . اما المشرع الفرنسي ـ أيضاًَ ـ فلم يتعرض لأهلية المقر في مواد الاقرار من القانون المدني سوى انهُ ذكر ما يتعلق بالوكيل عند تعريفه للاقرار القضائي واشترط لكي يُعدّ اقرارهُ حجة ان يكون مفوضاً به تفويضاً خاصاً(112)، وكذا فعل المشرع السوري والأردني عند تعريفهما للاقرار القضائي(113).وفضلاً عن ذلك فان المشرع الاردني والسوري قد نصا على اهلية المقر بنص خاص في قانون البينات لكلِّ منهما(114) وهما لا يختلفان عما ذهبَ اليه المشرِّع العراقي في قانون الاثبات حتى فيما يتعلق باقرار المميز المأذون . ونصّ المشرِّعُ الكويتي في قانون الاثبات على انهُ (يشترط في صحة الاقرار ان يكون للمقر اهلية التصرف فيما أقر به ، ويُقبل اقرار المحجور عليه للسفه في كل ما لا يُعدّ محجوراً عليه فيه شرعاً)(115). وتطبيقاً لما اشترطه المشرعُ العراقي في أهلية المقر فقد ذهبت محكمة التمييز إلى أن (الحكم على القاصرين لا يمكن ان يصدر إلى مجرد الاقرار لأن إقرار ناقص الاهلية أو عديمها لا يعتبر قانوناً وينبغي توجيه الخصومة إلى الوصي المنصوب على القاصرين من قبل المحكمة الشرعية أو إلى مدير أموال القاصرين عند عدم وجود وصي منصوب)(116)، وذهبت إلى ان (الوكالة العامة المطلقة لا تخول الوكيل بغير تفويض خاص الاقرار بحق ولا التنازل عنه لذا فان اقرار الوكيل بسند الكمبيال عن موكله المدعى عليه لا يسري بحق الموكل وانما يسري بحق الوكيل)(117)، وصححت هذه المحكمة قراراً صادراً عنها يخص اقرار الموظف ، فقد جاء فيه انهً (قضت محكمة بداءة البصرة على رئيس بلدية البصرة بالاضافة إلى وظيفته استناداً إلى إقراره بالمبلغ المدعى به وقد صدقت محكمة التمييز قرار محكمة البداءة ولعدم قناعة المدعى عليه رئيس بلدية البصرة بالقرار التمييزي طلب تدقيقه تصحيحاً ونقضه ، ولدى التدقيق والمداولة وجد أن هذا الحكم قد أخطا في تطبيق القانون وذلك لان رئيس البلدية بصفته موظفاً يكون قيامه بواجباته الرسمية مستنداً إلى ولاية قانونية فلا يصح اقراره بما لا يملك وكذلك لا توجه اليه اليمين لان المدعى عليه اذا حلف اليمين ردت دعوى المدعي وان نكل عنها الزم بالمدعى به ولا يصح الحكم استناداً إلى النكول عن اليمين الا اذا كان الناكل يصح اقراره فيما طولب به ، فكان والحال هذه على محكمة التمييز ان تجنح إلى نقض الحكم المذكور لا الى تصديقه … وقرر نقض الحكم البدائي اعلاه واعادة أوراق الدعوى إلى محكمتها لاجراء المرافعة مجدداً وتكليف المدعي (المميز عليه) بأثبات دعواهُ بالبينة القانونية ثم تبت في الدعوى على ضوء ما يظهر لها)(118). فيظهر من خلال هذا القرار ان ما جاء به المشرع العراقي في قانون الاثبات من نص جديد يتعلق باقرار الموظف ، كان مطبقاً من القضاء العراقي قبل صدور قانون الاثبات فهو جديد على الصعيد التشريعي فقط(119). ومن تطبيقات القضاء المصري بشأن الوكالة في الاقرار قضت محكمة النقض بأن (الاقرار الصادر عن الوكيل امام القضاء يُعدّ عملاً من اعمال التصرف التي يتعين ان يصدر به توكيل خاص أو أن يرد ضمن توكيل عام ينص فيه صراحة على هذا التفويض)(120).* وأما في نطاق الفقه الإسلامي ؛ فان ما تقدم في الفقه القانوني والتشريع مما يتعلق بأهلية المقر ـ اصيلاً أو نائباً ـ نجد أصوله في هذا الفقه ، ولا سيما تأثر المشرع العراقي في مجلة الاحكام العدلية(121)، لذا سنقتصر التعرض ـ هنا ـ لبعض ما يختلف عما تقدم من اراء مطروحة من قبل فقهاء الشريعة . فهناك من يرى ــ من الفقهاء ــ إمكانية صدور الاقرار عن الصغير ـ ولو بلا اذن الولي ـ في حدود الوصية بالمعروف وأمثالها من ابواب البر ولم يستبعد بعضهم حجّية اقراره اذا تعلق بما يحق لهُ فعلهُ كبيع الاشياء اليسيرة(122)، بل ذهب بعض الفقهاء إلى ان شرط الحجّية هو العقل فقط بدلالة قاعدة (اقرار العقلاء على انفسهم نافذ) التي تخصص دليل رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ ، وعليه فاقرار الصبي المميز حجة شرعاً ما دام عاقلاً(123). وهناك اتجاه فقهي يرى عدم حجّية إقرار المرء ان لم يكن بالغاً سواء أذن لهُ الولي بذلك ام لم يأذن(124). وبالنسبة للسفه والفلس فهناك من يرى انهما لا يمنعان من حجّية الاقرار(125). وأما الوكالة ، فقد ذهب بعضهم إلى ان الاقرار لا يصلح ـ أصلاً ـ ان يكون محلاً للوكالة(126) أي هو مما لا يصح التوكيل فيه .

الفرع الثالث : سلامة الرضا

يستلزم الاقرار القضائي بوصفه من التصرفات القانونية الملزمة ان تكونَ ارادة المقر سليمة خالية من عيوب الرضا ، كالأكراه ، والغلط ، والتدليس ، والاستغلال ، والغبن ، وإلا لم يكن الاقرار القضائي حجة . ونظراً لحصول هذا الاقرار امام المحكمة يجعل الكثير من أسباب البطلان نادرة الوقوع فيه ، ولكن الحالة التي يغلب وقوعها ـ عملياً ـ هي حالة الغلط ، فاذا وقع المقر في غلط جوهري في وقائع الحق عند الإدلاء بأقراره امام القضاء بحيث يتصور الواقعة التي أقر بها على خلاف الواقع ، فان هذا الاقرار لا حجيةَ لهُ لأن الغلط الذي وقع فيه كان عيباً في إرادته ، فلو أقر شخصٌ بمبلغ من الدين لخصمه متصوراً انه مدين له ثم تبين انه سبق ان اوفى هذا الدين ، وكما لو أقر وارث بوصية لمورثه وتبين لهُ بعدئذ ان الموصى قد رجع عن وصيته ، أو أقر المدين لشخص غير الشخص الدائن ، ففي هذه الحالات للمقر ان يطعن في اقراره بسبب الغلط الذي وقع فيه ، اذ لا واقع لهذا الاقرار ، فما أكده المقر في إقراره تبين انه غير صحيح ، وليس من العدل ان نلزمه بذلك لمجرد اقرار مغلوط ، ولكي لا يصدر من القاضي حكمٌ مستندٌ إلى وقائع غير مطابقة للواقع ، وعليه فاذا أثبتَ المقرُ وقوعه في غلط بأقراره فانهُ يكون غيرَ ملزم به ولا يُعدُّ هذا رجوعاً منه عن إقرارهِ وانما الغاء لأقرار ظهرَ بطلانه(127). وعلة هذا البطلان ((أن الاعتقاد الذي كان قائما في ذهن المقر فَقدَ كلَّ قيمته بعد ان ثبت أنهُ اعتقاد خاطئ وان الواقعة المقر بها ليست هي الواقعة الصحيحة التي ثبت وجودها فيما بعد على وجه أكيد ومتعارض مع ما جاء في الاقرار))(128). وهذا البطلان تقتضيه ـ أيضاً ـ قاعدة الاثراء بلا سبب التي لا تسمح لأي انسان ان يثري على حساب غيره(129). وأما الغلط في القانون ، فقد اختلف الفقهاء فيه فهناك من ذهب إلى ان حكمه حكم الغلط في الواقع ، وهناك من يظهر منهُ المنع في أن يكون سبباً للطعن في الاقرار ، ويبدو أن منشأ هذا الاختلاف نتيجة التداخل بين معنى الغلط في القانون ومعنى الجهل بالنتائج القانونية المترتبة على الاقرار هذا من جهة ، ومن جهة اخرى الالتباس الحاصل بين قاعدة (الغلط في القانون) وقاعدة (الجهل بالقانون ليسَ بعذر) . والواقع ان المراد في الغلط بالقانون المبحوث عنه ضمن عيوب الارادة والذي يُعتد به في الاقرار هو الغلط الذي يقع في العناصر القانونية التي يرتكز عليها الاقرار كالغلط في حكم من احكام القانون إنبنى عليه صدور أقرار ، فاذا أقر وارث بملكية الموصى لهُ للعين الموصى بها وهي تزيد على الثلث ، وكان يعتقد وقت صدور الاقرار أن الوصية تجوز ولو جاوز الموصى به ثلث التركة ، فلهُ ان يطعن بأقراره هذا ، وكذا لو أقر المدين بمبلغ فائدة القرض بما يزيد على الحد الذي يسمح به القانون جاهلاً ان القانون يضع حداً أقصى للفائدة الاتفاقية، أو أقر وارث لزوجة أبيه بان لها الربع في التركة لعدم وجود ولد لابيه منها ثم تبين لهُ انها لا ترث غير الثمن لأن الولد الذي ينقص نصيبها من الربع إلى الثمن هو ولد المتوفى لا ولدها هي ، وهذا الغلط في القانون يختلف عن الغلط في النتائج القانونية التي لو جهلها المقر لا يحق له الرجوع عن إقراره(130)، ولكن ليلاحظ هذا الغلط لكي يكون عيباً من عيوب الارادة لابد ان يكون جوهرياً بحيث تتوفر فيه عناصر الغلط في الواقع(131). اما الجهة الاخرى فليس ((الغلط في القانون هو اعتذار بجهل القانون بقصد تلافي تطبيقه فهذا غير جائز اذ المبدأ هو عدم جواز الاحتجاج بالجهل بالقانون ، ولكن الغلط في القانون يراد به على العكس من ذلك التمسك بتطبيق القانون الذي لو كان المقر يعلم حكمه لما اقدم على اقراره فهو تمسك بالقانون وليس تهرباً منهُ))(132) فسبب وجود كل من القاعدتين يختلف عن الاخر ((فقاعدة عدم جواز العذر بالجهل في القانون وجدت من أجل مكافحة من يحاول الهروب من تطبيق قاعدة قانونية ، في حين ان قاعدة … الغلط في القانون… هدفها حماية الارادة من أن يشوبها عيب عند تكوينها))(133). وعلى الصعيد التشريعي فالمشرع العراقي يعدّ الرضا ركن التصرف القانوني ، فيجب ان يكون سالماً من العيوب ، وعيوب الرضا لديه هي : ((الاكراه ، والغلط ، والتغرير مع الغبن ، والاستغلال)، ولم يفرق المشرع بين الغلط في الواقع والغلط في القانون ما دام يعتبر عيباً في الارادة ، وانهُ غلط جوهري بحيث لو تبينهُ المقر ما أقدم على إقراره(134). ويتطلب المشرع المصري لصحة وحجّية الاقرار سلامة ارادة المقر من العيوب ، وهي في تشريعهِ كل من : (الاكراه ، والغلط ، والتدليس ، والغبن مع الاستغلال)(135). وفي خصوص عيب الغلط فان المشرِّع نص صراحة على ان (يكون العقدُ قابلاً للابطال لغلط في القانون اذا توافرت فيه شروط الغلط في الواقع …)(136). فيظهر انهُ لا فرق لدى هذا المشرع بين الغلط في الواقع والغلط في القانون كعيب من عيوب الارادة في التصرفات القانونية ، ولا يوجد في القانون المدني المصري ـ الذي منهُ نُقلت مواد الاقرار إلى قانون الاثبات المصري الحالي ، ولا في هذا القانون الاخير نص يستثني الاقرار من الغلط في القانون نظير النص الوارد في الصلح الذي يقول : (لا يجوز الطعن في الصلح بسبب غلط في القانون)(137)، ولكن جاء في المذكرة الايضاحية للقانون المدني في باب الاقرار انهُ (لا يجوز العدول عن الاقرار الا بسبب غلط في الواقع … لأن الاقرار يخضع للاحكام العامة في عيوب الرضا باعتباره تعبيراً عن ارادة المقر)(138)، فهذه العبارة تتضمن عدم اجازة ابطال الاقرار لغلط في القانون ، ويلاحظ الدكتور سليمان مرقس على هذه العبارة بانها إفترضت ان القاعدة العامة في عيوب الرضا لا تجيز ابطال العقود بسبب الغلط في القانون ، مع أن المادة 122 من القانون المدني نصت على خلاف هذا الافتراض ـ كما تقدم ـ ولا يفسر العبارة اعلاه الا انها منقولة عن المذكرة الايضاحية التي وضعها القاضي أستنوت (Astunt) والذي قام بوضع المشروع الأولي لاحكام الاثبات مستقلاً عن سائر مواد المشروع وانهُ كان يعتقد ان القاعدة العامة في باب العقود عدم الاعتداد بالغلط في القانون فلم ير داعياً للنص على ذلك في باب الاقرار اكتفاء منهُ ببيان قصده في المذكرة ولو علم ان القاعدة العامة التي اعتمدت في باب العقد بوجه عام هي غير ذلك لنص صراحة على استثناء الاقرار منها ويرى ـ د. مرقس ـ فضلاً عما تقدم انهُ لا يمكن الاعتماد على ارادة المشرع المستفادة من الاعمال التحضيرية واعتبار ذلك استثناءاً من القواعد العامة في الاقرار اذ الاسثناء لا يكون بغير نص واضح في القانون(139). واما بقية التشريعات فقد تركت مسألة سلامة الرضا من العيوب ـ كما فعل المشرع العراقي والمصري ـ إلى القواعد العامة في تشريعاتها المدنية سوى ان المشرع الفرنسي والأردني والسوري واللبناني تعرضوا للغلط في الواقع في باب الاقرار عند التعرض لقاعدة عدم جواز الرجوع عن الاقرار(140)، ومع ذلك فان مرادهم به لا يختلف عما ذكرناهُ من كونه يُشكّلُ عيباً في الارادة يكون مدعاة لبطلان الاقرار ، ويلاحظ ان المشرع الفرنسي تعرض للغلط في القانون عند التعرض لهذه القاعدة ويراد به الغلط في النتائج القانونية كما سيأتي(141). واما على الصعيد القضائي ، وتطبيقاً لما تقدم فقد ذهب القضاء المصري الى ان الاقرار القضائي (يشترط لصحته ما يشترط لصحة سائر التصرفات القانونية فيجب ان يكون صادراً عن ارادة غير مشوبة باي عيب من عيوب الارادة ، ومن ثم فاذا شاب الاقرارُ تدليساً كان قابلاً للابطال)(142). وفي نطاق الفقه الاسلامي يشترط الفقهاء ـ ايضاً ـ سلامة الارادة من العيوب وقد نصت المجلة على ان (الاقرار الواقع بالجبر والاكراه لا يصح)(143)، وهذا مما لا خلاف فيه بينهم(144)، ونصوا كذلك على عدم حجّية الاقرار عن غلط(145، ولكن من يدعي عدم صحة الاقرار لاحد العيوب ، كالاكراه فلا يقبل منه الا ان يثبت ذلك ((لأن الاصل في الاقرار الصحة والحكم بلزومه من وقت الاقرار ، فالبطلان غير متحقق حتى ينهض الدليل))(146).

المطلب الثاني : شروط المقر لهُ

لقد رأينا أنه لابدّ من توافر شروط معينة في المقر حتى يكونَ الاقرارُ الصادر عنهُ حجة، وايضاً لابد من توافر شروط أخرى في المقر لهُ ، بأن يكون شخصاً موجوداً ومعلوماً حين صدور الاقرار عن المقر ، وان يكون هذا الشخص اهلاً لوجوب الحق المقر بهِ ، وثالثاً : ان لا يصدر عن المقر له ردٌ لاقرار المقر . لذا سيكون هذا المطلب في ثلاثة فروع : الأول : في الوجود والمعلومية ، والثاني : في اهلية المقر لهُ ، والثالث : في سلامة الاقرار من الرد .

الفرع الأول :الوجود والمعلومية

يشترط لصحة الاقرار وحجيته ان يكون المقر لهُ شخصاً موجوداً سواء كان وجوده حقيقة أم حكماً ، ومثال الاول كما لو أقر الخصم لإنسان كانت لهُ خصومة معه امامَ القضاء ، فهذا شخص طبيعي حقيقي لهُ ذمة مالية واهل لاكتساب الحق ، ومثال الثاني كما لو أقر الخصم لشخص معنوي ـ شركة ، جمعية ــ كان خصماً في النزاع ، فهو شخص موجود حكماً وله اهلية التملك ، واذا أقر الخصم لشخص غير موجود أصلاً فان أقراره هذا لا قيمة لهُ قانوناً(147). ولا يكفي ان يكون المقر له موجوداً بل لابد من ان يكون معلوماً وقت صدور الاقرار بصورة يمكن معها تحديد الخصومة ، فلو اقر الخصم بدين في ذمته ولم ينسبه لخصمه ، أو ذكره بجهالة فاحشة يتعذر معها تعينه بالذات كان أقرارهُ غير ملزم لتعذر انفراد الخصم بالمطالبة ، الا انه اذا كانت جهالة الخصم المقر لهُ جهالة يسيرة فانها لا تضر بصحة وحجّية اقرار المقر لان المقر له لا يتعدى كونه احد الذين ذكرهم المقر في إقراره ، فلو أقر بانه مدين لأحد الخصوم الثلاثة فاقراره حجة ، فان اتفقوا أخذوا المقر به بالاشتراك ، وان إختلفوا وجب عليه ان يبين من هو المقر له منهم(148). ولكن أستاذنا الدكتور آدم وهيّب النداوي لم يفرق بين الجهالة الفاحشة واليسيرة وان جهالة المقر لهُ وقت صدور الاقرار مطلقاً تبطل الاقرار(149). ونص المشرع العراقي على انه (يشترط ان يكون المقر لهُ شخصاً موجوداً حقيقة أو حكماً ومعلوماً وقت صدور الاقرار)(150)، ويلاحظ ان هذا النص ورد مطلقاً لم يستثن الجهالة اليسيرة ، ومع ذلك هناك من يرى انها لا تؤثر على صحة الاقرار وفقاً للقواعد العامة وان كان الأولى ان يعالجها المشرع في قانون الاثبات(151). ولا يوجد نظير هذا النص في باب الاقرار لدى التشريع المصري والفرنسي وبقية التشريعات المشار اليها .

ويذهب بعضهم ـ فيما يخص قانون البينات الاردني ـ إلى انه يمكن الاخذ بشرط وجود المقر لهُ وان لم يتعرض له هذا القانون(152). وتأصيلاً لما تقدم نجد فقهاء الشريعة يشترطون في المقر له ان يكون موجوداً ، ولو اقر لمن سيوجد فلا أثر لهذا الاقرار ، وان الابهام في المقر له لا يضر ما دام مردداً بين أفراد محصورة، واما لو كان المقر له مردداً بين افراد غير محصورة فعندئذ يكون لغواً(153).

علماً بان هناك من يرى أنّ جهالةً المقر له مطلقاً سببٌ لعدم صحة الاقرار لأن المجهول لا يصلح ان يكون مستحقاً للمقر به ، ومن ثمَّ فان مثل هذا الاقرار لا يفيد فائدته لانه ليس لنا أن نجبر المقر على البيان(154). ونصت المجلة على انهُ (يشترط ان لا يكون المقر لهُ مجهولاً بجهالة فاحشة اما الجهالة اليسيرة فلا تكون مانعة لصحة الاقرار …)(155).

الفرع الثاني : اهلية المقر له

يشترط في المقر له ان يكون شخصاً قانونياً يتمتع بأهلية وجوب الحق المقر به ، أي ان يكون أهلاً للتملك . ولا يشترط فيه ان يكون بالغاً أو عاقلاً ، فالاقرار القضائي حجة متى صدر عن المقر حتى ولو كان المقر لهُ صغيراً عديم التمييز ، وكذلك لو كان مجنوناً أو معتوهاً . ولا يشترط فيه ألاّ يكونَ محجوراً ، فالاقرار للمحجور عليه صحيح وحجة ـ أيضاً ـ ولا يؤثر على حجّية الاقرار اذا صدر عن المقر إلى المقر له وكان صغيراً سواء بيّن المقرُّ سبباً صالحاًً لاقراره لهذا الصغير ام لم يبين ذلك ، بل حتى ولو بيّن سبباً غير صالح فانه لا يضر بحجّية الاقرار أيضاً ، فمثلاً لو ذكر المقر انه مدين للصغير بمبلغ مليون دينار وبيّن كون هذا المبلغ استقرضه حال حياة والد هذا الصغير ، أو لم يذكر ذلك بأنْ يقر بانه مدين للصغير من دون ان يبين السبب الذي أنشئ المقر به في ذمته ، ففي الحالتين يكون الاقرار الصادر منهُ حجة وكذا لو ذكر انهُ استقرض المبلغ المدين به لهُ من نفس هذا الصغير فانهُ يصحُّ إقرارهُ ويحمل الكلام على انه استقرضه من وليه أو وصيه(156). بناءاً على ما تقدم فان أهلية التصرف الكاملة غير مطلوبة في المقر له ، لأن المقر له لا يُلزم بشيء ، وان الاقرار عمل قانوني يتم بارادة منفردة هي ارادة المقر . ونصَّ المشرِّع العراقي على انهُ (لا يشترط ان يكون المقر له عاقلاً)(157) مما يفهم منه ان البلوغ والتمييز والعقل ليس شرطاً في المقر لهُ ، ولم تتعرض بقية التشريعات إلى اهلية المقر لهُ سواء ما يشترط أو ما لا يشترط فيه ، وقد كان المشرِّعُ الكويتي ينصُّ في قانون المرافعات المدنية على انهُ (يشترط في صحة الاقرار ان يكون المقر عاقلاً بالغاً مختاراً غير محجور عليه ولا يشترط شيء من ذلك في المقر له …)(158) هكذا نفى ما كان شرطاً في المقر عن المقر لهُ . ولا خلافَ بين فقهاء الشريعة انهُ يشترط في المقر له كي يكون الاقرار نافذاً صحيحاً ان يكون لهُ أهلية الاستحقاق والتملك سواء أكان كبيراً أم صغيراً عاقلاً ام مجنوناً ، وتكون اهلية التملك لكل شخص لهُ ذمة تقع فيها الحقوق(159). ونصت المجلة على انهُ (لا يشترط ان يكون المقر لهُ عاقلاً بناء عليه لو أقر أحد بمال للصغير غير المميز يصح ويلزمه اعطاء ذلك المال)(160).

الفرع الثالث : سلامة الاقرار من الرد

لا تتوقف حجّية الاقرار القضائي على قبول المقر له لأن الاقرار تصرف قانوني بارادة منفردة من جانب المقر فقط ، لذا فان الخصم لا يلزم باظهار قبوله ، واذا تمسَّك به لا يعدّ هذا التمسك منه قبولاً له بل احتجاج بتصرف قائم بذاته ، وان الخصم اذا طلب في اثناء المرافعة تثبيت الأقرار في محضر الجلسة فهو يفعل ذلك لا لأجل اظهار قبوله اياه وانما لاجل تسجيله كما صدر بحيث لو وقع اختلاف في مضمونهِ لأمكن الرجوع اليه بسهولة ، واما حجيته فقد اكتسبها بمجرد صدوره عن المقر من دون حاجة إلى قبول المقر له(161). وبالرغم من ان حجّية الاقرار القضائي لا تتوقف على قبول المقر لهُ ولكن بشرط ان لا يصدر عنهُ ردٌّ للاقرار لأن الردَّ يُبطل حكم الاقرار لتضمنه كون الاقرار غير مطابق للواقع، فالرد ليس معناه عدم قبول الاقرار وانما هو تكذيبٌ له ، والاقرار الكاذب ليس بحجة(162). يلاحظ انه لو صدر عن المقر له ردٌّ للاقرار ، فان هذا الردَّ تارة يقع على كل المقر به ويطلق عليه بالرد الكلي كما لو قال الخصم لخصمه لك عليَّ مليون دينار ، فرد المقر له عليه انا لستُ دائناً لك بشيء ، وتارة اخرى يقع على جزء من المقر به ويطلق عليه بالرد الجزئي كما لو قال الخصم لخصمه لك عليَّ مليون دينار ، فرد المقر له عليه بل انني دائن لك بخمسمائة الف دينار فقط ، والاقرار في الصورة الأولى لا عبرة به ولا حجيةَ له ، اما في الصورة الثانية فانهُ يبقى حجة في الجزء الذي لم يرده الخصم(163). ويلاحظ ايضاً ان رد الاقرار لا يشمل جميع الحقوق والوقائع ، فهناك حالات لا يؤثر الرد فيها على حجّية الاقرار القضائي كما لو كان المقر به مشتركاً بين الخصمين كالنسب والنكاح، أو كان مما لا يتضمن تمليك مال كالطلاق والشفعة أو كان الرد يمس حقاً من حقوق الغير فلو أوقع الدائنون الحجر على المدين المفلس ، ثم اقر له شخص بدين عليه فانهُ لا يجوز للمحجور عليه ان يرد هذا الاقرار لتعلق حق الدائنين بالحق المقر به(164).فيظهر مما تقدم انه يشترط في الرد ان يقع على ما هو قابل للتمليك وان يكون حقاً خالصاً للمقر لهُ ، وان لا يضر بحقوق الآخرين . ويضاف إلى ما تقدم مما يشترط لتأثير الرد على حجّية الاقرار القضائي ، ان لا يأتي الرد من المقر له بعد ما أظهر قبوله به ، اذ لا ردّ بعد القبول ، ولانّه بالقبول اصبح المقر به ملكاً خالصاً للمقر له ، ولا تزول هذه الملكية بالرد ويبقى الاقرار محتفظاً بقيمته القانونية، وعليه فلو ردهُ المقر لهُ بعد قبوله فلهُ ان يعود مرة ثانية إلى التمسك به دون حاجة إلى صدور اقرار جديد عن المقر(165).اما لو حصل الرد من دون ان يكون هناك قبول سابق له فعندئذ لا يحق للمقر له التمسك به ثانية ، لأن الاقرار يسقط بالرد ، والساقط لا يعود الا اذا كان الاقرار مما لا يرتد بالرد ـ كما تقدم ـ فيجوز التمسك به ولو بعد رده فمثلاً اقرار الزوجة بحصول الطلاق من زوجها مقابل تعهدها بدفع مبلغ من المال لهُ ، فلو رد الزوج هذا الاقرار منها ـ وهو مما لا يرتد بالرد ـ يجوز لهذا الزوج ان يعود إلى التمسك به ومطالبة الزوجة بالمبلغ الذي تعهدت بدفعه اليه دون حاجة لصدور اقرار جديد عنها(166). وفي نطاق التشريع فقد نص المشرِّع العراقي على انهُ (اولاً ــ لا يتوقف الاقرار على قبول المقر لهُ ولكن يرتد برده . ثانياً ــ اذا رد المقر له جزءاً من المقر به فلا يبقى حكم الاقرار في الجزء المردود ويصح في الجزء الباقي)(167). اما بقية التشريعات ــ عدا الأردني والسوري(168)ــ فلم يوجد مثل النص العراقي لديها الا ان المشرع المصري ذكر في اعماله التحضيرية لقانونه المدني ان الاقرار (ينعقد بأرادة واحدة لا ضرورة للقبول في ترتب حكمها)(169)، ولعل التشريعات هذه تركت ذلك اعتماداً على المبادئ العامة لا سيما اذا كان الاقرار منطوياً على أمر يضر بمصلحة المقر له فلا يجوز الزامهُ بقبول أمر يعود بالضرر عليه(170). وفي نطاق الفقه الإسلامي ، فان ما تقدم في الفقه القانوني والتشريع العراقي نجد مصدرهُ التاريخي في هذا الفقه(171)، ولكن بالنسبة إلى عدم الاحتياج لقبول المقر لهُ فهناك من خص ذلك في الحاضر لمجلس الحكم اذ يمكن حمل سكوته على معنى القبول الضمني وهذا لا يتصور بالنسبة إلى المقر لهُ الغائب(172)، وهناك من ذهب في مسألة اذا عاد المقر لهُ إلى التمسك باقراره بعد رده فانه لا حاجة إلى اقرار ثانٍ ، وان المقر يلزم بأقراره الأول لان رد المقر له لا يدل على كون المقر به ملكاً لغيره فقد يكون إشتبه أو علم بسبب حدوث الملك له فيما بعد(173). وبعضهم اشترط في هذه الصورة ألاّ يكون المقر قد رجع عن اقراره حال رد المقر لهُ والا يُشكل الحكم بوجوب الزامه بدَفعِ المقر بهِ(174).

المطلب الثالث : شروط المقر به

المقر به ــ وهو محل الاقرار ــ قد ينصب على الحق ذاته أو على تصرف قانوني أو على واقعة يترتب عليها آثار قانونية(175). وهذا يعني أنَّ الاقرار القضائي ينصب على مسائل الواقع ، ولا يتعلق بالمسائل القانونية ؛ لأنّ المحكمة تعرف القانون ، وان الواقع وحده به حاجة لأقامة الدليل عليه فلو أقر الخصم لخصمه بان النزاع بينهما تفصل فيه قاعدة قانونية معينة أو ان التكييف القانوني للواقعة هو كذا ، فان هذا الاقرار لا حجّية له وهو لا يقيد المقر ولا القاضي(176). ولذا قررت محكمة النقض المصرية بأنهُ (لكي ينتج الاقرار أثره القانوني يجب ان يكون متعلقاً بواقعة لا بالتطبيق القانوني … أذن فان اقرار المطعون عليهما بانطباق المادة 37 من القانون رقم 71 لسنة 1946 على الوصية موضوع النزاع لا يقيّد المحكمة بشيء)(177).علماً بان المقر به اذا أقتصر على جزء من المدعى به فالاقرار لا يكون حجة الا في حدود هذا الجزء(178)، لذا ذهبت محكمة التمييز بما ان (المدعي عجز عن اثبات كون المدعى عليه استلم من الخشب زيادة على ما أقر به فان حكم المحكمة صحيح في حدود ما أقر به المدعى عليه)(179). بعد ان عرفنا ما تقدم ـ وكما رأينا ـ حتى يكون الاقرار القضائي حجة ، لابد من ان تتوافر شروط معينة في المقر والمقر له ، وأيضاً لابد ان تتوافر شروط اخرى في المقر به ، فيشترط ان يكون المقر به معلوماً ، وان يكون مشروعاً ، وان لا يكذبه ظاهر الحال .لذا سيكون هذا المطلب في ثلاثة فروع : الأول : في معلومية المقر به ، والثاني : مشروعية المقر به ، والثالث : سلامة الاقرار من تكذيب ظاهر الحال .

الفرع الأول :معلومية المقر به

يشترط في المقر به ان يكون معلوماً والا فلا يكون الاقرار حجة ، فلو أقر شخصٌ بانهُ باع سلعة لاخر ، ولم يعين هذه السلعة ، فلا حجّية لاقراره هذا ولا يجبر على بيان ما باع ولا يترتب في ذمته التزاماً . وترتفع الجهالة بتعيين المقر به تعييناً كاملاً بكل أوصافه أو بما يدل عليه . ويلاحظ ان جهالة المقر به المانعة من حجّية الاقرار انما هي الجهالة الفاحشة اما لو كانت جهالته جهالة يسيرة فلا تضر بتلك الحجّية كما لو أقر ببيع حصة شائعة(180). ولكن هناك بعض العقود والتصرفات لا تؤثر فيها الجهالة مثل الوديعة والغصب ويعبر عنها بانها تصرفات تصح مع الجهالة ، وعليه لا تتوقف حجّية الاقرار بها على معلومية المقر به، فلو أقر أنه غصب مالاً من آخر وهو لا يعرف مقداره ألزم باقراره وأجبر على التعيين . وان السبب في عدم تأثير الجهالة في هذه التصرفات ؛ لانه قد تودع عين عند شخص وهو لا يعلم ماهيتها ، وقد يغصب شخصٌ مالاً وهو يجهل مقداره ، فجواز قبول الاقرار في هذه الحالات ضرورة استوجبها العمل على حفظ وضمان حقوق الناس قدر الامكان(181).وكان المشرع العراقي يذهب فيما يتعلق بهذا الشرط في القانون المدني إلى انه (كما يصح الاقرار بالمعلوم يصح الاقرار بالمجهول الا في العقود التي لا تصح مع الجهالة ، فلو أقر احدٌ بأمانه أو سرقة أو غصب صح اقرارهُ ويطلب منهُ تعيين الامانة المجهولة أو المال المسروق أو المغصوب اما اذا أقر ببيع أو استئجار شيء غير معلوم فلا يصح اقرارهُ)(182)، ونص في القواعد العامة على انهُ (يلزم ان يكون محل الالتزام معيناً تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة …)(183). ثم جاء المشرع في قانون الاثبات ونص على انهُ (يشترط في المقر به ان يكون معلوماً ومعيناً أو قابلاً للتعيين ولا يصح ان يكون المقر به مجهولاً جهالة فاحشة اما الجهالة اليسيرة فلا تكون مانعة من صحة الاقرار)(184). ثم عدّل المشرِّعُ هذا النصَّ بموجب قانون التعديل الاول لقانون الاثبات(185) وعاد بشرط المقر به إلى ما كان عليه النص المدني مع شيء من التغيير اللفظي فيه فقال (يصح الاقرار بالمعلوم كما يصح الاقرار بالمجهول الا في العقود التي لا تصح مع الجهالة ، فاذا أقر الخصم في عقد يصح الاقرار فيه مع الجهالة فيلزم بتعيين ما أقر به)(186). ويرى الدكتور عصمت عبد المجيد ان النص قبل التعديل أوضح وأدق(187)، ونحن نستفيد ــ استناداً إلى منطوق النصيّنْ ــ ان النص قبل التعديل كان يفرق بين الجهالة الفاحشة والجهالة اليسيرة ، وان الأولى مانعة من صحة الاقرار دون الثانية أياً كان نوع التصرف القانوني اما بعد التعديل صار النص يفرق بلحاظ آخر ــ بين العقود التي لا تصح مع الجهالة والعقود التي تصح معها ، فالأولى لا يكون الاقرار فيها حجة اذا لم يكن المقر به معلوماً لذا يجب الا يحصل فيه جهالة مطلقاً ، اما الثانية فلا تتوقف فيها حجّية الاقرار على معلومية المقر به فهو حجة اياً كان نوع الجهالة التي وقعت ويلزم المقر بتعيين ما أقر به . واما بقية التشريعات فلم نجد فيها مثل النص العراقي في باب الاقرار مكتفية بما تقتضيه القواعد العامة(188). وفي نطاق الفقه الإسلامي ، فان ما ذهب اليه الفقه القانوني والتشريع العراقي انما هو يمثل احد الاتجاهات في هذا الفقه وهو الذي أخذت به مجلة الاحكام العدلية(189). وفي قِبال هذا الاتجاه اتجاه آخر في هذا الفقه يذهب إلى ان الاقرار حجة وان كان المقر به مجهولاً مطلقاً(190) ((لان الاقرار اخبار عن الوجوب في الذمة فيجوز الدعوى به مجهولا وعلى المدعى عليه بيان ما أخبر عن وجوبه في ذمته …))(191)، وبتعبير آخر انه ((لا يشترط كون المقر به معلوماً بل يصح الاقرار بالمجهول لان الاقرار إخبار عن حق سابق والخبر قد يقع عن الشيء على جهة الاجمال كما قد يقع عنه على جهة التفصيل وربما كان في ذمته شيء لا يعلم قدره فلابد له من الاخبار عنه ليتواطأ هو وصاحبه على الصلح ، فدعت الحاجة واقتضت الحكمة إلى سماع الاقرار بالمجمل كما يسمع بالمفصل بخلاف الإنشاءات التي لا تحمل الجهالة والاجمال في اغلبها احتياطاً لابتداء الثبوت وتحرز عن الغرر … وان وقع الاقرار المبهم في جواب دعوى وامتنع عن التفسير جعل ذلك انكاراً منهُ وتعرض اليمين عليه فأن أصر اعتبر ناكلاً عن اليمين)(192). فهنا نقطة مهمة بيّنها هذا الاتجاه وهي ان ما عللهُ الاتجاه السابق في تفرقته بين العقود انما يصح في مقام الانشاء والمقر هنا في مقام الاخبار وليس من الصحيح ان نُسّري حكم الاول على الثاني مع إختلاف طبيعة الانشاء عن الاخبار .

الفرع الثاني : مشروعية المقر بهِ

يشترط ان يكون المقر به مشروعاً ، فالحق أو الواقعة الوارد بشأنها الاقرار يجب ألاَّ تكون مخالفة للنظام العام والآداب ، فالاقرار بدين سببه القمار لا يعمل به ولا حجّية لهُ لانه باطل لا حكم له ، ولا يجوز ان يرد الاقرار على التعامل في تركة انسان ما زال على قيد الحياة لان هذا الاقرار ان صدر عن الوارث كان مخالفاً للآداب وان صدر عن المورث كان مخالفاً للنظام العام .وكذا لو أقر أحد الورثة لوارث آخر بان حصته من التركة الربع وظهر نتيجة المناسخة انها الخمس فلا عبرة لهذا الاقرار لمخالفته للشرع ولان قضايا الأحوال الشخصية تدخل من ضمن مفهوم النظام العام بل ان الشريعة الإسلامية وأحكامها تدخل في ضمن هذا المفهوم ، ولهذا نجد أنَّ الاقرار بالتبني لا حجّية له في ظل قضاء الدول الإسلامية لان ذلك ممنوع في الشرع الإسلامي . وان الاقرار على مثل ما تقدم لا يعتد به حتى ولو كان المقر يجهل انهُ غير ملزم بما أقر به لأن قواعد النظام العام يمكن التمسك بها في أي وقت ويجب على القاضي تطبيقها من تلقاء نفسه بمجرد تبيُّنهِ لحقيقةِ الامر . يجب ألاّ يَردَ الاقرار على ما فيه مخالفة قانونية ، فلا قيمة للاقرار الذي يتضمن رضا المستأجر بأداء أجرة تزيد على الأجرة القانونية للعين المستأجرة(193). ولا يقبل ــ ايضاً ــ بما يناقض حجّية الشيء المحكوم فيه فاذا أقر شخص بعدم صحة حكم صدر ضده فان ذلك لا يمنعه من ان يتمسك بسبق الفصل في الدعوى . ويجب أنْ يكون المقر به مما لا يمنع المشرع اثباته عن طريق الاقرار ، فلا حجّية للاقرار المخالف لمحتويات الورقة الرسمية التي لا تُدحض حجيتها الا من طريق الطعن بالتزوير ولكن لا يعدّ منعاً من الاثبات بطريق الاقرار المنع من الاثبات بطريق البينة والقرائن فيجوز الاقرار بتصرف قانوني مما لا يجوز اثباته بالبينة والقرائن إذ الأقرار القضائي حجة أياً كانت قيمة المقر به حتى ولو زادت على ما يُتطلب فيه البيّنة(194). و((بما ان الاقرار تعبير عن ارادة منفردة هي ارادة المقر فانه لا يصح في الأمور التي تخرج عن سلطان الارادة ، فالحقوق التي لا يجوز التنازل عنها والصلح بشأنها لا يصح الاقرار فيها… ولا يمكن ترتيب اية التزامات على المقر في نطاق القانون القضائي الخاص نتيجة الاقرار بالمواضيع المتقدمة …))(195). ولم يرد في قانون الاثبات العراقي نص خاص بهذا الشرط ولكن هذا الأمر تقتضيه القواعد العامة اذ (يلزم ان يكون محل الالتزام غير ممنوع قانوناً ولا مخالفاً للنظام العام والآداب …)(196)، وان (… التعامل في تركة انسان على قيد الحياة باطل)(197).

وانه (يعتبر من النظام العام بوجه خاص الاحكام المتعلقة بالاحوال الشخصية كالاهلية والميراث والأحكام المتعلقة بالانتقال والاجراءات اللازمة للتصرف في الوقف وفي العقار والتصرف في مال المحجور ومال الوقف ومال الدولة وقوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر لحاجة المستهلكين في الظروف الاستثنائية)(198). وايضاً اكتفت بقية التشريعات بقواعدها العامة في تنظيم هذا الشرط ، وقد جاء في الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري انه (يقبل الاقرار كقاعدة عامة في جميع المواد ولو كانت قيمة المدعى به تجاوز عشرة جنيهات ما لم يقض القانون بغير ذلك كما لو كان الاثبات متعلقاً بالبيانات التي يلحق بها وصف الرسمية في محرر رسمي أو بالتصرفات التي يشترط لانعقادها شكل خاص أو بالمسائل المتصلة بالنظام العام)(199).وتطبيقاً لما تقدم فقد ذهبت محكمة النقض المصرية إلى انهُ (ما نسب إلى المطعون عليه من توقيعه على محضر إثبات الوفاة الصادر من بطريكية الاقباط الأرثوذكس بما يفيد ان الطاعنين اخوته من ابيه يُعد باطلاً وغير معتبر شرعاً ولا يمكن ان يؤاخذ به باعتباره إقراراً)(200). ويذهب فقهاء الشريعة إلى انه ((يعتبر في المقر به ان يكون مما لو كان المقر صادقاً لأمكن الزامه به شرعاً بان يكون المقر به مالاً … أو عيناً … أو حقاً ، اما اذا اقر بما لا يمكن الزامه به شرعاً فلا أثر لهُ ، فاذا أقر بان لزيد شيئاً من ثمن خنزير ونحو ذلك لم ينفذ اقراره))(201) ومن ثم ((لأن لفظ الاقرار لفظ التزام ، والخمر وما جرى مجراها لا يلتزمه احدٌ لغيره))(202).

الفرع الثالث : سلامة الاقرار من تكذيب ظاهر الحال

ظاهر الحال هو الحس المعلوم الثابت يقيناً ، فاذا كان المقر به مخالفاً له فعندئذ ــ بلا شك ــ يكون لا واقع لهذا الاقرار الحاصل فيه ، ولذا لا يعتد بحجّية هذا الاقرار لانه اقرار صوري لا قيمة لهُ في الاثبات(203). يجب أن يكون الاقرار لكي يكتسب الحجّية القانونية من الأمور المتصورة عقلاً في حق المقر والمقر لهُ ، فلو أقر شخص بأنَّه إشترى سلعة معينة من شخص آخر في وقت معين ، ولكن في الواقع ان هذا الشخص البائع المقر له قد مات قبل هذا الوقت ، فان هذا الاقرار غير ملزم لانه غير مقبول عقلاً وواقعاً(204) ، وكذا لو أقرت الزوجة بقيام الزوجية مع وجود اشهار طلاق رسمي يكذبها في ذلك بحكم اكتسب الدرجة القطعية فأقرارها هذا لا قيمة له مطلقاً ، فكل اقرار يكذبه الواقع أو الأوراق الرسمية لا يكون المقر ملزماً به(205). ((والواقع كل الاقارير التي يكذبها ظاهر الحال انما تقوم على غش نحو القانون بغرض تضليل القاضي والاضرار بالعدالة))(206).

ونص المشرع العراقي على انه (يشترط في الاقرار ألا يكذبهُ ظاهر الحال)(207) ولم يوجد في بقية التشريعات نص خاص بهذا الشرط ــ عدا التشريع الاردني والسوري(208)ــ فما دام الاقرار هو من قبيل التصرف في الشيء المقر به من جانب المقر فيجب ــ بداهة ــ ألاّ يكونَ المحلُ مُكَذباً بظاهر الحال(209). واما قضائياً ، فقد بيّنت محكمة التمييز المقصود بهذا الشرط اذ قالت : (ان الاقرار المكذب بظاهر الحال المنصوص عليه في المادة 64/ اولاً من قانون الاثبات يقصد به ان يكون الاقرار محالاً من كل وجه على ما إستقر عليه الفقه وقضاء هذه المحكمة)(210). وعلى هذا الأساس ذهبت إلى ان (مجرد كون المدعى عليه موسراً لا ينهض سبباً كافياً لاهدار سند الكمبيال الذي حرره ولا يؤثر على تعامله مع الآخرين بالاستدانه لان تكذيب الاقرار بظاهر الحال يعني ان يكون الاقرار محالاً من كل الوجوه ، ويجب عدم التوسع في هذا النص ــ أي نص م64/اولا من قانون الاثبات ــ كي لا تهدر حجّية السندات بمثل هذه الدفوع غير المستندة إلى دليل)(211)، وفي قرار آخر لها قالت (يكون الاقرار محالا من كل الوجوه كما لو أقر شخص ببنوة آخر اكبر منه في السن)(212) لأن ما وقع عليه الاقرار وهو (بنوة شخص آخر) مكذب بظاهر الحال لكون المقر أصغرَ سناً من المقر له بالبنوة وهذا خلاف المطلوب لأثبات هذه البنوة اذ الحال يتطلب فيها ان يكون المقر هو الاب اكبر سناً من المقر له وهو الابن وعكس ذلك محال وغير ممكن مطلقاً .

ويذهب القضاء المصري إلى ان هذا الأمر شرط في حجّية الاقرار القضائي فعلى ما ذهبت اليه محكمة النقض بان (الاقرار حجة … وشرطه ألاّ يكذبَ ظاهر الحال المقر في اقراره)(213). وذهبت ــ أيضاً ــ إلى انهُ (يشترط لصحة الاقرار ــ بوجه عام ــ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ألا يكون المقر به محالاً عقلاً)(214).

وفي الفقه الإسلامي يُعبر عن هذا الشرط بأن يكون ما أقر به المقر ممكناً عادة ولا يكذبه الحس ولا القرائن المتوفرة حال الاقرار ، وبما ان الاقرار هو طريق إلى كشف الواقع ، فلا يكون لهذا الاقرار اثر اذا تبين انه على خلافه(215).

______________

1- د. . آدم وهيب النداوي ، دور الحاكم المدني في الاثبات ، ط1 ، الدار العربية ، بغداد ، 1976م ، ص315 ـ محمد علي الصوري التعليق المقارن على مواد قانون الاثبات ، مطبعة شفيق ، بغداد ، 1983 ، ص528 ـ د. سليمان مرقس ، أصول الاثبات ، ط2 ،مكتبة الانجلو مصرية ، 1952م ، ص157 .

2- عبد الجليل برتو ، شرح قانون أصول المرافعات المدنية والتجارية ، الشركة الاسلامية للطباعة والنشر ، 1975 ، ص258 ـ د. أحمد شوقي محمد ، احكام الالتزام والاثبات ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2004 ، ص424 ـ د. عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ج2 ، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2000م ص473 ــ د. رزق الله الانطاكي ، أصول المحاكمات في المواد المدنية والتجارية ، ط5 ، دون ناشر ، بلا سنة طبع ، ص600 ــ د. أدوار عيد ، قواعد الاثبات ، ج1 ، مطبعة النمر ، بيروت ، 1961م ، ص345 . ويلاحظ ان هؤلاء الفقهاء والشراح من اصحاب الاتجاه الاول القائل بكفاية الصفة الارادية .

3- د. عصمت عبد المجيد ، شرح قانون الاثبات ، ط2 ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2006م ، ص106ـ107 ــ حسين المؤمن ، نظرية الاثبات ، دار الكتاب العربي ، مصر ، 1948م ، ص86 ــ د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني ، ج5 ، أصول الاثبات وأجراته في المواد المدنية ، المجلد الاول ، الادلة المطلقة ، ط5 ، القاهرة ، 1991م ص587 ــ أحمد نشأت ، رسالة الاثبات ، ج2 ، مصر ، بلا سنة طبع ص8 ــ د. أحمد أبو الوفا ، التعليق على نصوص قانون الاثبات ، منشأة المعارف ، الاسكندرية، 2000م ، ص306ـ307 ـ د. السنهوري ، الموجز في النظرية للعامة للالتزامات ، مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر ، القاهرة ، 1946 ، ص682 .. هؤلاء الفقهاء والشراح من اصحاب الاتجاه الثاني الذي يعتبر القصد بالاضافة الى الصفة الارادية لقيام حجّية الاقرار القضائي ، ويلاحظ أنَّ هذا كان رأي الدكتور السنهوري في الموجز وقد عَدِلَ عنهُ في الوسيط .

4- د. سلمان مرقس ، المصدر نفسه ، هامش (2) ص587 .

5- د. أحمد شوقي محمد ،أحكام الالتزام والاثبات ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2004م ، هامش (2) ص424 .

6- د. آدم وهيّب النّداوي ، دور الحاكم المدني في الاثبات ، مصدر سابق ، ص318 ـ فارس الخوري ، أصول المحاكمات الحقوقية ، ط2 ، الدار العربية للنشر والتوزيع ، عمان ، 1987 ، ص317 .

7- عبد الجليل برتو ، شرح قانون اصول المرافعات المدنية والتجارية ، الشركة الاسلامية للطباعة والشر ، 1957م ، ص258 ـ د. أحمد شوقي محمد ، المصدر نفسه ، ص424 .

8- د. . سعدون العامري ، موجز نظرية الاثبات ، ط1 ، مطبعة العارف ، بغداد ، 1966م ، ص108 ـ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص474 ــ د. مفلح عواد القضاة ، البينات في المواد المدنية والتجارية ، ط1 ، الاصدار الاول ، دار الثقافة ، عمان ، 2007م ، ص289 .

9- يرى الدكتور أحمد أبو الوفا صعوبة الاعتداد بحجّية الاقرار القضائي المعبر عنه بصورة ضمنية لانه يشترط لحجّية الاقرار القضائي ان يكون المقر مدركا الزام نفسه معه وعالما انه سوف يتخذ هذا الاقرار حجة عليه من جانب خصمه في الدعوى ، أنظر لهُ : التعليق على نصوص قانون الاثبات ، مصدر سابق ص307 .

10- حسين المؤمن ، مصدر سابق ، ص100 ـ د. سلمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ، ص594ـ595 .

11- د. حسن علي الذنون ، النظرية العامة للالتزامات ، الجامعة المستنصرية ، بغداد ، 1976م ، ص507 ـ د. السنهوري ، المصدر نفسه ، ص475.

12- د. أحمد أبو الوفا ، التعليق على نصوص قانون الاثبات ، مصدر سابق ص306ـ307 ـ د. همام محمد محمود ، الوجيز في الاثبات ، دار الجامعة ، الاسكندرية ، 2003م ، ص231 ـ د. حسين النوري ، إثبات الالتزام وأثارهُ ، مكتبة عين شمس ، القاهرة ، 1957م ،ص97 .

13- د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص104ـ105 ـ د. أدوار عيد ، مصدر سابق ، ص352 .

14- أنظر : م 184/2 من القانون المدني العراقي .

15- أنظر : م 73 من القانون المدني العراقي .

16- أنظر : م 79 من القانون المدني العراقي ، ونصت م60/2 من قانون المرافعات العراقي على ان (تُثبت المحكمة اقوال الطرفين في محضر الجلسة …) .

17- أنظر : م 438/1 من القانون المدني العراقي .

18- أنظر : م 438/2 من القانون المدني العراقي .

19- أنظر : م 119/ ثالثاً من قانون الاثبات العراقي ، وأنظر : د. حسن علي الذنون ، مصدر سابق ، ص527، ويقول الدكتور عصمت عبد المجيد ((التكييف القانوني للنكول هو بمثابة اقرار قضائي)) أنظر له : مصدر سابق ص104 .

20- أنظر : م 81/1 من القانون المدني العراقي .

21- م 39/اولاً من قانون الاثبات العراقي ، وقد نصت (اذا أبرز المدعي سنداً عادياً لاثبات دعواه عرض على المدعى عليه وله ان يقر بأمضائه او بصمة ابهامه او ينكرها ويعتبر سكوته اقراراً) ، وأيضاً نص المشرع العراقي في قانون المرافعات المدنية في المادة 14/3 على انه (يعتبر السند مقراً به اذا سكت المدعى عليه ولم ينكره ولم ينسبه الى سواه) ، ولكن يعتبر نص قانون الاثبات من حيث الصياغة ـ كما يراه الدكتور عباس العبودي ـ أفضل من نص قانون المرافعات ، وان نص قانون المرافعات ورد في القضاء المستعجل الذي لا يتعرض لاصل الحق ، كما ان نص قانون الاثبات ازال بوضوح التناقض الموجود في ظل قواعد الاثبات السابقة بين القانون المدني وقانون المرافعات حيث لم تشر هذه القواعد صراحة الى سكوت المدعى عليه ، فلاحظ نص م 104/1 (ملغاة) من قانون المرافعات و م 455/ (ملغاة) من القانون المدني . أنظر : الدكتور عباس العبودي ، المبادئ الجديدة في قانون الاثبات العراقي ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والسياسية الصادرة عن كلية القانون والسياسة في جامعة بغداد ، المجلد الخامس ، العدد الأول والثاني 1986 ، ص433 .

22- أنظر : م 74 من قانون الاثبات العراقي قبل تعديلها .

23- أنظر م 7 من قانون التعديل الأول لقانون الاثبات العراقي ، علماً بان الراجح لدى استاذنا الدكتور آدم وهيّب النداوي هو ما ذهب اليه المشرِّع العراقي قبل تعديله للمادة 74 من قانون الاثبات ولكن على قاضي الموضوع ان يمهل المتخلف بعض الوقت قبل ان يتخذ قرار اعتبار الوقائع ثابتة او يقبل الاثبات بشهادة الشهود ، وسبب ترجيحه هذا هو انه قد يظهر للقاضي من ظروف النزاع ووقائع الدعوى وتصرفات اطرافها ما يبرر له اتخاذ مثل هذا الاجراء ، ولا شك في ان منح القاضي مثل هذه السلطة في ادارة وتوجيه الدعوى تمكنه من أداء دوره بايجابية مؤثرة … ، أنظر له : الاستجواب في نطاق الدعوى المدنية ، بحث منشور في مجلة العدالة الصادرة عن وزارة العدل العراقية ، العدد الثاني ، السنة الثالثة بغداد ، 1977، ص217 ــ 218 .

24- أنظر : القواعد القانونية التي نظمت العقدَ لدى المشرِّع المصري لا سيما ركن الرضا المادة (89) وما بعدها .

25- مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، ج3 ، اعداد وزارة العدل المصرية ، مطبعة أحمد مخيمر ، القاهرة ، بلا سنة طبع ص432 ــ 433 .

26- مجموعة الاعمال التحضرية ، المصدر نفسه ، ص432 و ص436 .

27- أنظر : م 90/2 من القانون المدني المصري .

28- أنظر : م 118 من قانون الاثبات المصري ، وأنظر : د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص475.

29- أنظر : م 113 من قانون الاثبات المصري .

30- ونعني بها تلك التي التزمنا التعرض لها في هذه الرسالة على الصعيد التشريعي .

31- فمثلا نص المشرِّعُ الكويتي في قانونه المدني رقم 67 لسنة 1980 في المادة 33/1 على انه (يلزم لوجود الرضا ، توافر الارادة عند اجراء التصرف وان يحصل التعبير عنها) ، ونص على وسائل التعبير [ [ عن الارادة في المادة 34 على ان (التعبير عن الارادة يكون باللفظ او بالكتابة او بالاشارة الشائعة الاستعمال او المبادلة الفعلية الدالة على التراضي او باتخاذ أي موقف آخر لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود منه وذلك ما لم يتطلب القانون في حالة خاصة حصول التعبير عن الارادة على نحو معين) ، ونص في المادة 35 على انه (يجوز ان يكون التعبير عن الارادة ضمنياً ، ما لم يستلزم القانون او الاتفاق او طبيعة المعاملة ان يجيء صريحاً) .

32- أنظر : م 101 من قانون الاثبات البحريني .

33- أنظر : مثلاً م 60 من قانون الاثبات الأردني ، و م 234 من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني ، و م 64 من قانون الاثبات الكويتي ، وم 125 من قانون الاثبات البحريني .

34- أنظر : م 60 من قانون الاثبات الكويتي .

35- أنظر : م 232 من قانون اصول المحاكمات المدنية اللبناني .

36- قرارها في الطعن رقم 573 سنة 41 ق جلسة 1/11/1978 س29 ص1646 ، منشور في مجموعة المستشار . سعيد أحمد شعلة ، قضاء النقض في الاثبات ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1998م ، ص445 .

37- قرارها في الطعن رقم 1062 لسنة 47 ق جلسة 5/4/1978 س29 ص1949 ، منشور في مجموعة الأستاذين . حسن الفكهاني وعبد المنعم حُسني ، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض المصرية ،الاصدار المدني ، ج1 ، الدار العربية للموسوعات ، القاهرة ، 1992 ، ص256 .

38- قرارها في الطعن رقم 173 سنة 57ق ، جلسة 9/4/1992 س43 ص55 ، منشور في مجموعة المستشار سعيد احمد شعلة ، مصدر سابق ، ص446 .

39- قرارها رقم 253/ هيئة عامة اولى /976 في 15/1/1977 منشور في مجلة العدالة ، ص254 .

40- م 1575 من مجلة الاحكام العدلية .

41- السيستاني ، علي الحسيني ، منهاج الصالحين ، ج2 ، ط4 ، دون ناشر ، 2004م ، ص333 ـ المليباري ، زين الدين عبد العزيز ، فتح المعين ، ج3 ، ط1 ، دون ناشر ، بيروت ، 1997م ، ص221 .

42- زين الدين ، محمد أمين ، كلمة التقوى ، ج5 ، مؤسسة اسماعليان ، قم ، 1413هـ ، ص387 و ص395 ــ السماكية ، مجيد حميد ، حجّية الاقرار في الاحكام القضائية في الشريعة الاسلامية ، جامعة بغداد ، بلا سنة نشر ، ص219 ــ 220 ـ القاضي ، منير ، شرح المجلة ، ج3، ط1 ، مطبعة العاني ، دون مكان ، 1948 ، ص382 .

43- النجفي ، جواباً منه على استبيان موجه اليه من الباحث ، أنظر : ملحق الرسالة .

44- السماكية ، مصدر سابق ، ص219 .

45- هذا لدى جمهور فقهاء المدرسة الحنفية والشافعية والحنبلية ، أنظر : الكاساني ، علاء الدين ابي بكر بن مسعود ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، ج7 ، ط1 ، المكتبة الحبيبية ، باكستان ، 1989 ، ص223 ــ الدسوقي ، محمد بن عرفة ، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ، ج3 ، دار احياء الكتب العربية ، بيروت ، بلا سنة نشر ، ص399 ــ القاضي ، منير ، شرح المجلة ، ج3 ، ط1 ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1948م ، ص295 .

46- هذا لدى المدرسة الجعفرية والمالكية ، أنظر : الحلي ، ابن فهد ، المهذب البارع ، ج4 ، مؤسسة النشر الإسلامي ، قم ، 1410هـ ، ص109 ــ ابو البركات ، سيد احمد الدرير ،الشرح الكبير بهامش حاشية الدسوقي ، دار احياء الكتب العربية ـ بيروت ، بلا سنة نشر ، ص399 .

47- م 1586 من مجلة الاحكام العدلية .

48- الخوئي ، أبو القاسم ، مباني تكملة المنهاج ، ج1 ، ط2 ، مطبعة بابل ، بغداد ، بلا سنة نشر ص15ــ 16 ــ السماكية ، مصدر سابق ، هامش (2) ص92 ــ النجفي ، جواباً على استبيان موجه اليه من الباحث ، أنظر : ملحق الرسالة .

49- هذا لبعض فقهاء المدرسة الجعفرية ، أنظر : مغنية ، فقه الامام جعفر الصادق (ع) ، ج5 ، ج6 ، ط2 ، دار العلم للملايين ، بيروت ، 1978م ، ص82ـ83 .

50- هذا لفقهاء المدرسة الحنفية والحنبلية ، وبعض فقهاء المدرسة الجعفرية ، أنظر الكاساني ، علاء الدين ابي بكر بن مسعود ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، ج6، ج7 ، ط1 ، المكتبة الحبيبية ، باكستان ، 1989م ، ج6 ، ص223 ، وج7 ، ص6 ــ سابق ، السيد ، فقه السنة ، ج3 ، ط1 ، دار الكتاب العربي ، بيروت ، 1971م ، ص451 ــ مغنية ، فقه الامام جعفر الصادق (ع) ، المصدر نفسه ، ص147 ــ 148 .

51- هذا لفقهاء المدرسة الشافعية ، واكثر فقهاء المدرسة الجعفرية ، أنظر المصادر نفسها ، والصفحات نفسها في الهامش المتقدم .

52- سابق ، مصدر سابق ، ص451 ــ 452 .

53- هو الشيخ عبد الله بن احمد بن قدامه المتوفي سنة 630 احد كبار فقهاء المدرسة الحنبلية ، أنظر كتابه : المغني ، ص350 .

54- هو الشيخ جعفر بن الحسن بن يحيى بن الحسين ، المتوفي في سنة 676 ، احد كبار فقهاء المدرسة الجعفرية ، أنظر كتابه : الشرائع ، ج3 ، ص691 .

55- م 1575 من مجلة الاحكام العدلية .

* إستعملنا مصطلح (المدرسة) بدلاً من (المذهب) استجابةً لما يراه أستاذنا الفاضل الدكتور ادم وهيب النداوي اذ يقول (لا أقول مذاهب … انما نعتبرها مدارس فكرية كما نعتبر المدارس الفكرية مثل الفقيه كابيتان وبلانيول كما نقول الفقيه ابو حنيفة والشافعي ، فلكل نهجه في التفكير والاستنباط) .

وجديرٌ بالذكر يقول : (والحقيقة ان ما قيل عن أقتباس القانون المدني العراقي من الفقه الاسلامي حقيقة غير صحيحة علمياً ، فالقانون المدني اقتبس بعض الاحكام من حواشي المذهب الحنفي،القانون المدني اذن لم يأخذ من الفقه الإسلامي في مدارسه الفكرية الواسعة الرحبة…).

أنظر : اشتراكهُ في الندوة القانونية بعنوان (طاولة مستديرة حول : قانون اصلاح النظام القانوني) ، المنشورة في مجلة العدالة ، مصدر سابق ، ص386 .

56- د. عصمت عبد المجيد ، شرح قانون الاثبات ، ط2 ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2006م ، ص113ـ114 ـ د. سليمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ، ص604 ، د. أدوار عبد ، مصدر سابق ، ص352 .

57- م 64/ثانيا ـ أ ، ب من قانون الاثبات العراقي .

58- د. عصمت عبد المجيد ، المصدر نفسه ، ص113 ، وأنظر : حسين المؤمن ، مصدر سابق ، ص93ــ95.

59- د. عباس العبودي ، شرح أحكام قانون الاثبات العراقي ، ط2 ، جامعة الموصل ، 1997م ، ص178ـ179 ـ مهدي صالح محمد أمين ، أدلة القانون غير المباشرة ، دون ناشر ، بغداد ، 1987م ص575 .

60- د. عباس العبودي ، المصدر نفسه ص179 ـ د. عصمت عبد المجيد ، المصدر نفسه ، الصفحة نفسها ـ . محمد علي الصوري ، التعليق المقارن على مواد قانون الاثبات ، مطبعة شفيق ، بغداد، 1983م ، ص575 .

61- د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص113 .

62- د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الاثبات العراقي ، مصدر سابق ، ص179 ـ محمد علي الصوري ، مصدر سابق ، ص575 .

63- مهدي صالح محمد امين ، مصدر سابق ، ص94 .

64- م 64/ثانياً ــ جـ من قانون الاثبات العراقي .

65- أنظر : ما سيأتي في الفرع الثالث من هذا المطلب حول الغلط كعيب من عيوب الارادة .

66- يلاحظ ان نص م 64/ثانياً من قانون الاثبات العراقي ببنودها الثلاثة هي مقتبسة من نص المادة 9 (ملغاة) من قانون المرافعات المدنية العراقي المدرجة ضمن الاحكام العامة فيه والتي كانت تنص : (1ـ التناقض سبق كلام من المدعي موجب لبطلان دعواه ، 2ـ التناقض مانع من سماع الدعوى [

[ والدفع ولكنه يرتفع بتصديق الخصم او بالتوفيق بين الكلامين او بتكذيب المحكمة ، 3ـ يُغتفر التناقض اذا ظهرت معذرة المدعي وكان محل خفاء) ، فهكذا يظهر ان هذه المادة وضعت لمعالجة كون التناقض مانعاً من سماع الدعوى والدفع ، ولكن المشرع في قانون الاثبات بعدما اجرى الحذف والتعديل على النص الملغى ، وأضاف اليه معالجة التناقض في الاقرار ، جعلهُ ضمن مواد الاقرار القضائي .

67- سابق ، مصدر سابق ، ص458 ، د. الازمازي ، السعيد محمد ، انقضاء الخصومة بغير حكم ، المكتب الجامعي الحديث ، الإسكندرية ، 2007 ، ص39 ـ كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، ج4 ، ص103 ـ 104 .

68- محمد علي الصوري ، مصدر سابق ، ص606 ـ د. أدوار عيد ، مصدر سابق ، ص348 .

69- د. محمد علي عبده ، نظرية السبب في القانون المدني ، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2004م ، ص12 .

70- د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص105 ، د. سليمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ص593 و ص615 .

71- د. محمد علي عبده ، نظرية السبب في القانون المدني ، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2004م ، ص32 .

72- د. أدوار عيد ، قواعد الاثبات ، ج1 ، مطبعة النمر ، بيروت ، 1961م ، هامش (6) ص348 .

73- أنظر : نبيل إبراهيم سعد و د. محمد حسن قاسم ، المدخل إلى القانون ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت 2005 ، ص229ـ230 بشأن ما يلزم ان يتوافر في التصرفات الارادية .

74- د. ادوار عيد ، المصدر نفسه ، الصفحة نفسها .

75- أحمد نشأت ، مصدر سابق ، ص33 .

76- د. آدم وهيب النداوي ، دور الحاكم المدني في الاثبات ، مصدر سابق ص317 ـ د. عصمت عبد المجيد، مصدر سابق ص113 ــ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص489 .

77- أنظر : الفقرة (2) من م 132 من القانون المدني العراقي .

78- أنظر : الفقرة (3) من م 132 من القانون المدني العراقي .

79- أنظر : الفقرة (1) من م 132 من القانون المدني العراقي .

80- م 66 من قانون الاثبات العراقي .

81- انظر المادتين : 136 ، 137 من القانون المدني المصري فيما يتعلق بالسبب وصورتيه .

82- قرارها في الطعن رقم 1695 سنة 55ق جلسة 21/12/1989 س40 ع3 ص405 ، منشور في مجموعة المستشار سعيد أحمد شعلة ، مصدر سابق ، ص405 .

83- د. الزلمي ، مصطفى إبراهيم ، الالتزامات في الشريعة الإسلامية والتشريعات المدنية العراقية ، ج1 ، مطبعة السعدون ، بلا سنة طبع ، ص115 ــ الحسني ، هاشم معروف ، نظرية العقد في الفقه الجعفري ، دار التعارف ، بيروت 1996م ، ص246 ــ 247 .

84- النووي ، محي الدين ، المجموع في شرح المهذب ، ج2 ، دار الفكر ، دون مكان ، بلا سنة نشر ، ص289 ــ بحر العلوم ، محمد صادق ، دليل القضاء الشرعي ، ج2 ، دون ناشر ، النجف ، 1957م ، ص194 .

85- قراعة ، علي ، كتاب الاصول القضائية ، ط2 ، مطبعة النهضة ، مصر ، 1925م ، ص64 .

86- د. آدم وهيب النداوي ، الموجز في قانون الاثبات ، بيت الحكمة ، بغداد ، 1990 ، ص125 ــ د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الاثبات العراقي ، مصدر سابق ، ص69 . د. أحمد ابو الوفا ــ التعليق على نصوص قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص313 .

87- د. السنهوري ، الموجز ، مصدر سابق ، ص683 ، والوسيط ، مصدر سابق ، ص485 ــ أحمد نشأت، مصدر سابق ، ص11 .

88- د. عباس العبودي ، المصدر نفسه ، والصفحة نفسها ــ مهدي صالح محمد امين ، مصدر سابق ص61ــ احمد نشأت ، المصدر نفسه ، الصفحة نفسها .

89- د. أحمد ابو الوفا ، التعليق على نصوص قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص314 .

90- د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص110 ـ د. سليمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ، ص624 ـ د. محمد حسن قاسم ، مصدر سابق ، ص364ـ365 ـ د. مفلح عواد القضاة ، مصدر سابق ، ص290.

91- عبد الجليل برتو ، شرح قانون اصول المرافعات المدنية والتجارية ، الشركة الاسلامية للطباعة والشر ، 1957م ، ص60 ـ محمد شفيق العاني ، أصول المرافعات ، ط2 ، مطبعة الارشاد ، بغداد ، 1966م ، ص95 .

92- منير عباس حسين ، الاقرار واحكام تصرفات مريض مرض الموت ، دار الشؤون الثقافية العامة ، بغداد ، بلا سنة نشر ، ص28 .

93- م 60/ أولاً من قانون الاثبات العراقي .

94- م 61 من قانون الاثبات العراقي .

95- أنظر : م 99 من القانون المدني العراقي .

96- أنظر : م 3 اولاً : أ من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 .

97- أنظر : م 107 و م 108 من القانون المدني العراقي .

98- أنظر : م 109 من القانون المدني العراقي .

99- أنظر : م 274 من القانون المدني العراقي .

100- م 60 / اولاً من قانون الاثبات العراقي .

101- أنظر م 103 من القانون المدني العراقي .

102- أنظر : م 30 من قانون رعاية القاصرين .

103- أنظر : م 105/2 و م 104 من القانون المدني العراقي .

104- أنظر : م 52 من قانون المرافعات المدنية .

105- م 60/ثانياً من قانون الاثبات العراقي ، ويعتبر ما جاء في هذا النص من المبادئ الجديدة التي اتى بها قانون الاثبات العراقي ، اذ لم يكن لهذا النص نظير في القانون المدني العراقي الذي كانت موادهُ تنظم الاحكام الموضوعية لاثبات الالتزام ، أنظر د. عباس العبودي ـ المبادئ الجديدة في قانون الاثبات العراقي ، مصدر سابق ، ص436 .

106- أنظر : المواد : 44 ، 45 ، 46 ، 110 ، من القانون المدني المصري .

107- أنظر : م 112 من القانون المدني المصري . فأعطاء الاذن لدى المشرع المصري في حدود الإدارة فقط .

108- أنظر : م 114 من القانون المدني المصري .

109- أنظر : م 115 و م 116/2 من القانون المدني المصري .

110- أنظر : م 701 و م 702 من القانون المدني المصري ، و م 76 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968 .

111- مجموعة الأعمال التحضرية ، ج3 ، مصدر سابق ، ص433 .

112- أنظر : م 1356/1 من القانون المدني الفرنسي .

113- أنظر : م 94 من قانون البينات السوري ، وم 45 من قانون البينات الأردني .

114- أنظر : م47 من قانون البينات الأردني ، و م 96 من قانون البينات السوري ، وهما متطابقتان اذ نصتا على انهُ (يشترط ان يكون المقر عاقلاً بالغاً غير محجور عليه فلا يصح اقرار الصغير والمجنون المعتوه والسفيه ولا يصح على هؤلاء إقرار أوليائهم وأوصيائهم والقوام عليهم ولكن الصغير المميز المأذون يكون لاقراره حكم اقرار البالغ في الأمور المأذون بها .) .

115- م 56 من قانون الاثبات الكويتي .

116- قرارها رقم 597/ حقوقية ثالثة/ 970 في 31/5/1970 منشور في النشرة القضائية العدد الثاني ، السنة الأولى 1970 ، ص39 .

117- قرارها رقم 494 /مدنية اولى/92 في 3/6/1992 ، منشور في مجموعة الاستاذ ابراهيم المشاهدي ، المختار من قضاء محكمة التمييز ، قسم الاثبات ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 1999م ، ص58 .

118- قرارها رقم 422/حقوقية/ 68 في 13/4/1968 منشور في مجموعة قضاء محكمة تمييز العراق الصادرة من المكتب الفني لمحكمة التمييز ، المجلد الخامس ، بغداد ، 1971م ، ص101 ــ 102 .

119- أنظر : ص64 وهامشها رقم (1) .

120- قرارها في الطعن رقم 74 سنة57 في جلسته 25/1/1990 س410 ص258 ، منشور في مجموعة المستشار سعيد احمد شعلة ، مصدر سابق ، ص421 .

* لابد من الإشارة ـ هنا ـ الى ان الاقرار لو صدر عن مقر مريض مرض الموت هل يؤثر هذا المرض على حجّية اقراره ؟ لقد جاء في مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني العراقي انه (تناقش الاعضاء في موضوع اقرار المريض ، فلوحظ ان أقرار المريض لا يكون عادة امام المحكمة … وبعد المناقشة تقرر جمع كل النصوص المتعلقة بتصرفات المريض مرض الموت … وأدراج هذه النصوص في موضوع الوصية عندما يتعرض لها المشرع كسبب من أسباب الملكية …) ، ضياء شيت خطاب وآخرون، القانون المدني مع مجموعة الأعمال التحضيرية ، ج2 ، مصدر سابق ، ص253 .

ونصَّ المشرع العراقي في المادة 1111/1 من القانون المدني في أسباب كسب الملكية على انهُ (اذا أقر شخص في مرض موته بدين لوارث او لغير وارث فان جاء اقرارهُ على سبيل التمليك كان بحكم الوصية ، وان جاء على سبيل الاخبار … نفذ في جميع ماله ولو لم يجز الورثة) فيظهر من هذه المادة انهُ ليس من شروط حجّية الاقرار القضائي ــ قانوناً ــ خلو المقر من مرض الموت طالما كان اقرارهُ إخباراً عن حق سابق .

علماً بان الفقهاء المسلمين قد أختلفوا فيه ، فذهب فقهاء الشافعية الى ان اقراره حجة سواء لوارث ام لأجنبي (أنظر : النووي ، مصدر سابق ، ص289) .

وذهب فقهاء المالكية الى انه مع التهمة يكون باطلاً (أنظر : الدسوقي ، مصدر سابق ، ص297) وذهب فقهاء الجعفرية الى انه مع التهمة ينفذ في حدود الثلث (أنظر : العلامة الحلي ، الحسن بن يوسف بن علي بن المطهر ، تذكرة الفقهاء ، ج2 ، المكتبة المرتضوية ، دون مكان بلا سنة نشر ، ص147)، وذهب فقهاء الحنفية والحنبلية الى عدم حجّية اقراره اذا كان لوارث الا بأجازة الورثة (أنظر : السمرقندي ، علاء الدين ، تحفة الفقهاء ، ج3 ، ط2 ، دار الكتب العلمية ، بيروت، بلا سنة نشر ، ص202 ــ المقدسي ، عبد الرحمن بن قدامة ، الشرح الكبير على متن المقنع ، ج5 ، دار الكتاب العربي ، بيروت ، بلا سنة نشر ، ص274 .

121- لقد نصت هذه المجلة في المادة 1573 على ان (يشترط ان يكون المقر عاقلاً بالغاً … لكن الصغير المميز المأذون في حكم البالغ في الخصوصيات التي صحت مأذونيته فيها) فيعتبر في المقر العقل بالإضافة الى البلوغ ، وأنظر : أبن قدامه ، مصدر سابق ، ص271 ـ العلامة الحلي ، التذكرة، ج2 ، مصدر سابق ص146 .

122- لبعض فقهاء المدرسة الجعفرية ، أنظر : المحقق الحلي ، الشرائع ، ج3 ، ص698 ـ السيستاني ، مصدر سابق ، ص335 .

123- كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، ج5 المكتبة المرتضوية ، النجف ، 1362هـ ، ص49 .

124- ما تذهب اليه المدرسة الجعفرية والشافعية ، أنظر : العلامة الحلي التذكرة ، ج2 ص145 ــ الإمام الشافعي ، محمد بن إدريس ، كتاب الام ، ط2 ، دار الفكر ، بيروت ، 1403هـ ، ص239 ــ المزني ، إسماعيل بن يحيى ، مختصر المزني ، دار المعرفة ، بيروت ، بلا سنة نشر ، ص112 .

125- هذا رأي الإمام ابي حنيفة ، أنظر : الكاساني ، البدائع ج7 ، مصدر سابق ، ص171 ـ ويتفق معه بعض فقهاء الجعفرية فيما يخص الفلس ، أنظر : العلامة الحلي ، مختلف الشيعة ، ج6 ، مؤسسة النشر الإسلامي ، قم ، 1415 ، ص40 .

126- السّبْزواري ، عبد الاعلى ، مهذب الاحكام ، ج21 ، مطبعة الاداب ، النجف ، 1403هـ ، ص230 ــ السِيستاني ، المصدر نفسه ، ص342 .

127- د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الاثبات العراقي ، مصدر سابق ، ص181 ـ د. أحمد ابو الوفا، التعليق على نصوص قانون الاثبات ، مصدر سابق ص327 ـ د. حسين النوري ، مصدر سابق ، ص100 ..

128- الياس ابو عيد ، نظرية الاثبات في أصول المحكمات المدنية والجزائية ، ج2 ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، 2005، ص115 .

129- د. سليمان مرقس ، اصول الاثبات ، مصدر سابق ، ص173 ـ د. أدوار عيد ، مصدر سابق ، ص372 .

130- د. حسن علي الذنون ، مصدر سابق ، ص327 ــ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص485 وهامشها رقم (2) وص 499 .

131- احمد نشأت ، مصدر سابق ، ص29 ــ 30 .

132- د. عبد المجيد الحكيم ، والاستاذ عبد الباقي البكري ، والاستاذ محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، ج1 ، مصادر الالتزام ، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ، العراق ، 1980 ، ص83 .

133- د. انور أحمد الفزيع ، الغلط في القانون باعتباره عيباً في الرضا ، بحث منشور في مجلة الحقوق الصادرة عن مجلس النشر العلمي ، جامعة الكويت ، السنة السابعة عشر ، العدد الرابع ، ديسمبر 1993 ، ص119 .

134- أنظر : م 118/1 ، 2 ، 3 من القانون المدني العراقي .

135- عالج المشرع المصري هذه العيوب في المواد من 120 الى المادة 128 من القانون المدني .

136- م 122 من القانون المدني المصري .

137- م 556 من القانون المدني المصري .

138- مجموعة الاعمال التحضيرية ، ج3 ، مصدر سابق ص440 ـ وجاء فيها ايضاً عند مناقشة المادة 122 المتقدمة أنهُ (تضمن القانون استثناءين من القاعدة العامة هي الاعتراف القضائي والصلح فالغلط فيهما غير موجب للبطلان) أنظر ج2 منها ص162 ، ولكن وجدنا ان المشرع نص على استثناء الصلح دون الاقرار كما تقدم ، ويرى الأستاذ احمد نشأت (ان ذلك وقع سهواً من واضعي القانون المدني بعد ان استحدثوا المادة 122 التي لم يكن لها مقابل في القانون السابق) ، أنظر له ، مصدر سابق ص30 .

139- د. سليمان مرقس ، اصول الاثبات ، مصدر سابق ، هامش (2) ص173 وص174 .

140- أنظر : م 1356/2 من القانون المدني الفرنسي ، والمادة 50/2 من قانون البينات الأردني ، والمادة 99/2 من قانون البينات السوري ، و م 215 من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني .

141- أنظر : الفصل الثالث ، المطلب الأول من المبحث الثاني .

142- قرار محكمة النقض المصرية في الطعن رقم 72 سنة 535 جلسة 11/3/1969 ص404 ، منشور في مجموعة الاستاذ اشرف ندا ، مصدر سابق ، ص572 .

143- م 1575 من مجلة الاحكام العدلية .

144- أنظر : السمر قندي ، مصدر سابق ، ص195 ـ العلامة الحلي ، التذكرة ج2 مصدر سابق ، ص146.

145- زين الدين ، محمد أمين ، كلمة التقوى ، ج5 ، مؤسسة اسماعليان ، قم ، 1413هـ ، ص395 و ص403 نعمة ، عبد الله ، دليل القضاء الجعفري ، ط2، دار البلاغة ، بيروت 1416 وص179 .

146- البحراني ، حسين بن محمد آل عصفور ، الحدائق الناضرة ، ج2 . ط1 ، مؤسسة النشر الاسلامي ، قم ، 1410 هـ، ص19 .

147- د. آدم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ،ص 140 ـ محمد علي الصوري ، مصدر سابق ص560 .

148- حسين المؤمن ، مصدر سابق ، ص96 ـ منير عباس حسين ، مصدر سابق ، ص34 ـ فارس الخوري مصدر سابق ، ص369 .

149- د. آدم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص140 .

150- م 62/ اولاً من قانون الاثبات العراقي .

151- مهدي صالح محمد امين ، مصدر سابق ، ص68 .

152- د. عباس الصرّاف و د. جورج حزبون ، مصدر سابق ، هامش (4) ص242 وجاء فيه (لا يشترط في المقر لهُ الا ان يكون موجوداً وقد اشارت الى ذلك المادة (62) من قانون الاثبات العراقي ، ولم يتعرض لها القانون الاردني ومع ذلك فيمكن الاخذ بهذا الشرط تحت ظل هذا القانون …) .

153- الكاساني ، البدائع ، ج7 ، مصدر سابق ص217 ــ النووي الدمشقي ، محي بن شرف ، روضة الطالبين ، ج4 ، دار الكتب العلمية ، دون مكان ، بلا سنة نشر ، ص15 ــ العلامة الحلي ، التذكرة ، مصدر سابق ، ص150 ــ كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، ج4 ، مصدر سابق ، ص51 .

154- السُمّاكَية ، مصدر سابق ، ص346 .

155- م 1578 من مجلة الاحكام العدلية .

156- د. ادم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص140 ـ منير عباس حسين ، الاقرار واحكام تصرفات المريض مرض الموت ، دائرة الشؤون الثقافية العامة ، بغداد ، بلا سنة نشر ص37 ــ د. سليمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ص627 ــ الياس ابو عيد ، مصدر سابق، ص65 .

157- م 62/ ثانياً من قانون الاثبات العراقي .

158- م 64 (ملغاة) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي رقم 6 لسنة 1961 .

159- الامام الشافعي ، مصدر سابق ص234ـ244 ــ زين الدين ، مصدر سابق ، ص400 ــ نعمة ، مصدر سابق ، ص184 .

160- م 1574 من مجلة الاحكام العدلية .

161- ــ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص484 ــ مصطفى مجدي هرجة ، قانون الاثبات في المواد المدنية والتجارية ، ج2 ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 1987م ، ص187 ــ د. مفلح عواد القضاة ، مصدر سابق ، ص288 ــ د. رمزي سيف ، قانون المرافعات المدنية والتجارية وفقاً للقانون الكويتي ، جامعة الكويت 1974 ، ص373 ــ مهدي صالح محمد امين ، مصدر سابق ، ص68 .

162- د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الاثبات العراقي ، مصدر سابق ، ص180 ـ مهدي صالح محمد أمين ، المصدر نفسه ، ص69 ـ حسين المؤمن ، مصدر سابق ، ص112 .

163- د. حسن علي الذنون ، مصدر سابق ، ص519 ــ 520 ـ محمد على الصوري ، مصدر سابق ، ص603 ـ مع ملاحظة بما قد يترتب على تطبيق مبدأ عدم تجزئة الاقرار القضائي الذي سيأتي البحث فيه في الفصل الثالث .

164- د. ادم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص142 ، محمد علي الصوري ، مصدر سابق ، ص601 ــ د. سليمان مرقس ، اصول الاثبات ، مصدر سابق ، ص163ـ164 ـ د. مفلح عواد القضاة ، مصدر سابق ، ص289 .

165- د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص105 .

166- منير عباس حسين ، مصدر سابق ، ص74 ــ د. سليمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ، ص619ـ620 .

167- م 65 من قانون الاثبات العراقي .

168- أنظر : م 49 من قانون البينات الأردني ـ و م 98 من قانون البينات السوري ، وهما متطابقتان تماماً مع النص العراقي المتقدم .

169- مجموعة الاعمال التحضيرية ، ج3 ، مصدر سابق ، ص440 .

170- د. ادوار عيد ، مصدر سابق ، ص370 .

171- أنظر : النووي الدمشقي. ، يحيى بن شرف ، روضة الطالبين ، ج4 ، دار الكتب العلمية ، دون مكان ، بلا سنة نشر ، ص14 ــ السيد البكري ، ابو بكر بن السيد محمد شطا الدمياطي ، حاشية اعانة الطالبين ج3 ، ط1 ، دار الفكر ، بيروت ، 1977 ، ص221 ـ العلامة الحلي، التذكرة ، ج2 ، مصدر سابق ص167 ــ الكاساني ، البدائع ، ج7 ، مصدر سابق ، ص232 ــ وأنظر : م 1580 من مجلة الاحكام العدلية .

172- القاضي ، شرح المجلة ، مصدر سابق ، ص389 ــ السُمّاكية ، مصدر سابق ، هامش (1) ص564 .

173- هذا لفقهاء المدرسة الجعفرية ، وبعض من فقهاء المدارس الأربعة ، أنظر : العلامة الحلي ، ارشاد الاذهان ، ج1 ، ط1 ، مؤسسة النشر الإسلامي ، قم ، 1410 ، ص407 ـ البحراني ، مصدر سابق ، ص26 ــ السماكية ، مصدر سابق ، ص567 ــ 568 .

174- هذا لبعض من فقهاء المدرسة الجعفرية ، أنظر : زين الدين ، مصدر سابق ، ص402 ــ السيستاني ، مصدر سابق ، ص335 .

175- هذا ما يقرره حتى أصحاب الاتجاه الثاني في تعريف الاقرار القضائي بانه (اعتراف الخصم …. بواقعة قانونية ….) فاذن مما يؤخذ على تعريفهم قصوره عن شموله للحق ذاته من جهة ومن جهة ثانية يوهم بان المقر به يقتصر على الوقائع المادية ، بينما تعريف الاتجاه الاول القائل بانه (اخبار الخصم …بحق عليه …) فانهُ يندرج تحته الحق بعمومه سواء اكان الحق نفسه او مصدره بل اية واقعة حق يترتب عليها اثار قانونية ضد مصلحة المقر ، أنظر : الفصل الأول ص6 ، وأنظر : ما سنذكره من مصادر في الهامش اللاحق .

176- د. حسن علي الذنون ، مصدر سابق ، ص 518 ــ د. آدم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ص137 ــ 138 والموجز في قانون الاثبات ، مصدر سابق ص127 ــ د. عباس العبودي شرح احكام قانون الاثبات العراقي ص167 ــ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ص472 ــ 473 و ص 490 ــ د. سليمان مرقس ـ الوافي ، مصدر سابق ص608 ـ 609 ــ د. انور سلطان ، مصدر سابق ، ص182 ــ د. أدوار عيد ، مصدر سابق ص349 .

177- قرارها في الطعن رقم 348 سنة 20 ق جلسة 22/10/1953 منشور في مجموعة المستشار سعيد احمد شعله ، مصدر سابق ، ص400 .

178- ان الخصم اذا أقر بالمديونية بكل المدعى به فهو (اقرار كلي) ، وان اقر بجزء منه فهو (اقرار جزئي) ففي هذا الاخير تبقى الدعوى قائمة بالجزء غير المقر به ويطلب من المدعي الاثبات . أنظر : مهدي صالح محمد امين ، مصدر سابق ، ص81 .

179- قرارها رقم 214/ م1 منقول/2003 في 22/3/2004 ـ غير منشور .

180- د. سعدون العامري ، مصدر سابق ، ص109 ــ د. حسن علي الذنون ، مصدر سابق ، ص519 ـ [ [ مهدي صالح محمد امين ، مصدر سابق ، ص95 ــ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ص490 ــ د. سليمان مرقس ، اصول الاثبات ، مصدر سابق ، ص160 ـ د. ادوار عيد ، مصدر سابق ص350 ــ د. مفلح عواد القضاة ، مصدر سابق ص294 .

181- د. آدم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص140ـ141 ـ د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الاثبات المدني ، دار الثقافة دون مكان ، 2005 ، ص203 .

182- م 464 (ملغاة) من القانون المدني العراقي .

183- م 128 من القانون المدني العراقي .

184- م 63 من قانون الاثبات العراقي قبل تعديلها .

185- أنظر : م 5 من قانون التعديل الأول لقانون الاثبات العراقي .

186- م 63 من قانون الاثبات العراقي بعد تعديلها .

187- أنظر لهُ : مصدر سابق ، ص112 .

188- يقول الدكتور سليمان مرقس ((يشترط ان يكون المقر به معيناً او قابلاً للتعيين …)) وكتب معلقاً على نص م 464 (ملغاة) من القانون المدني العراقي : ((المقصود ان التصرفات التي لا تكون صحيحة مع الجهالة وهي كثيرة كالبيع والاجارة يُشترط في حجّية الاقرار بها ان يكون المقر به معلوماً ، اما التصرفات التي تكون صحيحة مع الجهالة كالغصب والوديعة فلا يشترط ذلك)) أنظر له: الوافي ، مصدر سابق ص606 وهامشها رقم (41) وجاء بشأن هذا الشرط أيضاً ((ان المادة 63 من قانون الاثبات العراقي ، قد اوردت شروطاً في الامر والواقعة المقر بها ولا مقابل لهذا النص … في قانون البينات الأردني ، ومع ذلك يمكن الاخذ بحكم النص تحت ظل القانون الاردني دون عناء)) أنظر د. عباس الصراف و د. جورج حزبون ، مصدر سابق ، ص22ــ243 .

189- أنظر : م 1579 من مجلة الاحكام العدلية ـ وأنظر : القاضي ، شرح المجلة ، مصدر سابق ، ص388.

190- لفقهاء المدرسة الجعفرية وبعض فقهاء المدرسة الحنبلية ، أنظر : العلامة الحلي ـ التذكرة ، ج2 ، مصدر سابق ، ص151 ــ أبن قدامه ، مصدر سابق ، ص313 .

191- د. الأزمازي ، السعيد محمد ، انقضاء الخصومة بغير حكم ، المكتب الجامعي الحديث ، الاسكندرية ، 2007م ، ص33 .

192- العلامة الحلي : التذكرة ، ج2 ، مصدر سابق ، ص151 .

193- أنظر : م 4/1 من قانون ايجار العقار العراقي رقم 87 لسنة 1979 .

194- أنظر لما تقدم : د. ادم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص141 ـ د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص112 ـ محمد علي الصوري ، مصدر سابق ، ص565ـ566 ، د. سليمان مرقس ، الوافي ، مصدر سابق ، ص606 ـ د. احمد ابو الوفا ، التعليق على نصوص قانون الاثبات، مصدر سابق ص317 ، د. ادوار عيد ، مصدر سابق ، ص368 .

195- د. حلمي محمد الحجار 179 ـ 180 وأنظر ايضاً : د. سليمان مرقس ، اصول الاثبات ، مصدر سابق ص159 ــ ونقلاً عن د. السنهوري في الوسيط ، مصدر سابق ، هامش (3) ص491 أن دي باج أورد المسائل التي لا يصح فيها الاقرار ــ في كتابهِ ، مصدر سابق ، فقرة 1015 ، ص1028 و ص1031 ــ على النحو الآتي :

لا يصح الاقرار فيما يحرم القانون الاقرار به لاعتبارات ترجع الى الخشية من الاحتيال والتواطؤ وذلك كما في فصل الاموال والطلاق ونحو ذلك .
لا يصح الاقرار بعكس ما تقضي به قرينة قانونية قاطعة تعتبر من النظام العام .
لا يصح الاقرار فيما يجب لانكار صحته من الطعن بالتزوير .
لا يصح الاقرار لاثبات وجود عقد شكلي .
لا يصح الاقرار في مسائل الحالة المدنية والنسب .

196- م 130 /1 من القانون المدني العراقي .

197- م 129/2 من القانون المدني العراقي .

198- م 130/2 من القانون المدني العراقي .

199- مجموعة الأعمال التحضيرية ج3 ، مصدر سابق ، ص432 .

200- قرارها في الطعن رقم 9 لسنة 44 ق جلسة 14/11/1975 منشور في مجموعة الأستاذين حسن الفكهاني وعبد المنعم حسني ، الموسوعة الذهبية ، ج1 ، الاصدار المدني ، مصدر سابق ، ص255 .

201- السيستاني ، مصدر سابق ، ص333 ــ 334 ــ وأنظر : قراعة ، مصدر سابق ، ص82 ــ83 .

202- أبن البراج ، عبد العزيز الطرابلسي ، جواهر الفقه ، ط1 ، مؤسسة النشر الاسلامي ، قم ، 1411هـ، ص86 .

203- د. حسن علي الذنون ، مصدر سابق ، ص522 ـ مهدي صالح محمد أمين ، مصدر سابق ، ص92 ـ د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص491 ـ د. أدوار عيد ، مصدر سابق ص351 ـ د. مفلح عواد القضاة ، مصدر سابق ، ص295 .

204- منير عباس حسين ، مصدر سابق ، ص44 .

205- د. عصمت عبد المجيد ، مصدر سابق ، ص112 ـ محمد علي الصوري ، مصدر سابق ، ص570 .

206- د. ادم وهيب النداوي ، شرح قانون الاثبات ، مصدر سابق ، ص142 .

207- م 64/ أولاً من قانون الاثبات العراقي .

208- أنظر : م 48 من قانون البينات الأردني ، و م 97 من قانون البينات السوري .

209- د. السنهوري ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص419 .

210- قرارها رقم 446 استئنافية / 84ـ85 في 19/2/1986 منشور في مجموعة الأستاذ إبراهيم المشاهدي ، المختار ، مصدر سابق ، ص41 .

211- قرارها رقم 1244/ …. اولى/1979 في 12/5/1980 منشور في مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الثاني ، السنة الحادية عشر 1980 ، ص17 .

212- قرارها رقم 119/هيئة موسعة اولى/82ـ83 في 3/5/1984 منشور في مجموعة الاستاذ ابراهيم المشاهدي ، المختار ، مصدر سابق ، ص39 .

213- قرارها في (15/3/67س 17ص655) منشور في مجموعة المستشار أحمد هَبَّة ، موسوعة مبادئ النقض في الاثبات في أربعين عاماً ، ط1 ، مطبعة السعادة ، دون مكان ، 1978 ، ص201 .

214- قرارها في الطعن رقم 9 لسنة 44ق جلسة 14/11/1975 ، منشور في مجموعة الأستاذين حسن الفكهاني وعبد المنعم حسني ، الموسوعة الذهبية ، الاصدار المدني ، الجزء الأول ، مصدر سابق ، ص255.

215- كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، ج5 ، مصدر سابق ، ص50 ــ التجكاني ، محمد الحبيب ، النظرية العامة للقضاء والاثبات في الشريعة الإسلامية ــ دار الشؤون الثقافة العامة ـ بغداد ، بلا سنة نشر ، ص212 ــ السُمّاكيه ، مصدر سابق ، ص242 ــ 243 ــ نعمة ، مصدر سابق ، ص187 ــ وأنظر: م 1577 من مجلة الاحكام العدلية .

 

بواسطة محاماة نت