بحث ودراسة حول الرشوة كجريمة من جرائم الصفقات العمومية

رسيوي مسعودة

طالبة دكتوراه سنة ثانية في السياسة الجنائية

تخصص الشريعة والقانون كلية العلوم الإنسانية

والاجتماعية– جامعة غـــــــــــرداية –

تحت اشراف البروفيسور : يوزيد كيحــــــــــــول

 

ملخـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــص:

تعتبر الصفقات العمومية من أهم أنواع العقود الإدارية وأكثرها تداولا في الحياة العملية، وغالبا ما تلجأ إليها الأشخاص العمومية من أجل إنجاز الأشغال والعمليات المعقدة ،وتعرف على أنها عقود تبرم من طرف الإدارة مع احد الأشخاص الخاصة أو العامة من أجل إنجاز الأشغال أو توريدات أو انجاز خدمات أو دراسات.

مما جعل الكثير من الباحثين يوجهون دراستهم إلى هذا المجال خاصة مع انتشار الفضائح المالية، التي تؤثر على الاقتصاد الوطني عن طريق إبرام صفقات مشبوهة خارج التنظيم والتشريع المعمول به. مما اثر بشكل كبير على الخزينة العمومية للدولة جراء المبالغ المعتبرة التي تصرف في مجال الصفقات العمومية. ونظرا لاتسام هذه الجرائم خاصة جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية بطابع السرية والخصوصية كونها تمس بنزاهة وشفافية ابرامها، لزم دراسة الصفقة العمومية من جميع جوانبها زيادة على معرفة أحكام التجريم المتعلقة بتلك الجرائم لمعرفة أركانها ما ألزم المشرع اتخاذ التدابير اللازمة للمتابعة والقمع .

الكلمات المفتاحية: جريمة الرشوة، الصفقات العمومية، جرائم الفساد، الموظف العمومي، العقوبات.

Les marchés publics sont des contrats écrits, considérés comme des principaux types de contrats administratifs, de plus en plus formalisée dans les opérations administratives et commerciales. Les parties prenantes ont souvent recours à cette modalité afin de ficeler les travaux et les opérations complexes, elles sont définies comme les contrats conclus par l’administration avec des personnes privées ou publiques pour identifier la nature des travaux, des fournitures, des services où des études.

Ce qui fait beaucoup de chercheurs axent leurs études dans ce domaine, en particulier avec la propagation des scandales financiers, affectant l’économie nationale par la conclusion des transactions suspectes en dehors de la réglementation et de la législation en place. Ce qui a eu un impact significatif sur le trésor public de l’Etat en raison des montants considérés dans le domaine des transactions publiques. En raison de caractériser ces crimes particulier le crime de corruption dans le domaine des transactions publiques caractère confidentiel et la vie privée comme portant atteinte à l’intégrité et la transparence de sa conclusion, nous allons étudier l’affaire du public dans tous ses aspects à améliorer la connaissance des dispositions de criminalisation relatives à ces crimes pour voir les éléments qui ont commis le législateur de prendre le suivi nécessaire et des mesures de suppression.

Mots-clés : Corruption, Transaction publiques, Corruption, Agent public, Sanctions.

مقـــــــــــــــــدمة:

تعتبر جريمة الرشوة من أكثر الجرائم شيوعا في مجال الصفقات العمومية لأنها من المفاسد التي تهدف لإثراء البعض بغير حق عن طريق المتاجرة بالوظيفة العامة أو إهدار الثقة في الإدارة العامة.

وعليه فهي بمثابة انحراف للموظف عن أداء وظيفته من اجل تحقيق مصلحة خاصة له على حساب المصلحة العامة للدولة كونها تمس بحسن سير الأداة الحكومية وبالتالي فقدان المواطنين للثقة في عدالة ونزاهة دولتهم.

يفترض ان يكون فيها الجاني موظفا عاما او ممن في حكمه والمخولين قانونا لإبرام العقود أو الصفقات باسم الدولة أو الهيئات العمومية التابعة لها وذلك لقيامه باستغلال وظيفته في منصبه بممارسة نشاط غير مشروع لا يتسم بالشفافية والنزاهة في أداء العمل للحصول على مقابل لذلك، واليوم جريمة الرشوة في الصفقات العمومية شائعة على نطاق واسع وعلني كون تلك العقود والمناقصات والامتيازات كسبها حكرا للشركات الكبرى والمسؤولين رفيعي المستوى بحيث تدفع الرشاوى لصياغة مواصفات المناقصة بشكل يجعل صاحب المصلحة الوحيد المؤهل لكسب العطاء 1.

ومحاولة حصر خطرها والتقليل من آثارها.

إن نص المادة 128مكرر01 من قانون العقوبات الجزائري قبل إلغائها كانت لا تشترط صفة معينة في الجاني بمعنى انه يجوز أن يكون الجاني من غير ذوي الصفة، وقد تلجأ الإدارة أو الهيئة العمومية إلى من يمارس إي مهنة حرة محاميا كان أو خبيرا أو صاحب مكتب للدراسات وتكلفه بتحضير عقد أو صفقة أو ملحق أو إبرام عقد أو مراجعته و الذي يعد الآن العمل به خرقا للتشريع المعمول به 2، وكون القناعة الراسخة للجزائر على أن الفساد ينخر الاقتصاد الوطني، أصدرت القانون رقم 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته المؤرخ في 20 فيفري 2006 الذي نص على جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية أو كما يطلق عليها جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية في المادة 27 منه3، بعد إلغاء المادة 128 مكرر01 التي كانت تنص على ذات التجريم.

وهذا ما يدفعنا إلى طرح الإشكالية التالية:

فيما تتمثل جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية و ما هي العقوبات المقررة التي رصدها المشرع الجزائري لأجل قمعها والتقليل منها؟
وللإجابة عن الإشكالية المطروحة سوف نتطرق لنقاط أساسية من خلال مداخلتنا في هذا الصدد كالتالي:

إن الصفقات العمومية تشكل الفئة الأكثر استعمالا في مجال العقود الإدارية 4 ،إذ تعد من أهمها و ذلك نظرا لحجم المبالغ الكبيرة التي تستعمل في هذا الاطار5 ،ويستفاد من نص المادة 27 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته تحت تسمية الرشوة في مجال الصفقات العمومية كما يلي:” يعاقب بالحبس من عشر(10)سنوات الى عشرين(20) سنة وبغرامة من 1.000.000دج الى2.000.000دج، كل موظف عمومي يقبض أو يحاول أن يقبض لنفسه أو لغيره، بصفة مباشرة أو غير مباشرة، أجرة أو منفعة مهما يكن نوعها بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات قصد إبرام الطابع الإداري أو المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري أو المؤسسات العمومية الاقتصادية “6، أن هذه الجريمة تقتضي توافر الأركان الآتي ذكرها:

المبحث الاول : أركان جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية

يستفاد من نص المادة 27 أعلاه ان جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية لاتقوم إلا بتوافر الأركان التالية :

المطلب الاول : صفة الجاني في جريمة الرشوة او قبض العمولات في الصفقات العمومية:

وهي صفة خاصة يجب توافرها في مرتكب جريمة الرشوة في الصفقات العمومية وتتمثل في الموظف العمومي بحسب نص المادة 27 أعلاه، وكما هو معرف في المادة 02/ ب من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته7، على خلاف المادة 128مكرر01 ق.ع الملغاة التي لم تشترط هذه الصفة لقيام هذه الجريمة8.

المطلب الثاني: الركـــــن المـــــــادي لجريمة قبض العمولات في الصفقات العمومية:

من خلال العنوان المذكور وحسب نص المادة 27 فان المشرع كان صريحا في توضيح عناصر هدا الركن الذي يتحقق بقبض أو محاولة قبضي الموظف العام عمولة لنفسه أو لغيره، بصفة مباشرة أو غير مباشرة، أجرة أو منفعة مهما يكن نوعها بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات قصد إبرام الطابع الإداري أو المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري أو المؤسسات العمومية الاقتصادية9 ،واستنادا لهذه المادة فان الرشوة تأخذ عدة أوجه تعبر عن اتجار الجاني بوظيفته واستغلالها ويفترض هذا الركن نشاطا ماديا يصدر عن هذا الأخير في صورة من الصور المذكور في المادة السابق ذكرها.

كما تجدر الإشارة أن الركن المادي لهذه الجريمة يشترك مع جريمة رشوة الموظفين العموميين في صورة الرشوة السلبية المنصوص عنها في الفقرة الثانية من المادة 25 ويختلف في بعض الأحكام ،ويتحقق هذا الركن إذا استوفى شروط المادة الأخيرة، إذا صدرت بالإرادة المنفردة للجاني، ولذلك انقسم الركن المادي لهذه الجريمة إلى عنصرين أساسيين هما النشاط الإجرامي والمناسبة.

الفرع الأول – النشاط الإجرامـــــــــــــــــــــــــــــي:

وفقا للمادة 27 أعلاه فان السلوك الإجرامي في جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية فيتمثل في قبض أو محاولة قبض عمولات وهي أجرة أو منفعة مهما كان نوعها من طرف الموظف العمومي سواء لنفسه أو لغيره وبصفة مباشرة أو غير مباشرة10، وذلك بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات أو إبرام أو تنفيذ عقد أو صفقة أو ملحق باسم الدولة أو إحدى الهيئات الخاضعة للقانون العام 11.

غير انه يلاحظ عن المشرع الجزائري انه حصر النشاط الإجرامي في فعل القبض وهو تسليم الموظف المرتشي الأجرة أو الحصول على المنفعة بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات …..أو احد الهيئات الواردة في المادة 27اعلاه، أو محاولة القبض لأجرة أو منفعة وهي ثاني صور النشاط الإجرامي وتعني المحاولة عرض من الراشي أو صاحب المصلحة بدفع أجرة أو منح منفعة للموظف العمومي المرتشي، وقبوله عرض الأول ولكن الاتفاق بينهما ليس بالضرورة يحقق الغرض المرجو، قد يتم كشف هذا الاتفاق قبل تسلم المرتشي للأجرة أو حصوله على منفعة من الراشي فتكون هنا محاولة القبض قائمة متى اكتملت الأركان ،غير أن هذه الصورة لا تكتمل رغم انعقاد الاتفاق بين الطرفين في إحدى صورتيه القبض أو محاولة القبض12، غير أن النص الفرنسي ينص على (recevoir) والتي تعني مصطلح التلقي وذلك لان مرادفها هو مصطلح (percevoir) وليس كما وردت ترجمته ، وذلك لان مصطلح القبض لا يؤدي إلى المعنى بدقة 13، لذلك تتحقق جريمة الرشوة في الصفقات العمومية بارتكاب الموظف العمومي إحدى الصور الثلاث التي تتمثل في طلب أو قبول أو اخذ وعد أو عطية لهدية أو فائدة مقابل أداء عمل من أعمال وظيفته14، وهي العناصر المكونة للنشاط الإجرامي كالتالي:

أولا- الطلب:

هو تعبير عن الإرادة المنفردة للموظف في رغبته في الحصول على مقابل نظير قيامه بأداء العمل الوظيفي أو الامتناع عن القيام به، ويكفي الطلب لقيام الجريمة متى توافرت باقي أركانها، حتى ولو لم يصدر قبول من صاحب الحاجة أو المصلحة، بل حتى ولو رفض هذا الأخير وسارع بإبلاغ السلطات العمومية، ويشكل مجرد الطلب بالإرادة الواعية المنفردة للموظف جريمة تامة، والسبب في ذلك يرجع إلى أن هذا الطلب في حد ذاته يكشف عن معنى الاتجار بالوظيفة والخدمة واستغلالها15، وينطبق ذلك على جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية ليس للموظف أن يطلب المقابل أو الوعد بها لنفسه أو حتى لغيره ، مدام الطلب صدر منه شخصيا و وصل إلى علم صاحب المصلحة مباشرة أو عن طريق وسيط16، الذي يسهل للراشي إمكانية الحصول على الصفقة أو المناقصة 17.

ثانيا- القبـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــول

يكون من الموظف حيال الوعد بعطية، بمقتضاه يعبر الموظف عن إرادته فـي الموافقة على تلقي مقابل أدائه العمل الوظيفي في المستقبل، ويشترط فـي القبـول أن يكون جديا، وهذا يتطلب أن يكون الوعد بالعطية جديا بدوره ولو فـي ظـاهره فقـط، ويستدل على ذلك بالقرائن من شواهد الحال18.

مجرد قبول وقبض العمولة المعروضة على الموظف فعلا تقوم به جريمة الرشوة فـي مجال الصفقات العمومية ، ومجرد القبول الجدي من الموظف العمومي تتم الجريمة.19

ثالثا- الأخــــــــذ:

هو أخذ الأجرة أو الفائدة، وهو ما يقدم نظير قضاء المصلحة ويعتبر من أجزاء الركن المادي لهذه الجريمة، وهذا المقابل يتنوع ويختلف، فقد يكون مالا أو منفعة، وقد يكون محاباة أو غير ذلك .20

غير أن المنفعة أو الفائدة في مجال الصفقات العمومية لـم يحـددها المشـرع الجزائري ، فهي عموما لا تختلف عن الأجرة أو الفائدة التي يقبضها المرتشي لقاء أدائه عملا أو الامتناع عن أدائه، فالفائدة إذا هي المحل من النشاط الإجرامي الذي يرد عليه طلب المرتشـي أو قبوله أو أخذه، وللفائدة معنى واسع يشمل كل ما يشبع حاجة21 ،سواء أكانت مادية أو معنوية وعليه فالفائدة هي كل ما يدفع من رشوة او عمولة لغرض تسهيل عقد الصفقات لرجال الأعمال والشركات الأجنبية من طرف أي موظف أو مسؤول في القطاعين العام أو الخاص22، وفي غالب الأحيان تكون في القطاع الحكومي لكثر انتشار الرشاوى العامة في المزايدات والمناقصات الشيء الذي يؤدي إلى انهيار اقتصاد الدول والضرر بالمصلحة العامة للمواطن والشعب وعموما.23

وبما أن جريمة الرشوة تعد من اخطر صور جرائم الفساد فقد يكون المقابل فيها ماديا نقدا أو عينيا كالسيارات أو مجوهرات ثمينة أو عقارات، أو عبارة عن صكوك بنكية أو حسابات فيها للمرتشي بمجرد حصول صاحب المصلحة الراشي أو غيره على مناقصات أو مزايدات أو توريدات أو مقاولات تجارية دولية مقابل عمولات أو عائدات إجرامية تودع في حساباتهم في البنوك الخارجية.24

إن النشاط الإجرامي في جريمة الرشوة، للحصول على وعود أو هبات أو أية امتيازات مهما كان نوعها سوءا بصورة مباشرة أو غير مباشرة، ومن بين صورها في مجال الصفقات العمومية قيام المؤسسات المرشحة لتنفيذ المشروعات كالمطارات والطرق والجسور والمباني بـدفع رشـوة لمـوظفي الجهـة الإدارية التي تشرف على تنفيذ هذه المشروعات بمبررات تسهيل حصول المؤسسـات الخاصة على المشروع المطروح ومحاولة التأثير على المواصفات والرغبة في الفـوز بالمشروع و محاولة تضخيم الأسعار، أو التنصل مـن بعـض مواصـفات الجـودة للمشروع قيد التنفيذ كل ذلك دون وجه حق.

ضف إلى ذلك أن العقود الأجنبية تعتبر العامل الرئيسي لزيادة الرشوة فـي الصـفقات العمومية، حيث أن قيمة المفقود من المال العام من جـراء الرشـوة بالـذات تعـدى المليارات، حيث تتجه الشركات الأجنبية و خاصة في الدول النامية في سـبيل الحصـول على مشاريع منها تقديم الرشاوى إلى المسئولين و كبار الموظفين الحكوميين، وينعكس كل ذلك في التأخير في الوقت المحدد لتسليم هذه المشاريع، وسوء الجودة مما يترتـب عليه ضياع الموارد الاقتصادية للدولة، وانخفاض الكفاءة الإنتاجية للمشروع.25

لذلك يمكن القول أن الصفقات العمومية تعتبر فرصة ثمينة يغتنمها الموظف الغير نزيه لجلب الثراء الفاحش عندما يطلب ثمنا باهظا من المورد أو المقاول، ويسـتجيب هذا الأخير ويدفع بسخاء للموظف عمولة مقابل حصوله علـى فرصـة التعاقـد مـع الإدارة، وتتحول بذلك هذه الفرصة إلى مظهر من مظاهر الفساد الكبيـر حين يقبـل الموظف الرشوة، وبالمقابل فإن الطرف المتعاقد مع الإدارة يتقاعس عن أداء الخدمة أو توريد الموارد أو التجهيزات ، طبقا لما حصل الاتفاق عليه في دفتر الشـروط المعـد سلفا، وعدم مطابقتها للمواصفات المطلوبة بدقة. 26

الفرع الثاني- المنــــــــــــــاسبة:

لا يكفي لتحقق جريمة الرشوة في الصفقات العمومية اتخاذ الموظف العام لأحد الصورتين القبض ومحاولة القبض وإنما يجب توفر غرض أو مناسبة الرشوة وهو الأمر الذي من اجله تم منح المرتشي مقابلا أو منفعة أو أجرا من قبل الراشي سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا، وتكون بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات أو إبرام أو تنفيذ صفقة أو عقد أو ملحـق باسـم الدولة أو إحدى الهيئات التابعة لها، فمناسبة القبض محدد في مرحلة معينة.27

ولقد حصر المشرع الجزائري وفقا للمادة 27اعلاه،هذه الأعمال التي يمكن للمرتشي المتاجرة بها بغرض الرشوة والتي لها صلة بمهامه وواجباته الوظيفية المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية وتنفيذها في ثلاث عمليات هي كالآتي:

تحضير أو إجراء مفاوضات قصد إبرام أو تنفيذ صفقة.
تحضير أو إجراء مفاوضات إبرام أو تنفيذ عقد.
تحضير أو إجراء مفاوضات قصد إبرام أو تنفيذ ملحق.28

غير أن حصول الموظفين على الرشوة عن طرق العطاءات والتي تكون اقل ثمنا من قيمة الشئ المطروح للعطاء أو لإرساء مزادات أو مناقصات على متعهدين تكون مخالفة لشروط ومواصفات المطلوبة ،أو قبول توريدات مغشوشة أو غير مطابقة للمواصفات من حيث الجودة والنوعية يكبد الجهات الإدارية والمرافق العامة خسائر كبيرة تتحملها الإدارة وحدها وهدا ما يسمى بالفساد في مجال الصفقات العمومية29

المطلب الثالث: الركن المعنــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــوي في جريمة قبض العمولات في الصفقات العمومية:

لما كانت جريمة الرشوة في الصفقات العمومية جريمة عمدية مثلها مثل باقي جرائم الرشوة الأخرى فإن المشرع يتطلب لقيامها توافر القصد الجنائي لدى الجاني بعنصريه العلم والإرادة.30

الفرع الأول :العلـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــم

يتعين أن يعلم الموظف المرتشي بان أركان الواقعة الإجرامية متوفرة وان القانون يعاقب عليها ولذلك فان القصد الجنائي ينتفي إذا تخلف عنصر العلم، كما يجب عليه أن يعلم بعنصرين أساسيين هما بان ما يقوم به يعد متاجرة بالوظيفة وكما ينصرف علمه إلى المقابل الذي يقدم إليه.

يجب أن يعلم بأنه يبيع ويشتري في وظيفته كأي سلعة لأنه إذا انتفى علمه انتفت جريمة الرشـوة عنـه 31، و ينبغـي أن ينصب علم الموظف المرتشي على صفته الخاصة وكونه موظفا عاما أو ممن هم فـي حكم الموظف العام.32

يشترط كذلك علم المرتشي بالمقابل الذي يحصل عليه نتيجة العمل الوظيفي الذي قدمه، وطبعا بتوافر العلم بذلك تتحقق جريمة الرشوة33، كون الجاني يمثل إحدى الهيئات التي سبق ذكرها والمكلفة بالتحضير لإبرام الصفقات العمومية أو إجراء التفاوض لذلك وهذا هو القصد الجنائي العام، لكن إذا انتفى علم الجاني باركان الجريمة جميعا فإنه لا وجود لجريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية.

الفرع الثـــــــــــــاني: الإرادة

إن عنصر العلم لا يكفي وحده لقيام جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية بل يجب أن تتجه إرادته إلى تحقيق السلوك الإجرامي الذي يشكل ماديات الجريمة .34

لذلك يقوم القصد الجنائي في جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية بمجرد علم الجاني بأن فعله يشكل جريمة، وكذا اتجاه إرادته إلـى الإخـلال بمبـادئ سـير الصفقات العمومية و قبضه الأجرة أو الفائدة مع علمه بأنهـا غيـر مبـررة وغيـر مشروعة، ويكون انصراف إرادته إلى القبـول أو الأخـذ أو الطلب، وبمفهوم المخالفة ينتفي القصد الإجرامي في جميع الحالات التي لا يثبت فيهـا انصراف الإرادة إلى ارتكاب الفعل35

ومن خلال ما سبق ذكره فانه لا يكفي لقيام جريمة الرشوة توافر القصد العام فقط بل ضرورة توافر القصد الجنائي الخاص المتمثل في نية اتجار الموظف العام بأعمال الوظيفة ومخالفة الأحكام المتعلقة بالصفقات العمومية36 وتفويضات المرفق العام.

أما فيما يخص إثبات هذه الجريمة يجب إبراز سوء نية الجاني في الحكم بالإدانة مع تسبيب كافي أثناء مناقشة كل عنصر من عناصرها وكذا إبراز مكونات الركن المادي كالطلب والقبول والأخذ أو الوعد ،وكذا عناصر الركن المعنوي، أو ما تعلق بصفة المتهم من حيث ثبوت انه موظف عمومي أو المكلف بالخدمة العامة ،بالإضافة إلى وجوب أن يشمل منطوق الحكم على وصف ونوع الجريمة محل الإدانة وعلى النصوص القانونية الواجبة التطبيق مع الملاحظة أن الحكم يجب أن يتضمن التمييز بين عناصر جريمة الراشي وعناصر جريمة المرتشي وعناصر جريمة الوسيط او الشريك ان وجد.37

وعموما القاضي يستخلص القصد الجنائي من ظروف كل قضية وملابسـاتها، كمـا يمكن إثبات القصد بالرشوة وفقا للقواعد العامة أي بكافة وسائل الإثبات بما فـي ذلـك الكتابة الشهود و القرائن، بالرغم أن المشرع لم يحدد نهجا قانونيا لقناعة القاضي إلا أن تحديدها لفكرة القصد الجنائي قانونيا تخضع لرقابة المحكمة العليا للتأكد من عدم وجود تعارض بين الوقائع التي أثبتها القاضي والنتائج التي توصل إليها.38

كما يجب على القاضي الذي يتصدى للفصل في جريمة الرشوة لكي يضمن أن يكون حكمه حكما عادلا و مسببا تسبيبا كافيا، أن يراعـى ذكـر ومناقشـة كافـة العناصر المكونة لهذه الجريمة، ووجوب بيان الشيء موضوع الرشوة و طبيعته.39

المبحث الثاني : العقـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــوبات المقررة لجريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية

من خلال استقراء النصوص القانونية لقانون العقوبات الجزائري وحتى القانون المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته والتي تنظم أحكام جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية، فان المشرع الجزائري فصل بين العقوبات المقرر للشخص الطبيعي عن تلك المقررة للشخص المعنوي.

كان أكثر تشديدا في عقاب الشخص الطبيعي على جريمة الرشوة في الصفقات العمومية مقارنة بباقي الجنح واعتبرها جنحة مغلظة وهذا راجع للآثار الخطيرة التي تنجم عنها والتي تمس أساسا بالمال العام وتحط من هيبة الدولة والإدارة العامة، كما أنها تعيق التنمية المحلية لكونها تعرقل المشاريع العمومية في هذا المجال.40

المطلب الأول : العقوبات الأصلية

العقوبات المقررة للشخص الطبيعي قسمها المشرع إلى عقوبات أصلية والى عقوبات تكميلية، ويمكن تشديد العقوبة أو الإعفاء منها أو حتى تخفيفها.

الفرع الأول: العقوبات الأصلية المقررة للشخص الطبيعي

عقوبة الرشوة في مجال الصفقات العمومية بالنسبة للشخص الطبيعي وفقا للمادة 27 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته هي الحبس من 10 سنوات إلى 20 سنة، وغرامة مالية من 1.000.000 دج إلى 2.000.000 دج، ويفهم مما سبق أن المشرع الجزائري اعتبر فعل الارتشاء في مجال الصفقات العمومية ظرفا مشدد للعقاب كما لوحظ أن ذات الجريمة في ظل المادة 128مكرر01 من ق.ع .ج ، الملغاة و المعوّضة بالمادة 27 المذكورة أعلاه كانت تكيف جناية ويعاقب عليها بالحبس المؤقت من05 إلى 20سنة وبغرامة مالية من 1.00.000 إلى 5.000.000 دج.

الفرع الثاني: العقوبات الأصلية المقررة للشخص المعنوي

حتى يمكن إسناد التهمة إلى هذا الأخير فعلى النيابة العامة أن تثبت أن الجريمة قد ارتكبت من طرف شخص طبيعي معين بذاته، وان هذا الشخص له علاقة بالشخص المعنوي، وان الظروف والملابسات التي ارتكبت في ظلها الجريمة تسمح بإسنادها إلى الشخص المعنوي41

وتطبق على الشخص المعنوي غرامة من 2.000.000 دج إلى 10.000.000 دج وذلك طبقا للمادة 53 من قانون مكافحة الفساد.42، والفقرة الأولى من المادة 18 مكرر من ق.ع .43 والتي تنص على أن تطبق ضعف العقوبة المقررة للشخص الطبيعي، أي غرامة مالية تساوي مرة واحدة إلى خمس مرات كحد أقصى، أي أن الغرامة تصل إلى 50.000.000 دج للشخص المعنوي مرتكب جريمة الرشوة .

المطلب الثاني: العقــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــوبات التكميليـــــــــــــــــــــــــــــــــــة

ميز المشرع بين العقوبات التكميلية المقررة للشخص الطبيعي عن المقررة للشخص المعنوي كالتالي:

الفرع الأول: العقوبات التكميلية المقررة للشخص الطبيعي

ينص المشرع على أنه في حالة الإدانة بجريمة أو أكثر من الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون، يمكن الجهة القضائية أن تعاقب الجاني بعقوبة أو أكثر من العقوبات التكميلية المنصوص عليها في قانون العقوبات رجوعا للمادة 50 من قانون الوقاية من الفساد.44

وذات العقوبات التكميلية الالزامية والاختيارية والتي جاء بها قانون الوقاية من الفساد ومكافحته في مادته 51.

الفرع الثاني : العقوبات التكميلية المقررة للشخص المعنوي

تم تحديد العقوبات المقررة للشخص المعنوي في قانون العقوبات في الفقرة الثانية من المادة 18مكرر السابق ذكرها وهي :

حل الشخص المعنوي، غلق المؤسسة أو فرع من فروعها لمدة لا تتجاوز خمس سنوات ،الإقصاء من الصفقات العمومية لمدة لا تتجاوز خمس سنوات، المنع من مزاولة نشاط مهني أو اجتماعي بشكل مباشرة أو غير مباشر نهائيا لمدة لا تتجاوز خمس سنوات، مصادرة الشيء الذي استعمل في ارتكاب الجريمة أو نتج عنها تعليق ونشر حكم الإدانة ،الوضع تحت الحراسة القضائية على ممارسة النشاط الذي أدى إلى الجريمة، أو الذي ارتكبت الجريمة بمناسبته.45

المطلب الثالث: أحكام أخرى متعلقة بجريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية

قرر المشرع الجزائري أحكاما أخرى متعلقة بالشروع والاشتراك والتقادم، إضافة إلى الأحكام المتعلقة بتشديد العقاب والأعذار المخففة والمعفية من العقاب كل هدا مضافا إلى العقوبات الأصلية والتكميلية لمرتكب جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية، والتي سوف نشرع في شرحها كالتالي :

الفرع الأول : الظروف المعفية والمخففة لجريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية

لقد شدد المشرع من العقوبات السالبة للحرية دون التشديد في الغرامة، إذا كان مرتكب الجريمة قاضيا، أو موظفا يمارس وظيفة عليا في الدولة أو ضابطا عموميا، أو عضوا في الهيئة ،أو ضابطا أو عون شرطة قضائية، أو ممن يمارسون صلاحيات الشرطة القضائية، أو موظف أمانة الضبط 46، حيث جعل العقوبة السالبة للحرية الحبس من عشر 10سنوات إلى 20سنة وبنفس الغرامة المقررة للجريمة المرتكبة ، وهي نفس عقوبة التشديد.

الفرع الثاني : الأعذار المعفية والمخففة لجريمة قبض العمولات في الصفقات العمومية

يستفاد مرتكب جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية من الإعفاء أو التخفيف من العقوبات حسب ما اشترطه المشرع في قانون الوقاية من الفساد بحيث يستفيد من هذا العذر المعفي من العقوبة فاعلا كان أو شريكا بلغ السلطات الإدارية أو القضائية أو الجهات أخرى كمصالح الشرطة عنها وساعدهم في كشف مرتكبيها، شريطة التبليغ يكون قبل مباشرة إجراءات المتابعة أي قبل تحريك الدعوى العمومية وتصرف النيابة العامة في ملف التحريات الأولية .47

كما يستفاد من تخفيض العقوبة إلى النصف الفاعل أو الشريك الذي ساعد، بعد مباشرة إجراءات المتابعة في القبض على شخص أو أكثر من الأشخاص الضالعين في ارتكابها، بحيث في هذه المرحلة تظل الإجراءات مفتوحة إلى أن يستنفذ طرق الطعن.48

الفرع الثالث: العقوبات المقررة في حالة الشروع والمشاركة في جريمة قبض الرشوة في الصفقات العمومية

لقد نص المشرع في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته على ضرورة تطبيق الأحكام المتعلقة بالمشاركة المنصوص عليها في قانون العقوبات على الجرائم المنصوص عليها في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته بما في ذلك جريمة الرشوة التي يعاقب فيها الشروع بمثل العقوبة المقررة للجريمة نفسها.49

و الشروع هو المرحلة التي تلي التفكير والعزم على ارتكابها، بحيث تنصرف إرادته إلى تنفيذ الجريمة فعلا بدءا بالركن المادي لكن لا تتم لأسباب لا دخل للجاني فيها، غير انه معاقب عليه بناءً على نص صريح في القانون50، أما الاشتراك فيعاقب الشريك في الجنحة بنفس العقوبة المقررة للجريمة .51

الفرع الرابع: التقادم في جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية

لا تقادم للدعوى العمومية ولا العقوبة بالنسبة لجريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية في حالة تحويل العائدات الإجرامية إلى خارج الوطن، وفي غير ذلك من الحالات نجد المشرع قد نص في قانون الإجراءات الجزائية في مادته المستحدثة 08 مكرر بعد التعديل بموجب قانون رقم 04-14 المؤرخ في 10 نوفمبر 200′ التي تقضي على انه :” لا تنقضي الدعوى العمومية بالتقادم في الجنايات والجنح الموصوفة بأفعال إرهابية وتخريبية وتلك المتعلقة بالجريمة المنظمة العابرة للحدود الوطنية، أو الرشوة أو الاختلاس الأموال العمومية” ، وبذلك تعد الرشوة جريمة غير قابلة للتقادم حتى ولو بقيت عائدات الجرم داخل الوطن.

أما فيما يخص تقادم العقوبة نص المشرع على عدم تقادمها في جرائم الفساد بما فيها جريمة الرشوة في حالة ما إذا تم تحويل عائدات الجريمة إلى الخارج ،وفي المقابل لا تتقادم العقوبات المحكوم بها في الجنايات والجنح الموصوفة بأفعال إرهابية وتخريبية والمتعلقة بالجريمة المنظمة والرشوة، وفقا لنص المادة 612 مكرر من ق.إ,ج وبالتالي العقوبات المنطوق بها عقوبات غير قابلة للتقادم .

وعليه فان جريمة قبض العمولات في مجال الصفقات العمومية صورة من صور الرشوة حسب ما ورد في المادة 27 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته فتطبق عليها أحكام المادتين 08 مكرر والمادة 612 مكرر من ق إ.ج. 52

خــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاتمة

إن جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية تعتبر من الجرائم المستحدثة ،والتي نص عليها المشرع في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته بمعزل عن قانون العقوبات، وهذا عكس ما جاء به المشرع الفرنسي الذي أبقى عليها في قانون العقوبات الخاص، وهذا ما يتضح جليا أن المشرع الجزائري من خلال ما رآه من خطورة لهده الجريمة ،دفعه لمحاولة القضاء عليها من خلال تجريمها على نطاق واسع في قانون خاص ،و لا يترك لها مجال للفرار من هذا القانون باستعمال الطرق الاحتيالية التي تساعد الجاني من الإفلات من قبضة العدالة .

ولقد خص المشرع جريمة الرشوة في مجال الصفقات العمومية بمادة مستقلة توضح هذه الجريمة على حدا وهي نص المادة 27 من القانون رقم 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، حيث يثير من الناحية الايجابية ملاحظات هامة جدا من أهمها:

-شدد المشرع من عقوبة جريمة الرشوة الأمر الذي قد يصل إلى 20سنة حبس و2.000.000 دج غرامة وهدا مسلك صائب من باب الوقاية من الفساد خصوصا.
-العقوبة وفقا للمادة 27 أعلاه تسلط على كل من قبض أو حاول القبض لنفسه أو لغيره، بما يدل على اتساع التجريم والعقاب.
نطاق التجريم والعقاب يمس مرحلة الإبرام والتنفيذ وهذا فيه توسعة للجريمة على مختلف المراحل.
القطاعات المشمولة بالمادة عديدة وبالمحصلة جمع النص القطاع العام بشقيه الإداري والاقتصادي أي أشخاص القانون العام و أشخاص القانون الخاص وامتد لجهات كثيرة تستعمل المال العام.
غير انه ما يأخذ عنها من ملاحظات سلبية عديدة من أهمها:

كون انه لا يجوز في مجال التجريم والعقاب القياس و الربط و وجب أن يتسم النص الجزائي بالدقة والوضوح إلا أن هذا النص يفتقر لتلك الدقة لأنها ذكرت جهات ونسيت جهات أخرى بمعنى ذكرت الدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العمومية ذات الصبغة الإدارية والمؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري والاقتصادية، ولم يرد ذكر الهيئات الوطنية المستقلة، المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والثقافي والتكنولوجي والمهني، المؤسسات ذات الطابع العلمي والتقني، هذه الجهات طبقا لنص المادة 06 من المرسوم الرئاسي 15-247 الذي ينظم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام معنية بالخضوع لهذا التنظيم لذا يجب تدارك هذه الثغرة القانونية، وذكر الجهات الواردة في المادة 06 من المرسوم الرئاسي.

وعليه وكما توصل إليه باحثوا القانون إلى ضرورة تعديل المادة 27 أعلاه، على نحو ينسجم مع المادة 06 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام المؤرخ في 16سبتمبر 2015 من باب الوقاية من الفساد في كل قطاعات الدولة مهما كانت طبيعة نشاطها.

كما أن المادة ورد فيها مصطلح “المناقصات” غير أن المرسوم الرئاسي الجديد اعتمد على مصطلح “طلب العروض”.

إذن هذه الجريمة في تطور مستمر وهي تمس بكيان الاقتصاد وتضعفه وتمس بهيبة الدولة وسيادة مرافقها العامة، غير أن القانون في استمرار في سبيل مكافحتها وهو ما يتجلى في تبني الجزائر لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الفساد بشتى أنواعه وتخصيصه بقانون خاص من باب واسع لمختلف الجرائم التي تمس بالمال العام ونزاهة الوظيفة العامة وتشديد العقوبة بالنسبة لإطارات الدولة ،وبالرغم من كل الجهود المبذولة أصبح الفساد ظاهرة تورث في المجتمع وجب القضاء عليها نهائيا.

الهوامــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــش:

موسى بودهان، النظام القانوني لمكافحة الرشوة، دار الهدى، عين امليلة،2010، ص 28.
أحسن بوسقيعة، الوجيز في القانون الجزائي الخاص، دار هومة،الجزائر،2004،ص67.
عمار بوضياف، ،شرح تنظيم الصفقات العمومية في الجزائر،ط4، دار جسور،الجزائر،2011، ص354.
-GAUDMET Yves, traité de droit administratif, tome1 :droit administratif général 16éme édition ,L G D J,Paris,p664
لباد ناصر، القانون الإداري،ج2،النشاط الإداري،ط1، الجزائر،2004،ص410.
أنظر: عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية في الجزائر،ط3،دار جسور، الجزائر، 2011، ص344.
القانون رقم 06-01 المؤرخ في 20 فيفري 2006 والمتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، ج ر، عدد 44، الجزائر، لسنة 2011
حاحه عبد العالي، الصفقات العمومية والجرائم المتعلقة بها، الملتقى الوطني السادس حول” دور الصفقات العمومية في حماية المال العام “،جامعة المدية،20ماي 2013،ص11.
معاشو فطة،”جريمة الرشوة في ظل قانون رقم 06-01″، ملتقى الوطني حول “مكافحة الفساد وتبييض الأموال”، كلية الحقوق، جامعة تيزي وزو،2009،ص21.
عبد الحميد جباري ،قراءة في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته، مجلة الفكر البرلماني، العدد الخامس عشر،2007 ،ص102.
المادة 27 من القانون 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، السابق ذكره.
حاحة عبد العالي، مرجع سابق،ص11.
دليلة جلايلة، جريمة الرشوة في الصفقات العمومية في ظل القانون رقم 06-01المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، الملتقى الوطني السادس حول “دور الصفقات العمومية في حماية المال العام “،جامعة المدية،20ماي 2013،ص3.
سليمان عبد المنعم، القسم الخاص من قانون العقوبات، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، بدون بلد نشر، 2002، ص44.
أحسن بوسقيعة، الوجيز في القانون الجزائي الخاص، ج2، ط14، دار هومة للنشر والتوزيع، الجزائر، 2013، ص76 .
فتوح عبد الله الشاذلي، قانون العقوبات الخاص، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 2009،ص63 .
سليمان عبد المنعم، مرجع سابق، ص 44.
هنان مليكة، جرائم الفساد الرشوة و الاختلاس و تكسب الموظف العام من وراء وظيفته في الفقه الإسلامي و قانون مكافحة الفساد الجزائري، مقارنة ببعض التشريعات العربية، دار الجامعة الجديدة ،مصر، 2010، ص54.
فتوح عبد الله الشاذلي، مرجع سابق، ص 44.
هنان مليكة، مرجع سابق، ص 56.
حسين مدكور، الرشوة في الفقه الإسلامي مقارنا بالقانون، ط1، دار النهضة العربية القاهرة، مصر،1948، ص246.
دليلة جلايلة، مرجع سابق،ص5.
عادل مستاري، موسى قروف، جريمة الرشوة السلبية في ظل قانون 06-01المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، مجلة الاجتهاد القضائي، العدد 5،2009،ص171.
بتصرف: حمدي عبد العظيم، عولمة الفساد وفساد العولمة، منهج نظري وعملي،ط1،الدار الجامعية، الإسكندرية، 2008، ص40.
دليلة جلايلة، مرجع سابق،ص6.
رضا هميسي، دور المجتمع المدني في الوقاية من جرائم الفساد ومكافحتها، الملتقى الوطني حول الآليات القانونية لمكافحة الفساد، جامعة ورقلة،02- 03 ديسمبر 2008،غير منشور .
أحسن بوسقيعة، الوجيز في القانون الجزائي الخاص، جرائم الفساد، المال والأعمال، جرائم التزوير، ج2، ط9، دار هومه للطباعة والنشر و التوزيع، الجزائر، 2008، ص132.
حاحة عبد العالي، مرجع سابق،ص12.
بتصرف: نواف سالم كنعان، الفساد الإداري والمالي، أسبابه، آثاره، وسائل مكافحته، مجلة الشريعة والقانون، العدد 33 ،2008، ص104.
أحسن بوسقيعة، الوجيز في القانون الجزائي الخاص،ج2،مرجع سابق،ص133.
ناديا قاسم بيضون، الرشوة وتبيض الأموال من جرائم أصحاب الياقات البيضاء،ط1،منشورات الحلبي الحقوقية،لبنان،2008،ص62.
دليلة جلايلة، مرجع سابق، ص7.
هنان مليكة، مرجع سابق، ص63.
فتوح عبد الله الشاذلي، مرجع سابق ،ص97.
كامل السعيد، شرح قانون العقوبات، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، ص 457.
دليلة جلايلة، مرجع سابق، ص8.
عبد العزيز سعد، جرائم الاعتداء على الأموال العامة و الخاصة ،دار هومة للنشر والتوزيع، الجزائر، ط6 ،2012، ص41 .
علي عبد القادر القهوجي، قانون العقوبات القسم الخاص، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2005، ص48.
عبد العزيز سعد، المرجع السابق، ص 42.
حاحة عبد العالي، مرجع سابق، ص 13.
دليلة جلايلة، مرجع سابق، ص 9.
المادة 53من قانون رقم 06-01 التي تنص :”يكون الشخص الاعتباري مسؤولا جزائيا، عن الجرائم المنصوص عليها في قانون العقوبات على الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون” .
أنظر: المادة 18 مكرر من قانون العقوبات الجزائري.
المادة 50 من القانون رقم 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته.
انظر المادة 18مكرر من قانون العقوبات الجزائري.
المادة 48 من القانون رقم 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته.
أحسن بوسقيعة ،الوجيز في القانون الجزائي الخاص، جرائم الفساد، المال الأعمال، جرائم التزوير، مرجع سابق، ص 37.
دليلة جلايلة، المرجع السابق، ص 11.
المادة 52 فقرة 01 والفقرة 02من القانون رقم 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد.
أحسن بوسقيعة ،الوجيز في القانون الجزائي العام ، مرجع سابق ،ص 94.
المادة 42 من الأمر رقم:66/155المؤرخ في:08جوان 1966 المتضمن قانون الإجراءات الجزائية ، ج.ر.ج.ج، عدد رقم 48 لسنة 1966، المعدل والمتمم بالأمر 15/02،المؤرخ في 23 جويلية 2015، .ر.ج.ج، عدد 40، لسنة 2015.
بوعزة نصيرة، جريمة الرشوة في ظل القانون رقم 06-01 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، الملتقى الوطني حول ” حوكمة الشركات كآلية للحد من الفساد المالي والإداري، جامعة بسكرة ،6-7 ماي 2012.