الإجارة المنتهية بالتمليك (بحث قانوني)

من إعداد : ماء العينين الزويهار طالب باحث في مختبر الدكتوراه بمكناس.
مقدمة :

يعد التمويل من الوسائل الأساسية التي شغلت الإنسان طويلا وخاصة في عصرنا الحالي. حيث نجد حراكا دائما ومتجددا بين فريقين الأول يعاني العجز و الحاجة إلى التمويل و الثاني لديه فائض و الوفرة[1].

وفي ظل هذا التناقض استطاع الإنسان أن يجد لنفسه قنوات توفيقية مابين الفريق الغير القادر على التمويل الذاتي وبين الفريق القادر على التمويل ومن خلال مؤسسات شغلها الأساسي هو التوسط ما بين الفريقين السالف ذكرهما,هذا التوسط هو ما يعرف عموما بمؤسسات الائتمان التي يدخل في نطاقها البنوك وشركات التمويل.

وتقوم فكرة العمل البنكي مند ظهورها [2] على أعمال الوساطة بين المودعين وأصحاب الأعمال المحتاجين للأموال حيث تعد عملية الاستمرار في الحصول على النقود بأقل الأسعار واستخدامها بأعلاها الوظيفة الرئيسية للبنوك, و تتمثل أرباحها في الفرق بين السعرين أي سعر الفائدة الدائنة وسعر الفائدة المدينة هدا إذا استثنينا الرسوم و العمولات والأجور التي تتلقاها مقابل ما تؤديه من خدمات.[3]

غير أن هذه المؤسسات التمويلية وان استطاعت أن تتوسط في تقديم التمويلات اللازمة سواء من أجل حاجات خاصة أو استثمارية فان سياستها الائتمانية المبنية على مبدأ الفائدة المتبادل مابين أصحاب الخصاص وأصحاب الوجد,كان دافعا في إحداث أزمات مالية بل اقتصادية عالمية شهدتها العشرية الأولى من هذا القرن,حيث إن عدم المساواة مابين الممول و الممول في العائد,أو بعبارة أخرى ان المعاملة لا تقوم على مبدأ المخاطرة الدي تلخصه القاعدة الفقهية الغنم بالغرم.

هدا الى جانب محدودية وتواضع الافتراض البنكي في حل أزمة السكن، بسبب تعدد العوامل والمعيقات التي حالت دون المساهمة الفعالة في تلبية الاحتياجات السكنية على النحو المرغوب فيه، عملت الدولة في إطار سياستها في مواجهة السكن على التدخل من أجل إعطاء نفس جديد لقطاع السكن.

إذ عملت على تجنيد جزء كبير من ميزانية الدولة الخاصة، من أجل تغطية الارتفاع المتزايد لأسعار السكن والإيجارات، وارتفاع سعر الفوائد المطبقة على القروض الممولة للعمليات العقارية عن طريق تحفيظها، وتحمل الفارق في الأسعار وانشغال السلطات العمومية بالبحث عن الحلول الناجعة للتصدي للأزمة الاقتصادية والاجتماعية التي يسببها تدهور قطاع السكن، والبحث عن كيفية تمكن من التوفيق بين الأهداف والأغراض. ذات الطابع الاجتماعي لقطاع السكن وإدماجه في نفس الوقت ضمن وسائل التنمية والتطوير الاقتصادي من جهة، والانتقال من نظام التمويل العمومي إلى نظام تعبئة المبادرات والأموال الخاصة من جهة أخرى.[4]

وأمام هذا الوضع الذي يتسم بتزايد الطلب على السكن، وعجز الدولة عن التكفل بهذا القطاع على عاتقها، وعدم قدرتها على تمويل وإنجاز كل المشاريع التي يحتاج إليها الأفراد أصبحت الدولة مضطرة إلى توسيع دائرة التدخل في الانجاز والتمويل، ففتحت المجال لعديد المتدخلين، من جمعيات السلفات الصغيرة والتعاونيات السكنية[5] مرورا بالمنعشين العقاريين العموميين والخواص[6]، وذلك من خلال إشراكهم في تنفيذ المشاريع السكنية مرورا أيضا بتجربة المنتجات البديلة وصولا إلى فتح المجال أمام التمويل البنكي ذي الطابع الإسلامي (التشاكي)

وكما هو معلوم فإن هاته المؤسسات البنكية الجديدة جاءت بمجموعة من الآليات التشاركية, غير أن الذي يهمنا هنا بالأساس هو آلية الإجارة المنتهية كأحد الآليات الحديثة في المصرفية الإسلامية وانعكاس تطبيقها على قطاع السكن والدور الذي يمكن أن تلعبه في حل أزمة السكن وأن تكون وسيلة بديلة فعالة للقروض البنكية السكنية.

ومن هنا تبرز الاشكالية الرئيسية للموضوع و التي تتمحور في ما يلي ” الى أي حد تستطيع آلية الإجارة المنتهية بالتمليك كسب الرهان الاقتصادي وأن تكون بديلا ناجعا للاقتراض البنكي التقليدي في قطاع السكن” .

واستنادا لما سبق ذكره سوف نتناول هذا الموضوع وفق لتقسيم الآتي، (المبحث الأول) سوف نتطرق فيه للأحكام العامة المؤطرة لآلية الإجارة على أن نتناول في (المبحث الثاني) إلى واقع وأفاق توظيف آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من قبل لأبناك الإسلامية.

المبحث الأول : الأحكام المؤطرة لآلية الإجارة المنتهية بالتمليك
يكتسي التمويل ألإيجاري أهمية بالغة على المستوى الاقتصادي والتنموي، بحكم مرونته وتنوع مزاياه سواء بالنسبة للمؤجر أو المستأجر، وإن من المفاهيم الأساسية التي ينبني عليها التأجير في الفكر المعاصر أن مختلف الأصول كالعقارات والمنقولات تحقق عوائد مادية ليس نتيجة تملكها فحسب، بل أيضا نتجة استخدامها أيضا.

وتعد الإجازة المنتهية بالتمليك، التي جاء بها قانون 103.12المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبر في حكمها، صيغة مستحدثة وبديلا تحل محل الاقتراض بفائدة

ومن هذا المنطلق تأتي أهمية تحديد مفهوم هذا العقد وبيان طبيعته (المطلب الاول)، وأهميته الاقتصادية والتنموية (المطلب الثاني).

المطلب الاول : ماهية عقد التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك وصوره
نحاول في هدا المطلب التطرق الى كل من مفهوم عقد التمويل بالاجارة المنتهية بالتمليك (فقرة أولى) على أن نتطرق في الجزئية الثانية من هدا المطلب إلى صورها (فقرة ثانية)

الفقرة الاولى: مفهوم عقد التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك
سيتم التطرق في هذه الجزئية من الموضوع إلى كل من تعريف الذي أعطاه الفقهاء إلى عقد التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك و المشروعية التي يتمتع بها (أولا) على أن نتطرق للخصائص التي يتميز بها(ثانيا).

أولا : تعريف عقد الإجارة المنتهية بالتمليك ومشروعيتها

تعريف :
تعد آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من أشهر التطبيقات المعاصرة للعقود المركبة المستحدثة في المصارف والمؤسسات المالية الإسلامية وبما أنها عقد مستحدث لم يتم إيراد تعريف لها في كتب الفقهاء القدامى ونظرا لاشتمالها على عقدين فقد وجدت مسميات ومصطلحات عديدة لها تحمل مفاهيم متغايرة بدرجة أو بأخرى فكثيرا ما نطالع مصطلحات : التأجير التمويلي، التأجير السائر للبيع، التأجير الشرائي، الإجارة والاقتناء، التمويل ألإيجاري, الإيجار مع الوعد بالبيع أو التأجير المنتهي بالتمليك في التسمية الأكثر شيوعا.[7]

ومن بين التعريفات التي وردت للإجارة المنتهية بالتمليك نجد التعريف الذي أعطاه الفقيد عبد الرزاق السنهوري “بأنها أن يصف المتعاقدان عقدا بأنه إيجار ويتفقان على أن يقوم المستأجر في هذه الحالة بدفع أجرى لمدة معينة ينقلب العقد بعدها بيعا وتعتبر الأجرة التي دفعت على أقساط ثمنا للبيع[8]، كما عرفها الدكتور توفيق حين فرج[9] بينها عقد يصفه المتعاقدان بأنه إيجار، ويتفقان على أن يقوم المستأجر في هذه الحالة بدفع أجرة لمدة معينة ينقلب العقد بعدها بيعا، وتعتبر الأجرة التي دفعت أقساط ثمنا للمبيع.

المشروعية :
مشروعية الإجارة المنتهية بالتمليك مثبتة بأدلة صريح من داخل القرآن الكريم قال تعالى “فانطلقا حتى إذا أتيا أهل قرية استطعما أهلها فأبو أن يضيفوهما فوجد فيها جدار يريد أن ينقض فأقامه قال لو شئت لاتخذت عليه أجرا”وقوله تعالى : (وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم إذا سلمتم ما آتيتهم بالمعروف) سورة الطلاق الآية 6.

ومن السنة النبوية الشريفة قال صلى الله عليه وسلم “لا يساوم الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه ولا تناجشوا ولا تبايعوا بإلقاء الحجر ومن استأجر أجير فليعلمه أجره”وقوله صلى الله عليه وسلم “ورجل استأجر فاستوفى منه ولم يعطه أجره”[10]

الإجماع : فقد أجمع الفقهاء على مشروعية الإجارة وإباحتها، اعتمادا على الأدلة المتواترة من الكتاب والسنة وعمل الصحابة الكرام[11] وذلك لحاجة الناس إليها لتبادل المنافع

ثانيا : خصائص عقد التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك

إن من خصائص التي تميز عقد الإجارة المنتهية بالتمليك، وفق التعريف الذي أوردته المادة 58من قانون 103.12، اعتباره من العقود المركبة، إذ تجمع بين عقدين هما عقد الإيجار والبيع إضافة إلى الواعد بالشراء[12] إذن فهو عقد ذو خصائص قانونية ومميزات اقتصادية.

1: الخصائص القانونية لعقد الإجارة المنتهية بالتمليك

1- 1/ عقد الإيجار

ذلك أن المستأجر في الإجارة المنتهية بالتمليك يتمتع بحيازة العين المؤجرة والانتفاع بها بمجرد إبرام عقد الإيجار، وطول المدة المتفق عليها وهو مطمئن البال بأنها ستؤول إلى ملكيته في نهاية مدة الإجارة في مقابل عوض[13]. غير أن المؤجر وإن كان يلتزم بتسليم العين المكتراة إلى المستأجر وبالضمان وفقا للقواعد العامة يتعهد بصيانة العين، في مقابل التزام المستأجر بدفع الأجرة والتحمل بالتكاليف المفروضة على العين المؤجرة.

1- 2/ عقد البيع

إن المستأجر طيلة مدة الإجارة يملك منفعة الشيء محل الإجارة دون الأصل[14] فالعين المؤجرة لا يتم تملكها إلا في نهاية المدة المتفق عليها. ويتم تمليك العين إما بمجرد سداد القسط الأخير أو إما بدفع مبلغ معين قد يكون رمزيا أو حقيقيا في نهاية المدة المتفق عليها، وإما عن طريق الهبة[15]

1- 3/ الوعد بالشراء

الأمر الذي نستشفه من مضمون المادة 58من قانون 103.12″… إجارة واقتناء عندما تكون الإجارة مصحوبة بالتزام قاطع من المستأجر باقتناء المنقول أو العقار، المستأجر بعد انقضاء مدة متفق عليها مسبقا”. فعقد الإجارة يقترن باتفاقية إيجار مرتبطة بوعد العميل بشراء تلك الأجهزة والمعدات أو الحاجيات الاستهلاكية المؤجرة[16]

2: الخصائص الاقتصادية لعقد التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك

تتميز الإجارة إلى جانب الخصائص القانونية السالفة الذكر بخصائص اقتصادية نوردها كالآتي :

2- 1/ الحرية

تتمثل الحرية في عقد الإجارة في أن هذه الصيغة التمويلية تمكن المستأجر أولا من تلبية وتحقيق حاجياته باعتماد أسلوب شرعي يحل محل الاقتراض بفائدة، وثانيا عبر تمكينه من اكتراء العين المؤجرة على الشكل الذي يتماشى مع اختياراته ومع احتياجاته الاستهلاكية بعد أن يختارها بنفسه.

2- 2/ الشفافية في مجال الكلفة

إن التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك يمنح الزبون التحكم في المعاملة إلى حد ما، لأنه يعرف مسبقا زمن اقتناء العين المؤجرة، وقيمة الأكرية التي عليه تسديدها، على عكس الاقتراض بالفائدة الذي يخضع لنظام حسابي معقد[17]

2- 3/ تحقيق الأمن لطرفيها

حيث الممول يبقى العين في ملكية ويحتفظ بها، وله أن يسترجعها عند نهاية عقود الإجارة في حالة نص على ذلك العقد، ويضمن للزبون الاستفادة من منافع العين مدة كافية من الزمن.

2- 4/ الليونة

إن الزبون يحتفظ بحق أداء مبالغ الأكرية التي لم تستحق بعد، وذلك قصد تخفيض مدة عقد الإجارة وتقريب أجل التفويت النهائي لصالحه.

2- 5/ انخفاض درجة المخاطرة

تتميز صيغة الإجارة المنتهية بالتمليك بانخفاض درجة المخاطرة وخصوصا في حالة اعتبار الوعد ملزم للطرفين، كما أن بعض الممولين يلزمون الزبون، تقوية لضماناتهم وإظهاره لجديته في الشراء – بدفع عربون لضمان تنفيذ وعده.[18]

الفقرة الثانية : صور وتمييز عقد التمويل بالإجارة عن باقي العقود الأخرى
أولا : صور الإجارة المنتهية بالتمليك

للإجارة المنتهية بالتمليك صور متعددة و هي :

الصورة الأولى : أن يتفق المتعاقدان على أن يؤجر أحدهما الآخر بيته مدة عشر سنوات، على أن تكون أجرته كل عام على مقدار كذا … فإن وفى المستأجر بسداد الأجر المتفق عليها في مواعيدها صار البيت ملكه في نهاية مدة الإجارة.

فالمتأمل في هذه الصورة يجد أن نية المتعاقدين متجهة إلى اعتبار هذا العقد عقد بيع بالتقسيط، وليس عقد إجارة، ولكنها تستسر بعقد إجارة، وسميا الأقساط التي يدفعها المشتري ثمنا بــ “الأجرة”وما هي في الحقيقة إلا ثمن، يدفعه المشتري على أقساط ولما كانت في العقود للمعاني لا للألفاظ والمباني فإننا نعتبر هذا العقد عقد بيع، اشترط فيه البائع عدم نقل ملكية المبيع إلى للمشتري إلا بعد سداد الثمن والدين[19]

الصورة الثانية : أن يحدد ثمن رمزي للشيء المؤجرة إجارة منتهية بالتمليك، يدفعه المستأجر الذي أتم دفع بدل الإيجار المتفق عليه ليصبح الشيء المؤجر ملكا له

الصورة الثالثة : أن يؤجر الرجل ما يملكه مدة معينة بأجر معلوم، ويتفق المؤجر والمستأجر على أن المستأجر إن أدى ما عليه من الأجرة حتى نهاية مدة الإجارة فإن المؤجر يصير ملكا له بثمنه الحقيق الذي يباع به في السوق[20].

الصورة الرابعة : أن يؤجر الرجل ما يملكه مدة معينة بأجر معلوم، ويعد المؤجر والمستأجر بيعه الشيء المؤجر بثمنه الحقيقي إن هو أدى جميع ما عليه من الأجرة حتى نهاية مدة الإجارة[21]

وأخيرا نخلص إلى أن المعاملة بالإجارة المنتهية بالتمليك جائزة شرعا، وليس فيها ما يخالف نصا شرعيا، ولا يتناقض قاعدة كلية عامة[22]، إذا ما التزمت بالضوابط الشرعية من ضبط المدة وتحديد مقدار كل قسط، ونقل الملكية إلى المستأجر في نهاية المدة بعقد هبة أو البيع بسعر رمزي تنفيذا لوعد سابق.

ثانيا : تميز الإجارة المنتهية بالتمليك عن باقي العقود الأخرى

1- مقارنة الإجارة التشغيلية والإجارة التميلكية

فبالنسبة للإجارة التشغيلية فهي بيع بنفع معلوم بعوض معلوم، وتعني أن يقوم البنك الإسلامي بشراء أصل من الأصول الثابتة، مثل المباني الأراضي والمعدات، وذلك بهدف تأجيره إلى الغير بحسب عقود إجارة تتضمن بدل الإيجار والمدة الزمنية للعقد التي يعود الأصل بعدها للبنك يؤجرها مرة أخرى، وهكذا وعادة ما تكون هذه الأصول من الأصول المعمرة ذات قيمة عالية بالنسبة للمستأجر المستهدف، ويحتاجها المستأجر لمدة زمنية محدودة وليس بشكل دائم[23] أو أنها من الصور التكنولوجية سريعة التغيير التي لا يرغب المستأجر في امتلاكها كونه يرغب في الاستمرار باستخدام الأحدث فيها.[24]

فالإجارة المنتهية بالتمليك كالإجارة التشغيلية ولكنها مقرونة بخيار التملك في نهاية العقد، وبالتالي فهي تهدف إلى تمليك المستأجر للعين المؤجر، وهذه الطريقة الأكثر شيوعا واستخداما من قبل البنوك الإسلامية في تمويل الائتماني[25]، وهي قائمة على تمويل العميل من أجل الحصول على أحد الأصول الثابتة من خلال قيام البنك بشراء الأصل المطلوب تأجيره للعميل مع إمكانية تمليكه له إذا استمر بالالتزام بشروط العقد.

2/ مقارنة بين البيع بالتقسيط والإجارة المنتهية بالتمليك

البيع بالتقسيط : بيع الشيء بثمن مؤجل يدفع على أقساط معلومة، وفي أوقات محدودة وأكثر من الثمن الحال[26] وإنما يفترق عن الإجارة المنتهية بالتمليك في وجهين :

+ في البيع بالتقسيط تنقل الملكية بمجرد العقد إلى المشتري فهي ضمانة طيلة فترة دفع الأقساط، أما الإجارة المنتهية بالتمليك فالعين المؤجرة في ملكية المؤجر وهي في ضمانه طيلة فترة الإجارة، وليس للمستأجر أن يتصرف فيها إلا بمقتضى عقد الإجارة.
+ في البيع بالتقسيط إذا عجز المشتري عن إتمام سداد الأقساط بسبب الإفلاس، ووجد عين المبيع في التفليسة، لم يستطع البائع استرداده فهو كسائر الغرماء، أما في الإجارة المنتهية بالتمليك فالعين المؤجرة باقية على ملك المؤجر، وإذا أفلس المستأجر أو عجز عن سداد الأقساط استرد المؤجر العين لأنها باقية في ملكه، وما دفع من أقساط فهو لقاء المنفعة المستوفاة من المستأجر.[27]

المطلب الثاني : شروط إنشاء عند التمويل بالإجارة وآثاره
إن الطبيعة الخاصة لعقد الإجارة بالمقارنة مع باقي العقود الأخرى، حتمت توافر مجموعة من الشروط حتى يقوم هذا العقد صحيحا ومنتجا لكافة آثاره القانونية وهو ما سنتناوله في هذا المطلب وذلك بالتطرق لشروط إنشاء عقد التمويل بالإجارة (أفقرة أولى) وكذا إلى الآثار القانونية المترتبة عليها (فقرة ثانية)

الفقرة الاولى : شروط إنشاء عقد التمويل بالإجارة.
استنادا إلى مقتضيات قانون 103.12وكذا إلى منشور والي البنك المغرب رقم 1/ 17الصادر في 27يناير2017المتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة والإجارة والمشاركة والمضاربة والسلم، وكذا كيفيات تقديمها إلى العملاء لم نجد فيها ما يشير إلى الشروط المنظمة لعلاقة طرفي عقد الإجارة على خلاف المادة الرابعة من توصية والي بنك المغرب رقم 33/2007التي نصت على ضرورة تحديد الشروط الخاصة المنظمة لعلاقة طرفي الإجارة[28]، وتنقسم هذه الشروط إلى نوعين :

أولا : الشروط الشكلية لعقد التمويل بالإجارة

تأتي الشروط الشكلية في مرحلة سابقة على التعاقد[29] والتي تتعلق بالأساس بتلك الدراسة التي يجريها المؤجر حول الزبون من جدية في التعاقد، ومدى التزامه بالأداء المنتظم ليقرر بعد ذلك قبول تقديمه التمويل أو عدمه[30]

وقبل ذلك يقوم الزبون بتقديم طلب إلى البنك يبدي فيه رغبته في إبرام عقد الإجارة الذي يعتبر أهم وثيقة في العملية إلى جانب مجموعة من الوثائق الأخرى التي يتم توقيعها، منها ما هو متصل بالعقد، وتضم تلك التي تحدد شروطه وأشكال تنفيذه، كالطلب والوعد بالبيع الذي يوضح مستنده، كيفية استخدام حق الخيار والتنازل عنه، ثم محضر الرسمي بالاستلام النهائي لمحل العقد، الذي يتم إعداده و يعد مستند الوعد بالبيع من أهم الوثائق العملية، لأنه يمثل انطلاقها، بحيث يكون محل العقد قد وضع تحت تصرف الزبون، وأصبحت تحت مسؤوليته على عاتقه.[31]

هذا بالإضافة كذلك إلى أن البنك يمكن أن يطالب الزبون عندما يتوجه إليه بتقديم ضمانات[32] مع احتفاظ الأول بسلطته التقديرية في ذلك، لهذه الضمانات قد تكون شخصية، كتقديم كفيل يلتزم بالتضامن مع المستأجر، لتأمين حسن سير العملية حتى نهايتها، أو تكون عينة كتقديم مبلغ يعدل قسطين أو أكثر من الأقساط المتفق عليها بشكل مسبق.[33]كما يمكن للمؤسسة أن تطلب من العميل لضمان تنفيذ التزامه، دفع مبلغ نقدي يسمى “هامش الجدية“على أن لا يتعدى هذا المبلغ نسبة من كلفة اقتناء العين من طرف المؤسسة ويحددها بنك المغرب، وتحتفظ المؤسسة بهامش الجدية في حساب خاص، ولا يحق لها التصرف فيه[34]

ثانيا : الشروط الموضوعية لعقد التمويل بالإجارة
هذه الشروط تنقسم إلى شروط عامة وهي نفس الشروط التي تتطلبها جميع العقود إلى جانب شروط خاصة يختص بها عقد الإجارة، وهي كما يأتي :

أ- تحديد المنقول أو العقار المستأجر والهدف من استخدام المستأجر له

والغاية من ذلك تجنب أي نزاع قد يقع مستقبلا حول طبيعة المنقول أو العقار محل العقد، بحيث يعمل على مبلغ معين، يكون على المستأجر أداؤه في مقابل انتفاعه من محل العقد ومع ضرورة أن يوصف هذا الأصل بالوصف الدقيق والكامل.

ب- تحديد قيمة الإيجار وطريقة الأداء وتواريخ الاستحقاق

بهدف استرجاع البنك لرأسماله الذي استثمره في تملك المنقول أو العقار المؤجر، فإنه يعمل على تحديد مبلغ معين، يكون على المستأجر أداؤه في مقابل انتفاعه من محل العقد مع إمكانية تملكه في حال التزم منذ البداية بالاقتناء.[35]

ويتشكل ربح البنك في جزء من هذه المبالغ، ويتم الأداء من طرف المستأجر خلال فترة معينة يتم الاتفاق عليها، هذه الأقساط قد تطول أو تقصر بحيث تكون إما شهرية أو دورية أو سنوية بحسب ما هو متفق عليه بين الأطراف.

ث/ تحديد مدة الإيجار

يعد عقد الإيجار من بين العقود الزمنية التي يكون فيها لعنصر الزمن الأهمية، بمكان بحيث لا يمكن إبرام هذا العقد لمدة غير محددة، وإنما يجب أن يتم تحديد مدة يكون معها العقد منتهيا بانتهائها وبطبيعة الحال يتم تحديد هذه المدة باتفاق الأطراف كأن يجعلوها سنة أو سنتين أو أكثر حسب المدة التي يرغب فيها المستأجر الانتفاع بمحل العقد[36]

الفقرة الثانية : الآثار القانونية المرئية على تمويل بالإجارة
يرتب إبرام عقد تمويل “الإجارة المنتهية بالتمليك”بشكل صحيح آثار تبادلية على كل من المؤجر والمستأجر

أولا : بالنسبة لآثار عقد الإجارة على البنك المؤجر

يلتزم البنك المؤجر أولا بشرائها بطلب الزبون، طبقا للمواصفات التي حددها له، هذا بالإضافة إلى امتناعه عن استعمال محل العقد، وتقديمه مباشرة للمستأجر، وبذلك فهو يلعب دور الوسيط بين المنتجين والمستعملين.[37]وبما أن العملية بالنسبة للمؤجر هي عملية تمويلية قبل كل شيء فإنه لا يلتزم بتقديم أي مساعدة سواء كانت فنية أو تقنية للمستأجر، ولكنه يحتفظ بحق التفتيش لمراقبة استخدام الأموال المؤجرة وصيانتها.[38]

أما بخصوص الالتزام بالضمان فإنه وعلى خلاف لما يجرى عليه الأمر في القواعد العامة والتي تقضي بحق المستأجر في الرجوع على البنك المؤجر من أجل ضمان العيب.[39]فإن العملية في عقد الإجارة المنتهية بالتمليك لا تتم بهذا الشكل، إذ يتم إعفاء البنك المؤجر بصفة مطلقة من الالتزام بضمان العيوب، وذلك عن طريق تضمن شرط الإعفاء في العقد.

ثانيا : بالنسبة لآثار عقد الإجارة على المستأجر.

من خلال مقتضيات الفصل 663 من ق ل ع يبين أن المكتري، يتحمل بالتزامين أساسيين، يتمثل الأول في دفع الوجيبة، الكرائية، والثاني في العمل على المحافظة على الشيء المكتري بدون إفراط أو إساءة وفقا لإعداده الطبيعي، أو ما تم تخصيصه له بمقتضى عقد الكراء، وإذا ما أضفنا إلى هدين الالتزامين، الالتزام القاطع من طرف المستأجر بشراء الأصل في نهاية مدة عقد “إجارة المنتهية بالتمليك”فإننا نكون أمام ثلاث التزامات.[40]

1/ الالتزام بأداء الوجيبة الكرائية؛ وذلك بالتزامه بأداء أقساط الإيجار بانتظام وبشكل دوري،نظرا لما لاحترام المواعيد الأداء من أهمية قصوى في عقد الإجارة المنتهية بالتمليك، فقد عملت المجموعة المهنية لأبناك وبنك المغرب على وضع بند عقد نموذجي المعد من قبلهما[41].

2/ الالتزام بالمحافظة على الأصل المؤجر

ويتمثل الالتزام بالمحافظة على الأصل المؤجر ثلاث تجليات أساسية وهي أن يظل المستأجر حارسا مسؤولا عن الأصل موضوع طيلة المدة “لإجارة المنتهية بالتمليك”حتى أداء جميع المستحقات، ويمتنع عن بيع الأصل المؤجر أو كرائه أو تفويته أو التصرف فيه أو رهنه… ويظل المستأجر المسؤول الوحيد تجاه المؤجرين عن أي ضرر أو حدث قد يلحق الأصل المؤجر، وكذا أن يستعمله وفق المواصفات التقنية القضائية، وفي أي وقت بناء على طلب المؤجر لأي شخص معين من قبل هذا الأخير بالتحقق من وجوده وحالته، وهو ملزم من جهة أخرى بصيانة الأصل المؤجر بحيث يستعمل كل المصاريف الضرورية لاستعمال وصيانة المعدات وكذا إلى كل عقود التأمين التي تعطي الأصل المركزي ضد آثار الأحداث، كالسرقة والتلف والحريق وغيرها[42] لدى شركة التأمين يختارها المؤجر.[43]

3/ الالتزام باقتناء الأصل المؤجر

من خلال مقتضيات المادة 58من قانون 103.12، نجد أن ما بين الالتزامات الضمنية التي يلتزم بها المستأجر، ضرورة اقتناء الأصل المؤجر عندما يتعلق الأمر بالإجارة المنتهية بالتمليك[44] وبالتالي يصبح واجبا على المستأجر

إن عقد الإجارة عموما وجدت فيه البنوك الإسلامية مجموعة من المميزات أهمها الأمان حيث أن البنك بوصفه مؤجرا يحتفظ بملكية الأصل المؤجر وبالتالي تجنب أية خسارة مستقبلية إذ يتأتى له استرجاع أصله، وفسخ عقد الإجارة في حالة عدم الوفاء المستأجر بالتزاماته التعاقدية

فمنتوج الإجارة المنتهية بالتمليك يقدم ضمانا استثماريا للبنك مضمون بشكل كبير إذا ما قورن بمختلف الصيغ الأخرى التي تعتمدها البنوك الإسلامية، خصوصا ذات الوصف الائتماني كما هو الحال بالنسبة لبيع المرابحة للأمر بالشراء التي تبقى محفوفة بالمخاطر مهما اتخذت البنوك الإسلامية من احتياطات وضمانات إذ لا يمكن ضمان التزام مرابحة بالتزامات التعاقدية[45]

المبحث الثاني : أثر توظيف آلية الإجارة المنتهية بالتمليك على قطاع السكن
يعد الحق في السكنى اللائق من بين الحقوق التي كرسها الدستور المغربي بموجب الفصل 31 الأمر الذي جعل منه حقا أساسيا لكل مواطن مغربي غير أنه و نتجة لعجز أغلب المواطنين على الحصول على سكن اللائق و ذلك بالاعتماد على إمكانياتهم الذاتية و المادية فقط يلجئون هؤلاء الأشخاص إلى المؤسسات البنكية قصد الاستفادة من خدمات الائتمان الايجاري العقاري مقابل الفائدة كمقابل للمؤسسات البنكية التقليدية على خدمة الائتمان الايجاري العقاري و التي يتجزأ إطارها القانوني بين القواعد العامة للمدونة التجارة و القانون المنظم لمؤسسات الائتمان[46]، و بخصوص العقود المبرمة بين المؤسسة البنكية و الزبون نجد الفقرة الثانية من المادة 431 من مدونة التجارة تنص على أنه ” يعد عقد الائتمان الايجاري مع الإحالة المقتضيات المنظمة لهذا العقد داخل القانون البنكي لكل عملية كراء للعقارات المعدة لغرض مهني تم شرائها من طرف المالك أو بناها لحسابه إذا كان من شأن هذه العملية كيفما كان تكتيفها أن تمكن المكتري من أن يصير مالكا لكل أو بعض الأموال المكراة على أبعد تقدير عند انصرام أجل الكراء في إطار الائتمان الايجاري العقاري”.

غير أنه و بالموازاة مع التقدم الاقتصادي فان صيغ التمويل شهدت تنوعا كبيرا مهما أدى إلى سرعة تحويل الأموال بين فئات المدخرين و فئات المستثمرين في قنوات متنوعة، و تزايد الطلب على تمويل الخدمات في التجارة و الاستثمار عن طريق الإجارة المنتهية بالتمليك حيث أصبحت من الوسائل المنافسة لصيغ التمويل الأخرى[47] و ذلك نظرا لما تقدمه هذه الأخيرة من تسهيلات الحصول على أنواع متعددة من الأصول العقارية و غيره و بالتالي بعد دخول قانون لأبناك التشاركية حيز التطبيق بالمغرب سيجد المستهلك العقاري بالإضافة إلى خدمة الائتمان الايجاري المقدمة من طرف البنوك التقليدية ,آلية الإجارة المنتهية بالتمليك و التي تعتبر من أهم العقود في الشريعة الإسلامية و التي حضيت بوفرة النصوص الشرعية[48] و لقيت اهتمام كبير من الفقهاء من جهة و من الاقتصاديين من جهة أخرى، و مصدر هذا الاهتمام له جوانب متعددة اقتصادية و اجتماعية، دينية، و هذا ما سيحقق استثمارا ناجحا لهاته البنوك و في نفس الوقت هو يحقق حاجيات ضرورية للمواطن و التي يعتبر السكن على رأسها.

و عليه استنادا لما سبق ذكره سنتناول في هذا المبحث الأثر الذي يترتب عن توظيف آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من قبل لأبناك و المصارف الإسلامية ( تشاركية) على قطاع السكن و ذلك من خلال الوقوف على واقع توظيف هذه الآلية من قبل المؤسسات البنكية (المطلب الأولى) على أن نتطرق في (المطلب الثاني) إلى واقع و أفاق التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك في البنوك التشاركية.

المطلب الأول : واقع توظيف آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من قبل المؤسسات البنكية
سنحاول في هذه الفقرة الوقوف على مجموعة من تجارب الأبناك و المصارف الإسلامية المقارنة و التي كان لها السبق في دخول غمار التمويلات الإسلامية و كونت رصيد مهم من التجربة و الخبرة (فقرة أولى )، على أن نتطرق كذلك إلى تجربة المنتجات البديلة بالمغرب التجربة التي لم تعمر طويلا و التي جاءت بمجموعة من المنتجات البديلة من إجارة و مشاركة، و مرابحة (فقرة ثانية).

الفقرة الاولى : واقع توظيف آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من قبل البنوك و المصارف الإسلامية المقارنة

من خلال تصفحنا و استقرائنا لمجموعة من التقارير المالية السنوية لبعض البنوك و المصارف، نجد أن منها ما منحت للإجارة بصفة عامة حيزا رئيسيا و منها ما أهملتها كليا و هنا نعطي مجموعة من التقارير السنوية لبعض المصارف و البنوك الإسلامية.

+ النموذج الأول هو البنك الإسلامي للتنمية، نجد أن صافي الإجارة المنتهية بالتمليك سنة 2006 كانت تساوي 782999 دينار إسلامي و أما المنتوجات الإجمالية خلال نفس السنة كانت تساوي 110993 دينار إسلامي، أي أن نسبة الإجارة المنتهية بالتمليك كانت تساوي 10 % و استمر باستخدام هذه الصيغة في البنك الإسلامي، إلى أن وصل صافي الإجارة المنتهية بالتمليك سنة 2011 إلى 1788082 دينار إسلامي من المبلغ الإجمالي الذي يساوي 351157 10 دينار إسلامي، أي نسبة الإجارة المنتهية بالتمليك كانت تساوي 17 % و هذا دليل على الاهتمام المتزايد بصيغة الإجارة المنتهية بالتمليك في البنك الإسلامي لتنمية و الجدول التالي يوضح ذلك[49]:

البيان 2006 2007 2008 2009 2010 2011
إجارة منتهية بالتمليك بالصافي 999 782 342 968 080 119 1 098 354 1 065 498 1 082 788 1
إجمالي الموجودات 393 107 6 442 718 6 394 290 7 363 725 8 746 107 9 157 351 10
نسبة الإجارة إجمالي /الموجودات 12% 14% 15% 15,5% 16% 17%
+ النموذج الثاني البنك الإسلامي الأردني حيث نجد أن الإجارة المنتهية شهدت تطورا ونموا ملحوظ في مجال العمل المصرفي الإسلامي، مما يدعو إلى التفاؤل بنجاح التجربة، و هو ما سوف نلخصه في الجدول الآتي[50]:

2007 2008 2009 2010 2011
الإجارة المنتهية بالتمليك 258 306 49 179 308 110 442 951 134 668 539 168 648 921 222
النموذج الثالث نجد البنك العربي الإسلامي الدولي، فمن خلال التقارير الصادرة عنه، أصبحت صيغة الإجارة المنتهية للتمليك المنافس للأهم الصيغ الاستثمارية في البنوك الإسلامية، ألا وهي صيغة المرابحة للأمر بالشراء، و هو ما سوف نلخصه في الجدول الأتي[51]:

البند 2007 2008 2009 2010 2011
مرابحة 230282172 215760540 209069266 235090632 260665931
مضاربة 11509276 4494906 2511178 7416717 2853146
استصناع 4999626 208080 5561435 6726972 7184531
مشاركة 257240 62769812 42229 31999 22292
اجارة 58334434 62769812 78942297 120106427 190611473
المجموع 295382748 290274807 296126405 369372747 461337373
+ النموذج الرابع نجد بنك فيصل الإسلامي الذي يستعمل الإجارة المنتهية في المجال العقاري وفق شروط محددة.[52]

+ النموذج الخامس،نجد بيت التمويل السعودي التونسي و الذي خص للإجارة سنة 1987 مثل مبلغ 4689260، و هو قريب من الذي سبق و خصصه سنة 1986.[53]

+ النموذج السادس: نجد بيت التمويل الكويتي الذي منحه قانونه حق تمويل قطاع التجاري، و شراء الأراضي و العقارات إما بالبيع أو بالتأجير.[54]

النموذج السابع: نجد مصرف فيصل الإسلامي البحريني الذي يمول الزبون بالإجارة بناء على شروطه محددة و تهم بالأساس الميدان العقاري.[55]

النموذج الثامن: نجد البنوك الإيرانية و التي تستعمل الإجارة في كل من العقار و المنقول وفي الحالة الأخيرة تشترط على المستأجر تملك محل العقد بعد مرور مدة معينة، أي أنها لا تترك له حرية ممارسة خيار في الشراء أو عدم الشراء بينما تمول القطاع العقاري لا سيما في المجال الإسكان الشعبي حيث تؤجر المساكن إجارة منتهية التمليك في أجل يتفق عليه و ذلك حسب المادة 10 من قانون 1983.[56]

هذا بخصوص واقع تطبيق آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من قبل المصارف و لأبناك الإسلامية و تجدر الإشارة إلى أن هناك العديد من التجارب التي وظفت آلية الإجارة المنتهية بالتمليك في أعمالها المصرفية، غير أننا اقتصرنا فقط على النماذج السالفة الذكر.

و عموما تعد الإجارة المنتهية بالتمليك شكل خاص من الأشكال المعتمدة لاستخدام رؤوس الأموال المتاحة عند البنوك لتمويل التجارة، و إذا كانت البنوك التقليدية تقدمه في شكل أموال للشركات المتخصصة لتمارسه فان لأبناك الإسلامية تقوم به و تنجزه بنفسها، إلا أنه ينتقد من حيث ارتفاع تكلفته و لا تشفع له إلا المرونة التي تتمتع بها مسطرة إجراءاته، و هي في الواقع نسبية، و مع ذلك يمكن اعتبارها من الأدوات المقبولة شرعا، و التي تساعد البنوك الإسلامية على تلبية حاجيات العمل البنكي.إذ بواسطتها يمكن خلق المشاريع و تأجيرها للمتعاملين .

الفقرة الثانية: تجربة المنتجات البديلة لدى البنوك التقليدية
شكل فاتح أكتوبر 2007 منعطفا تاريخيا مهما في مسار الاقتصاد المغربي و ذلك بإعلان و لي بنك المغرب السيد عبد اللطيف الجواهري عن ميلاد المنتجات البنكية الجديدة و هي المرابحة و الإجارة (التشغيلية. بالتمليك) و المشاركة معلنا بذلك عن فتح الباب أمام البنوك المغربية لتسويقها و التنافس على استقطاب فئات جديدة من المواطنين المغاربة الرافضين التعامل مع البنوك التقليدية بسبب مبررات تتمثل أساس في الوازع الديني و ارتفاع تكلفة القروض البنكية، هذا بالإضافة إلى محاولة السلطات التقليدية الرفع من نسبة الاستبناك.

إلا أنه و بعد مرور حوالي عشر سنوات على بداية تسويق المنتجات البنكية البديلة و بالرغم من بعض المؤشرات الايجابية التي يمكن أن نسجلها في هذا الصدد[57]، إلا أن الحصيلة الإجمالية لتسويق هاته المنتجات هي حصيلة غير مشجعة بالبث المطلق، و ذلك بالنظر لمجموعة من الاعتبارات التي يمكن أن نجملها في النقط التالية.

النقطة الأولى : تتجلى في الأرقام التي كشف عنها والي بنك المغرب و المتمثلة في رقم المعاملات بخصوصها و التي لم تتجاوز 600 مليون درهم، و تهم بالأساس كل من المرابحة و الإجارة[58] في حين تمثل التمويلات الإسلامية 1% من قروض الاقتصاد المقدمة من لدن البنوك إلى غاية نهاية نوبر 2008، إضافة إلى اقتصار عرض هذه المنتجات على أربع بنوك فقط، الأمر الذي لم يساير الأهداف المسطرة لهذه المنتجات و المتمثلة في توسيع الخدمات البنكية، و الاستجابة لمتطلبات شريحة مهمة من المغاربة الراغبين في هذا النوع من التمويل المالي الخالي من الفوائد الربوية، و رفع نسبة الاستبناك خصوصا إذا علمنا أن نسبة التعامل مع البنوك في المغرب لا يتعدى 25 إلى 30.[59]
أما بخصوص تمويل قطاع السكان انطلاق من آلية الإجارة المنتهية بالتمليك، من قبل البنوك التقليدية من خلال تجربة المنتجات البديلة، فهي جد ضعيفة مقارنة بالآليات الأخرى كآلية المرابحة مثلا.

النقطة الثانية : تتجلى في ضعف تسويق المنتجات البديلة و الدعاية بها يشكل محتشم و مغرض، و ذلك عن طريق ابتداع نموذج آخر في التعامل مع الشرائح المجتمعية نموذج لا يعرف له مثيل في فن التواصل التجاري فلأول مرة يعرض منتوج في سياق المقارنة بمنتوج آخر بكيفية مخلة بضوابط الإشهار المقارن، حيث تعرض على الزبون صيغتان بجداول تفصيلية تتضمن أشكال التمويل في الحالة الربوية وما يقابلها في حالة التمويل البديل، وترص أرقام هذه مقابل أرقام تلك، و تذكر العديد من الأطر البنكية لزبون مايميز الصيغ الربوية و أفضليتها، بل تنخرط في مهمة المقارنة و التوضيح فتجعل الزبون يقتنع .رقميا بترك الصيغ البديلة.[60]
النقطة الثالثة: و تتجلى في الأسباب التقنية لضعف نجاح هذه المنتجات ارتفاع التكلفة الجبائية للمنتجات البديلة، حيث تم تصنيف مقتضيات النظام الضريبي الحالي على المنتجات الجديدة دون تمتعها بوضع جبائي خاص، فضلا على عدم استفادتها من وضعية منتوج جديد في المجال الضريبي، و بالتالي تمت معاملتها على غرار التمويلات التقليدية بدون أي تميز.[61]
بالإضافة كذلك إلى مشكل الضمانات، حيث ثم وضع مجموعة من القيود الصارمة تخوفا من فشل العملية ( كحكم مسبق( مقارنة مع القروض الكلاسيكية.[62]

النقطة الرابعة : تتجلى في ارتفاع تكلفة المنتجات البنكية، لتوضيح ذلك سنعمل على إجراء مقارنة بين تكلفة القرض السكني بفائدة و تكلفة تمويل السكن عن طريق المنتجات البديلة حيث سنركز على قيمة الأقساط الواجبة التسديد في كل من الحالتين ، علما أن مدة التمويل هي 20 سنة أي 240 تسهر، و ذلك استنادا على المعطيات الرسمية الصادرة عن مؤسسة التجاري وفابنك في مذكرة رقم 172/07 بتاريخ 9 أكتوبر 2007.[63]
ثمن السكن الممول قيمة القسط الشهري القرض السكني بفائدة قيمة القسط الشهري مفتاح الخير /المرابحة قيمة القسط الشهري مفتاح الفتح /اجارة و اقتناء
200 ألف درهم 779 درهم 860 درهم 922 درهم
700 ألف درهم 2337 درهم 2581 درهم 2766 درهم
500 ألف درهم 3895 درهم 4302 درهم 4610 درهم
و انطلاقا من معطيات هذا الجدول تتضح لنا الحصيلة السلبية لهاته المنتجات البديلة، مما يدفعنا للإقرار بفشل هاته المنتجات البديلة أمام القروض البنكية الربوية.

و بعد التطرق في هدا المطلب إلى كل من واقع تطبيق آلية الإجارة المنتهية بالتمليك من قبل المصارف و البنوك الإسلامية و كذا واقع توظيف هاته الآلية من قبل البنوك التقليدية من خلال تجربة المنتجات البديلة، فإننا في هذا الإطار نتساءل عن آفاق توظيف هاته الآلية من قبل المولود الجديد في العمل البنكي ( البنوك التشاركية) و انعكاس ذلك على قطاع السكن و هو ما سنتطرق اله في المطلب الثاني .

المطلب الثاني: مزايا و مخاطر التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك في البنوك التشاركية
تتميز آلية الإجارة المنتهية بالتمليك بعدة مزايا اقتصادية و تمويلية قادرة على أن تكون بديلا نموذجيا للقروض البنكية السكنية نظرا لخصوصية هذا القطاع و كذا الأهمية الاقتصادية و الاجتماعية التي يتمتع بها الأمر الذي دفع بالسلطات المالية إلى إدراجها في القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان و الهيئات المعتبرة في حكمها[64]،(فقرة أولى) وبالرغم من الأهمية التمويلية و الاقتصادية لآلية الجارة المنتهية بالتمليك إلا أنها لا تخلو من العديد من المعيقات[65] و المخاطر (فقرة ثانية).

الفقرة الاولى: مزايا التمويل بالإجارة المنتهية بالتمليك
تتميز آلية الإجارة المنتهية بالتمليك بمجموعة من المزايا الاقتصادية و التمويلية حيث تعود بالنفع على كل من المؤجر و المستأجر، كما تعد بديلا عمليا عن الاقتراض البنكي المباشر بفائدة و من هذه المزايا نجد:

الشفافية في مجال الكلفة: فهي آلية تمنح الزبون التحكم في المعاملة إلى حد ما فهو يعرف مسبقا زمن اقتناء العين المؤجرة وقيمة الاكرية التي عليه تسديدها، عكس الاقتراض البنكي بالقانون الذي يخضع للنظام حسابي معقد.[66]
المرونة في التنفيذ و حرية في الاختيار: بحيث إن هذه الآلية تتيح للزبون اكتراء العين المؤجرة على نحو يتلاءم مع اختياراته و احتياجاته، فالعقد يحرر بعد أن يختار الزبون هذه العين المؤجرة بنفسه و يحدد مواصفتها، الأمر الذي يجعل له الحرية الكاملة في الاقتناء[67]، هذا بالإضافة إلى إمكانية مراجعة الزبون مدة الكراء و مبلغه، و له الحق في أداء مبالغ الاكرية التي لم تستحق بعد، و ذلك قصد تخفيض مدة عقد الإيجار و تقريب أجل التفويت النهائي لصالحه و له أيضا حق الاستغلال على العقار المكتري بدون شرط أو قيد، طيلة مدة الكراء إلى حين تفويته، و ليس للبنك حق مراجعة مبلغ الكراء نحو الأعلى[68]، عكس المرابحة و الاستصناع مثلا الذين يقومان على أساس مدة زمنية محددة و تاريخ محدد.

تحقيق الأمن والضمان للأطراف مع انخفاض درجة المخاطرة: فالبنك يبقى الشيء المكتري في ملكيته، و يضمن للديون و الاستفادة من منافع العين مدة كافية، الشيء الذي يجعل البنك في وضعية آمنة دون حاجة إلى ضمانات، الأمر الذي يجنبه الصعوبات والمخاطر المتعلقة بتحقيق الضمانات البنكية و ما تتميز به من تعقيد و طول الإجراءات تمكن المقترض من التملص منها و هو الأمر الذي يجعل البنوك تصعب مساطر الاقتراض البنكي و تتشدد في منحه هذا إلى جانب ما تتميز به هذه الصيغة من انخفاض في درجة المخاطرة، خاصة عند اعتبار الوعد ملزم للطرفين، كما أن بعض الممولين يلزمون الزبون، تقوية لضماناتهم و إظهار لجدية في الشراء بدفع عربون لضمان تنفيذ وعده القاطع باقتناء العين المؤجرة بعد انقضاء مدة الإيجار[69]، كما أن ربح البنك محدد مسبقا و يتجلى في أقساط الإيجار الدوري و في مبلغ الاقتناء النهائي و هذا يعني أن مخاطرة المصرف تنحصر في احتمال تأخر العميل أو مماطلته في سداد الأقساط، الأمر الذي لا يضر مادامت العين المؤجرة ملكا للبنك المؤجر.
الفقرة الثانية : مخاطر الإجارة المنتهية بالتمليك
بالرغم من الأهمية الاقتصادية و التمويلية لآلية الإجارة المنتهية بالتمليك إلا أنها لا تخلو من العديد من المخاطر نجملها فيما يلي:

أولا : المخاطر التي يحملها المؤجر

و ذلك في حالة وقوع الضرر أو عدم رغبة المستأجر في تنفيذ العقد (إعادة الأقساط الرأسمالية في الإجارة المنتهية بالتمليك.)

+ مخاطر الهلاك أو التلف أو الخراب : في حالة عقد الإجارة سواء التشغيلية أو المنتهية بالتمليك تحتفظ المؤسسة البنكية بملكيتها للموجودات المؤجرة بينما تنقل حقها في استخدام الموجدات أو حق الانتفاع إلى العميل بصفته مستأجرا[70]، و عليه فإن المؤسسة المالية تتحمل جميع الالتزامات و المخاطر المتعلقة بالموجودات المؤجرة، بما فيها التزام بإصلاح الضرر و التلف التي تحدث للعين المؤجرة و الناجمة عن الاستخدامات و ليس عن سوء استخدام المستأجر وإهماله.

+ مخاطر العملية السوقية، يتعرض المؤجر لمخاطر الأسعار فيما يتعلق بالموجودات التي تكون في حيازته قبل عقد الإجارة، ما لم يكن قد تم الحصول على الموجود المعني بعد توقيع وعد إجارة ملزم بشأنه هنا قد تتعرض المؤسسة المالية لعدم وفاء الأمر بالإيجار بالتزامه بتنفيذ عقد الإجارة، وعندئذ يجب قياس المخاطر بمبلغ إجمالي يمثل تكلفة اقتناء الموجودات إلى مؤسسة الخدمات المالية الإسلامية محسوما منه القيمة السوقية الموجود كضمان[71] يخضع أيضا للتخفيض و ناقصا أي هامش جدية تم تسلمه من العميل المتعامل معه.

+ مخاطر القيمة المتبقية : إذا قام المستأجر بممارسة حقه في إلغاء عقد الإجارة يتحمل المؤجر مخاطر القيمة المتبقية من الموجود المؤجر إذا كانت أقل من المدفوعات المستردة المستحقة للمستأجر و في تلك الحالة تنعكس مخاطر الأسعار إن وجدت في (تخفيض) يطبق على قيمة الموجود المستأجر كضمان.[72]

و لذلك لا تنسحب مخاطر الأسعار إن وجدت في إطار عقد الإجارة المنتهية بالتمليك.

+ المخاطر القانونية : قبل إجراء أي اتفاقية إجارة يجب على المؤسسة المالية أن تتأكد أن الاتفاقية موثقة بتملك جيد قابلة للتنفيذ قانونا، و في حالة انعدام التوثيق و القابلية للتنفيذ قانونا يتم التعامل مع الموجود بنفس الطريقة التي يتم التعامل بها مع اتفاقية الإجارة، و التي تتعرض لمخاطر السوق (الأسعار).

ثانيا : المخاطر التي يتحملها المستأجر

المخاطر التي يمكن للمستأجر أن يتحملها تكمن بالأساس في الوعد الذي يقطعه المؤجر على نفسه في سبيل بيع العين المؤجرة أوهبتها إلى المستأجر في نهاية عقد الإجارة و سداد كامل الأقساط.[73]

مخاطرة سداد المستأجر غالب الأقساط المتفق عليه وقد يبقى عليه مثلا قسط واحد ولا يستطيع دفعه هنا سيفقد المستأجر كل ما كان يسعى إليه عندها لا تملك السلعة له و لأقساط التي دفعها سابقا هي قيمة الإيجار الذي تعاقد عليه.

خاتمة :

في الختام لا يسعنا القول إلا بأهمية آلية الإجارة المنتهية بالتمليك داخل المنظومة المصرفية المغربية و كذا المصرفية الإسلامية ككل، حيث أن طبيعة هذه الصيغة تعتبر طويلة الأجل و هذا يتناسب مع طبيعة عمل البنوك الإسلامية ( التشاركية)، و بهذا تعتبر محفزا للصناعات الإنتاجية و المشاريع الاقتصادية و كذا الاجتماعية.

كما أن التقارير الصادرة على البنوك و المصارف الإسلامية من تزايد الاهتمام بصيغة الإجارة المنتهية بالتمليك، و زيادة حصة هذه الصيغة من جملة استثمارات المصارف الإسلامية، بحيث أصبحت تحتل الدرجة الثانية بعد صيغة المرابحة للأمر بالشراء، مما يدل على أهمية هذه الآلية، و أنها أخذت بالنمو و التطور بشكل متسارع داخل المنظومة المصرفية الإسلامية، الشيء الذي يجعلنا نعقد أملا كبيرة على هذه الآلية و ذلك مع دخول قانون البنوك التشاركية 103.12 حيز التنفيذ و مباشر بعض المؤسسات البنكية التي رخصة لها العمل داخل المنظومة البنكية المغربية بذلك[74]، على أن تكون بديلا ناجحا للقروض البنكية السكنية التي تمنح من قبل البنوك التقليدية، و ذلك بالأخذ بعين الاعتبار المؤاخذات و العراقيل التي سجلت على تجربة المنتجات البديلة و التي حالت دون نجاحها.

لائحة المراجع :
المرجع العام :

محمد الفروجي العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدة، 2002،
المراجع الخاصة:

جواد مريد ’’البنوك الإسلامية في ضوء المستجدات التنظيمية للمنتجات التمويلية دار بالمغرب,الطبعة الأولى ,مطبعة المحمدية 2012
عائشة الشرقاوي المالقي ’’البنوك الإسلامية ,التجربة بين الفقه و الواقع و القانون و التطبيق’’ المركز الثقافي العربي الطبعة الأولى 2000
غسان سالم الطالب “الإجارة المنتهية بالتمليك، أداة تمويل استثمار رائدة على هامش الندوة الدولية حول “الخدمات المالية الإسلامية”مطبعة معارف الجديدة، الرباط 2013.
عبد الرحيم الموذن “قانون مؤسسات الائتمان والعمليات البنكية بين لأبناك التقليدية ولأبناك التشاركية”طبعة 2017، بفاس
فاطمة أيت الغازي التمويلات البنكية البديلة بين الرهان الاقتصادي وأفاق التشريع دراسة واقعية وقانونية الطبعة الأولى دون ذكر المطبعة 2015
محمد محمود العجلوني “البنوك الإسلامية أحكامها ومبادئها – تطبيقاتها المصرفية الطبعة الاولى دار المسيرة لنشر و التوزيع ,عمان 2008 عمان
عبد السلام أحمد فيغو “العقود التشاركية”، طبعة الاولى، دار النشر المعرفة الرباط،2016
مقال قد يهمك : السعيد السعداوي : مسطرة التحفيظ العقاري في ظل القانون 07-14
الاطروحات و الرسائل:

الاطروحات:
جواد مريد المنتجات التمويلية المستجدة بالمغرب عقد الإجارة نموذجا أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص مختبر الدراسات في القانون الخاص كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بالمحمدية السنة الجامعية 2013/ 2014
حمزة مهين، النظام القانوني للقروض البنكية العقارية المخصصة للسكن أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص بنية الدراسات القانونية و العقارية و الأعمال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بطنجة ، السنة الجامعية 2012/2013
الرسائل:
يوسف حمومي ’’ التمويلات البديلة لقروض الاستهلاك بفائدة ’’ رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون الأعمال و المقاولات ,كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية سوسي الرباط السنة الجامعية 2013
عبد القادر بوحماد ’’الاستثمار العقاري في قطاع السكن بالمغرب’’، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، بوحدة السنة الجامعية2009/2010
محمد اليعقوبي “دور التمويل البنكي في السكن الاقتصادي”رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار بوجدة السنة الجامعية 2014/2015
عبد الحي الشريف المنتوجات البنكية البديلة لدى لأبناك المغربية أي أساس شرعي و أي إطار قانوني، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص جامعة محمد الخامس كلية الحقوق الرباط السويسي السنة الجامعية 2007/2006
أنس أميتي “التمويلات البديلة في الخدمات البنكية من القانون الوضعي والفقه الإسلامي، دراسة مقارنة، رسالة لنيل دبلوم الماستر، تخصص القانون والمقاولات كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمكناس، السنة الجامعية، 2007/2008،
المقالات:

عبد المهين حمزة، مساهمة التمويل البنكي في التخفيف من العجز السكني بالمغرب مقال منشور بمجلة الملف العدد 121أكتوبر 2013
محمد العروصي، “الحق في السكن بين المعاملات البنكية الجديدة والمعاملات التقليدية”مقال منشور مجلة الأملاك العدد 8 السنة 2010
حمزة مهين”مركز الإنعاش العقاري في السياسة السكنية بالمغرب، مقال منشور بمجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية.
فتحية إسماعيل محمد مشعل “الإجازة المنتهية بالتمليك بين المحاذير الشرعية وضوابط المشروعية”مقال منشور بمجلة مركز صالح كامل للاقتصاد الإسلامي جامعة الأزهر، العدد 42سنة 2010
مصطفى المرضي، الإشكالات العلمية المرتبطة بالفصل 84من ظ ت ع، مجلة القانون المدني، العدد الثاني، 2015
عبد المهين حمزة “دور التمويلات البنكية البديلة في تعويض قروض الاستهلاك لفائدة، مقال منشور بمجلة المنير القانونية العدد المزدوج 2و3أبريل / أكتوبر 2012
حمزة مهين، ’’التمويل المصرفي بواسطة منتوج إجازة واقتناء الأسس النظرية والجوانب التقنية “على هامش الندوة الدولية للمالية الإسلامية وتحديات التنمية” بوجدة ملفات أبحاث في الاقتصاد والتسيير عدد خاص 2013
عمر مونة”عقد الإجارة المنتهية بالتمليك”مقال منشور بمجلة الواحات للبحوث والدراسات الالكترونية العدد 11ص 257تم الدخول بتاريخ 2017/5/30على الساعة 30
الهوامش :

[1] جواد مريد المنتجات التمويلية المستجدة بالمغرب عقد الإجارة نموذجا أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص مختبر الدراسات في القانون الخاص كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بالمحمدية السنة الجامعية 2013/ 2014 ص 1.

[2] فاطمة أيت الغازي التمويلات البنكية البديلة بين الرهان الاقتصادي وأفاق التشريع دراسة واقعية وقانونية الطبعة الأولى دون ذكر المطبعة 2015 ص13 .

[3] يقول جون دينزيت بأنه توجد إشارات على وجود نشاط بنكي يعود الى الألفية الثانية قبل الميلاد سواء في بابل أو في أثينا وأيضا في وسط الألف الأولى قبل الميلاد وطيلة مدة ازدهار الحضارة الإغريقية .كما عرفته الإمبراطورية الرومانية بشكل متطور,وبعد العصور الوسطى,وقبل عصر النهضة,فتح النشاط البنكي في ايطاليا الشمالية و منطقة’’ الفلاندر’’ أولا ثم منطقة ’’بورغون’’ وبعد دلك في أوروبا .

أنظر فاطمة ايت الغازي م.س ص 13 .

[4]– عبد المهين حمزة “مركز الإنعاش العقاري في السياسة السكنية بالمغرب”، م. ص 36.

[5]– تم تعديل المادة 2من قانون رقم 97-18بمقتضى القانون رقم 03-58المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5207تاريخ أبريل 2003.

[6]– يمكن تصنيف المنعشين العقاريين المستثمرين في قطاع الإسكان إلى شقين

الإنعاش العقاري العمومي : ويشمل كهذا الصنف كل المؤسسات التي أحدثتها الدولة وطنيا ومحليا استجابة للمتطلبات السكنية، وكذا مؤسسات التي عمدت إليها الدولة تنفيذ البرامج والمشاريع السكنية المشتركة بين القطاعين العام والخاص وتذكر على سبيل المثال “الشركة العامة العقارية CGIومجموعة العمران”
الإنعاش العقاري الخاص : وهنا نميز بين المنعشون العقاريين الرسميون نذكر على سبيل المثال كل من مجموعة الضحى ومجموعة الشعبي للإسكان والتي تعتبر فرعا من فروع مجموعة “YNNA2″وبين المنعشون العقاريين السريون وهو أولئك المنعشين العقاريين غير النظامين.
[7]– د فتحية إسماعيل محمد مشعل “الإجازة المنتهية بالتمليك بين المحاذير الشرعية وضوابط المشروعية”مقال منشور بمجلة مركز صالح كامل للاقتصاد الإسلامي جامعة الأزهر، العدد 42سنة 2010.

[8]– نفس المرجع أعلاه، ، ص 208.

[9]– تعريف أورده د. غسان سالم الطالب “الإجارة المنتهية بالتمليك، أداة تمويل استثمار رائدة على هامش الندوة الدولية حول “الخدمات المالية الإسلامية”مطبعة معارف الجديدة، الرباط 2013.

[10]– إستادنا عبد الرحيم الموذن “قانون مؤسسات الائتمان والعمليات البنكية بين لأبناك التقليدية ولأبناك التشاركية”طبعة 2017، بفاس ص 220.

[11]– محمود عبد الكريم أحمد ارشيد , الشامل في معاملات و عمليات المصارف الإسلامية, النفائس للنشر و التوزيع الأردن, الطبعة الأولى السنة1421 الوافق 2001 م ص

[12]– عبد المهين حمزة “دور التمويلات البنكية البديلة في تعويض قروض الاستهلاك لفائدة، مقال منشور بمجلة المنير القانونية العدد المزدوج 2و3أبريل / أكتوبر 2012، ص 22.

[13]– يوسف حمومي ’’ التمويلات البديلة لقروض الاستهلاك بفائدة ’’ رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون الأعمال و المقاولات ,كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية سوسي الرباط السنة الجامعية 2013. ص 66

[14]– على عكس صيغة المرابحة مثلا، حيث تنقل الملكية إلى المشتري بدءا من تاريخ العقد

[15]– أقر بجميع الفقه الإسلامي في دورته الثانية عشر 1420هــ، جواز الإجارة المقرونة بوعد التمليك عن طريق عند نهاية مدة الإجارة، شريطة أن يتم ذلك بعقدين منفصلين عقد إجارة وعقد هبة.

[16]– يوسف حموني، م. س، ص 67.

[17]– عبد المهين حمزة “دور التمويلات البنكية البديلة في تعويض قروض الاستهلاك بفائدة، م. س، ص 23.

[18]– نفس المرجع اعلاه، ص 23.

[19]– عبد السلام أحمد فيغو “العقود التشاركية”، طبعة الاولى، دار النشر المعرفة الرباط،2016 ص 36.

[20]– نفس المرجع اعلاه، م. س، ص 36.

[21]– للاطلاع أكثر راجع علي القرة داغي “الإجارة المنتهية بالتمليك”ص 51وما بعدها أورده فيغو م.س.

[22]– عبد السلام فيغو، م. س، ص36.

[23]– محمد محمود العجلوني “البنوك الإسلامية أحكامها ومبادئها – تطبيقاتها المصرفية الطبعة الاولى دار المسيرة لنشر و التوزيع ,عمان 2008 ، ص 268.

[24]– نفس المرجع السابق ص 269.

[25]– نفس المرجع السابق ص 269.

[26]– عمر مونة”عقد الإجارة المنتهية بالتمليك”مقال منشور بمجلة الواحات للبحوث والدراسات الالكترونية العدد 11ص 257تم الدخول بتاريخ 2017/5/30على الساعة 21.30.

[27]– نفس المرجع السابق ص258.

[28]– وتجدر الإشارة أن التوصية المذكورة لم تتعرض بنوع من التفصيل لهذه الشروط نفس الملاحظة التي تنطبق على مدونة التجارة أو القانون البنكي بشأن الشروط الرامي توافرها في عقد الائتمان ألإيجاري وهو مل يوحي برغبة المشرع المغربي في ترك الحرية لأطراف العقد في تحديد الشروط الضرورية المتعلقة بهذا العقد.

[29]– عائشة الشرقاوي المالقي ’’البنوك الإسلامية ,التجربة بين الفقه و الواقع و القانون و التطبيق’’ المركز الثقافي العربي الطبعة الأولى 2000 . ص 507.

[30]– يوسف حموني م. س، ص 77.

[31]– عائشة الملقي، م. س ص 508.

[32]– هذا ما أكدت عليه المادة 22من منشور والي بنك المغرب رقم 1/ و/17الصادر في 27يناير 2017المتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة والإجارة والمشاركة والمضاربة والسلم، وكذا كيفيات تقديمها إلى العملاء.

[33]– عائشة المالقي م. س ص 50.

[34]– أنظر المادة 25 وما يليها من منشور والي بنك المغرب رقم 1/ و/17الصادر في27/1/2017

[35]– حموني م. س ص 78.

[36]نفس المرجع اعلاه، ص 78.

[37]– حمزة مهين، ’’التمويل المصرفي بواسطة منتوج إجازة واقتناء الأسس النظرية والجوانب التقنية “على هامش الندوة الدولية للمالية الإسلامية وتحديات التنمية” بوجدة ملفات أبحاث في الاقتصاد والتسيير عدد خاص 2013ص 273.

[38]– عائشة المالقي م . س. ص349.

[39]– نفس أمر أكد عليه الأستاذ حمزة المهين “التمويل المصرفي بواسطة منتوج”إجازة واقتناء م. س 273.

[40]– حموني م. س 84.

[41]– وينص هذا الأخير على أنه في حالة عدم أداء المستأجر قسطا واحدا من أقساط الأكرية عند حلول أجلها أو عدم تنفيذ شرط من شروط هذا العقد وبعد تخلفه عن التنفيذ في أجل 8أيام رغم إنذاره برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل، يجوز للمؤجر فسخ العقد يقره القانون. ودون حاجة إلى قياسه بأي إجراء قضائي ولا يجرد المؤجر من حقه هذا، ثم عروض الوفاء اللاحقة التي يمكن أن يتقدم بها (الفقرة إلى من البند 14من نموذج “إجارة واقتناء”)

[42]– ففي ذلك خروج عن مقتضيات الفصل 638من ق.ل.ع الذي يجعل مثل هذه المصاريف على عاتق المؤجر في الإيجار العادي، بل إن عقود الائتمان الإجباري التي تأخذ حكم “إجارة واقتناء”تنص على أن التحسينات المدخلة أو القطع واللوازم التي تضاف إلى الأصل المؤجر من طرف المستأجر تصبح فورا بقوة القانون ملكا للمؤجر من غير أن يتحمل أي تعويض.

[43]– يوسف الحموني، م. س، ص 80

[44]– هذا على عكس ما هو عليه الأمر في “الائتمان الإيجاري”الذي يعطي للمستأجر إمكانية أن يتملك في نهاية هذه الإيجار الأصل المأجور، حتى يكون الالتزام عن جانب البنك الذي يعد المستأجر البيع إن هو رغب في ذلك، فيبقى هذا الأخير إعمال الخيارين ثلاثة خيارات، إما الشراء، أو إعادة الأصل إلى المؤجر، أو إعادة كراء الأصل لمدة جديدة، وعليه فإن الائتمان لإيجاري “يقول لمستأجر مجرد حق يمكن إعماله… أما الإجارة المنتهية بالتمليك، فالمستأجر يكون ملزما بالشراء.

160- للاطلاع أكثر راجع مريد جواد، البنوك الإسلامية في ضوء المستندات التنظيمية للمنتجات التمويلية بالمغرب،. م.س ص 13.

[46] – استادنا عبد الرحيم المودن ، م س ،ص:218.

[47] -نفس المرجع أعلاه،ص:218.

[48] — الاطلاع راجع عبد الرحيم الموذن،م س.

[49] – تقارير السنوية للبنك الإسلامي بالتنمية من عام 1427 ه – 1432 ه ،https//.ibbdeg

[50] – التقارير السنوية للبنك الإسلامي الأردني من عام 2007 إلى 2011 htttp://wwwjordanislaibank.com .

[51] – تقارير البنك العربي الإسلامي الدولي من عام 2007 الى 2011 http://www.iiabank.com.jo

[52] – عائشة الشرقاوي المالقي ، م س ، ص:514.

[53] – نفس المرجع أعلاه،ص:514.

[54] – نفس المرجع أعلاه،ص:514.

[55] – نفس المرجع أعلاه،ص:514.

[56] – نفس المرجع اعلاه: م س .515

[57] – و ذلك من خلال إمكانية هده المنتوجات من استقطاب رؤوس أموال خارجية الأمر الذي سينعكس بشكل ايجابي على الاقتصاد الوطني، هذا بالإضافة إلى وجود شريحة واسعة من الراغبين في التعامل بها.

[58] – في حين أنه لم تتم دراسة أي ملف خاص بالمشاركة بسبب خصائص في الرؤية بالنسبة لهذا العرض، و لأن المشاركة تعتبر ضمن رأسمال المخاطرة.

[59] – فاطة ايت الغازي، 313.

[60] – للاطلاع أكثر راجع حمزة مهينالنظام القانوني للقروض البنكية العقارية المخصصة للسكن، م،س،557.

[61] – نفس المرجع أعلاه،ص:558.

[62] – فاطمة ايت الغازي،م،س 315

[63] – حمزة مهين:” النظام القانوني للقروض البنكية المخصصة للسكن”م س 559.

[64] – نصت المادة 58 من القانون المنظم لأبناك التشاركية في المغرب التي جاء فيها يعرف هي كل عقد يضع بتوجيه بنك تشاركي عن طريق الإيجار متحولا أو عقدا محددا و معرفا عليه لهذا لبنك تحت تصرف عميل قصد استعمال مسموح به قانون.

[65] – يمكن أن نلخص هده المعيقات في ما يلي و التي يجب على القانون الجديد تجاوزها من أجل إعطاء فعالية أكثر لهاته الآلية و انعكاس الأمر على قطاع السكن.

[66] – عبد الحي الشريف المنتوجات البنكية البديلة لدى لأبناك المغربية أي أساس شرعي و أي إطار قانوني، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص جامعة محمد الخامس كلية الحقوق الرباط السويسي السنة الجامعية 2007/2006 ،ص:98

[67] – نفس المرجع أعلاه،ص:99.

[68] – حمزة مهين: التمويل لمصرفي بواسطة منتوج الايجارة و إقتناء”،م س ،ص:260.

[69] – نفس المرجع أعلاه، م س،ص:267.

[70] -غسان سالم الطالب : ا’’لإجارة المنتهية بالتمليك أداة تمويل رائدة في الاستثمار’’ ا في اطار لندوة الدولية للمالية الإسلامية مركز الدراسات القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية السويسي الطبعة الاولى الرباط 2013 ص 231

[71] – نفس المرجع السابق، ص:231.

[72] – نفس المرجع السابق،ص:231.

[73] – نفس المرجع أعلاه ،ص:232.

[74] – و يعتبر كل من أمنية للقرض الفلاحي وبنك الصفا التابع لتجاري وفابنك و كذا دار الأمان التابعة للشركة العامة المغربية لأبناك أول ا المؤسسات البنكية التشاركية التي تتم الموافقة على إعتمادتها أنظر بالجريدة الرسمية عدد 6570 21 الصادرة في شعبان 1438 ( 18 ماي 2017)