بحث قانوني حول التوثيق وأهمية دوره في قانون الأعمال

دور التوثيق في خدمة قانون الأعمال

تمهيد :
عرفت المجتمعات الإنسانية طرق إدارة المال والأعمال على اختلاف أنواعها منذ زمن بعيد ،و من خلال الوقوف على التطور التاريخي الذي عرفته قوانين الأعمال ،يتأكد أن التشريعات المقارنة تأرجحت اتجاهاتها بين الأخذ بنظام الشكلية في المعاملات التجارية الذي استمدته من صرامة القوانين المدنية ،وبين الإبقاء على الحرية التعاقدية تماشيا مع طبيعة الأعمال التجارية القائمة على السرعة في التداول والحركية والمتسمة بالطابع اللبرالي ،وهذه الإزدواجية تم تسجيلها منذ العهد الروماني [1]، والتشريعات التي لحقته.

كما عرف القانون الفرنسي بدوره ،تطورا تاريخيا في إقرار وتكريس الشكليات المرتبطة بأعمال الشركة لضبط نشاط الشركات التجارية التي تعتبر المكون لرئيسي لقوانين الأعمال، ويعتبر قانون SAVARY الصادر بتاريخ 1673 في فرنسا أول قانون ألزم الشركات التجارية بأن تدون قوانينها الأساسية في صك مكتوب ،وأن تشهره عن طريق تسجيله بمحكمة الضبط التجارية ،كما لعب الإجتهاد القضائي في فرنسا ، دورا هاما في تكريس الشكلية في قانون الشركات من خلاله تنظيمه وتحديده لسلطات الجمعية العمومية للشركاء ،وهذا التوجه هو ما تم تكريسه مع قانون مدونة التجارة الفرنسية لسنة 1807 والقوانين اللاحقة وإن كانت قد عرفت نوعا من المرونة في اعتماد مبدأ الكتابة في الإجراءات التوثيقية للشركات التجارية [2] ،

.و مع ظهور المد الشيوعي خلال القرن 20 عادت الشكليات الإجرائية المرتبطة بالشركات التجارية بشكل أكثر بفضل عودة الدولة للتدخل في توجيه النشاط الإقتصادي والتحكم فيه ، ومن ضمن القوانين التي تبنتها القانون الفرنسي الصادر في 26 يوليوز 1966[3] ، وهذا القانون بدوره يعتبر من أهم مصادر قانون الشركات المغربي لسنتي 1996 و 1997 وكذا مدونة التجارة المغربية .

ولاشك أن مجال المال والأعمال في المغرب –كما في دول العالم – أصبح اليوم أكثر سرعة و وأكثر حركية تزايدت حدتهما مع تنامي العولمة و ظهور اقتصاد السوق وفتح الحدود أمام العلاقات التجارية الدولية ،وكذا تداعيات الثورة التكنولوجيا ،وتزايد الصراعات الإقليمية في استقطاب الإستثمارات الأجنبية ،الشيء الذي يفرض على المشرع المغربي مجاراة هذه المعطيات الجديدة من خلال تطوير مواده التشريعية المختصة بقانون المال والأعمال وجعلها أكثر دينامية من جهة ،وكذا تدعيم شروط الثقة والإطمئنان والشفافية من خلال إيجاد نظام توثيقي يتسم بهذه الخصائص ويساهم في ضمان الأمن التعاقدي والإستثماري من جهة أخرى ،وفي هذا الإطار تبرز مؤسسة التوثيق العصري المحدثة بمقتضى القانون 00.32 كأبرز المؤسسات التوثيقية التي لها القدرة على تدبير ميدان التوثيق والشكلية في مجال المال والأعمال ،بالنظر لما تتسم به من السرعة والدينامية وكذا كفاءة الموثقين العصريين وطبيعة تكوينهم المتخصص،وهو ما من شأنه أن يجعل دور الموثق في قانون الأعمال دورا أساسيا وجوهريا.

وتتجلى أهمية موضوع التوثيق وعلاقته بقانون الأعمال في كون التوثيق يعتبر آلية من الآليات الأساسية التي وظفها المشرع لخدمة ميدان الأعمال وضمان استقراره، كما يعتبر وسيلة فعالة لحماية حقوق جميع المتدخلين وحماية الإقتصاد الوطني وتشجيع الإستثمار من خلال دعم مبادئ الشفافية والوضوح الشفافية ،كما أن أهمية الموضوع تتجلى في كون علاقة التوثيق بقوانين الأعمال يتنازعه اتجاهان فكريان يقفان على طرفي نقيض ،فالإتجاه الأول يعتبر توثيق المعاملات في ميدان المال والأعمال وسيلة أساسية لدعم الثقة والإطمئنان وهما العنصران الجوهريان لجلب الإسثتمار ،وكذا حفظ استقرار المعاملات وحفظ النظام العام الإقتصادي الذي هو جزء من النظام العام بمفهومه الشامل ،وحماية حقوق الأغيار ،واتجاه ثاني يعتبر أن الإجراءات التوثيقية ليست سوى وسيلة للإغراق في الشكلية التي تتنافي وطبيعة ميدان الأعمال المتسم بسرعة وحركة تداول رؤوس الأموال.

وهذه الأهمية هي التي تكون في نفس الوقت الإشكالية التي سوف نحاول إيجاد جواب لها من خلال الجواب على السؤال الجوهري الذي يتمحور حول إلى أي مدى نجح المشرع المغربي توظيف نظام توثيق مثقل بالشكلية في صلب قوانين الأعمال التي تتنافى طبيعتها مع تقييدها بهذه الشكليات؟

وسوف نخصص حيز الجواب على التساؤل المطروح من خلال إجراء قراءة على مستوى القانون المتعلق بالشركات التجارية ، ومدونة التجارة في الشق المتعلق بالأصل التجاري باعتبارهما الرافدين الأساسين المكون لقانون الأعمال، وإن كانت القواعد الشكلية لا تقتصر على قانون الشركات التجارية وحده ،بل تجد لها تطبيقا مماثلا في مدونة التجارة ،كما هو الحال في البيانات اللازمة بالأوراق التجارية والقيد في السجل التجاري [4] وسوف نتناول تحليل أبعاد الشكلية ونحدد إطارها القانوني وصورها التطبيقية,من خلال تخصيصنا مبحثا مستقلا لكل منهما وفق ما يلي:

المبحث الأول : قراءة في شكلية التوثيق من خلال القانون المنظم للشركات التجارية.
المبحث الثاني : قراءة في شكلية التوثيق من خلال القانون المنظم للأصل التجاري.

المبحث الأول : قراءة في شكلية الكتابة على ضوء قانون الشركات التجارية.

بالرجوع للقانون المنظم للشركات التجارية فإنه يتبين ان المشرع حدد بدقة الإجراءات الشكلية المرتبطة بكل مرحلة من مراحل حياة الشركة ،فقرن تأسيسها بعدة أحكام إجرائية تتعلق باختيار نوع الشركة ،وطبيعة الحصص المقدمة في رأسمالها،ووضع نظامها الأساسي ،كما أن إدارة الشركة وتسييرها وتعيين المسيرين وشكل مساهمة الشركاء في نشاط الشركة وتعديل النظام الأساسي ،وضبط العلاقات الداخلية والخارجية ،يجعل القواعد الشكلية تسود أيضا النشاط التجاري الذي تزاوله الشركة ،وفي الأخير فإن حل الشركة او انقضاؤها وتصفيتها أحاطه المشرع بمجموعة من الإجراءات الشكلية التوثيقية الهادفة الى ضمان حقوق الشركاء والأغيار والدائنين .وسوف نكتفي بمعالجة شكلية الكتابة بالنسبة لقانون الشركات التجارية في مرحلة التأسيس (مطلب أول) كما نتطرق له أثناء تسيير وإدارة الشركة والتعديلات التي يمكن ان تطال وضعها القانوني (مطلب ثان).

المطلب الأول: توثيق الإجراءات المرتبطة بمرحلة تأسيس الشركات التجارية.
الفقرة الأولى : الإجراءات التوثيقية المرتبطة بعقد تأسيس الشركة التجارية والحماية التي توفرها.
أولا : الإجراءات التوثيقية المرتبطة بعقد تأسيس الشركة التجارية.
يعتبر عقد الشركة- نظامها الأساسي – بمثابة الميثاق الذي يترجم إرادة الشركاء ،وهو بمثابة شريعة المتعاقدين الذي يحدد الروابط والعلاقات القانونية الرابطة بينهم ،فقد ذهبت محكمة الإستئناف التجارية في أحد قراراتها أن ” العقد شريعة المتعاقدين،وعليه يجب الإحتكام إلى قواعد القانون الأساسي للشركة سواء منها المتعلقة بالقرارات العادية أو الإستثنائية ما دامت لا تتعارض مع القواعد الآمرة”.[5].

ولما كان عقد تأسيس الشركة يكتسي هذه الأهمية فقد كان لا بد من صياغته بكل دقة من طرف جهة مؤهلة لذلك ،وإخضاعه لقواعد خاصة مرورا من جميع مراحل إنشائه، بداية بتحريره ومرورا بتسجيله ثم إنتهاء باشهاره،وقد تضمن كل من القانون رقم 95ـ 17 المتعلق بشركة المساهمة[6] ،وكذا القانون رقم96ـ 5 المنظم لباقي الشركات التجارية[7] الإجراءات والبيانات التي يجب ان يتضمنها عقد الشركات الذي يعبر عنه بالنظام الأساسي للشركة والتي يبقى الموثق هو المؤهل لصياغة النظام الأساسي لكل شركة وفق الشروط الأساسية التي يفرضها القانون بخصوص كل شركة على حدة كما أن الموثق المختص بحكم اطلاعه على عالم المال والأعمال فهو يبقى المؤهل لتقديم النصح للزبون الذي يريد تأسيس شركة معينة بخصوص نظامها القانوني و طبيعة المسؤولية المتعلقة بها سواء تجاه باقي لشركاء أو تجاه الأغيار.

وسوف يتم التركيز على شكلية الكتابة دون غيرها بالنظر لإرتباطها بموضوع العرض.
وفي ما يتعلق بشكلية الكتابة فقد نصت المادة 11 من القانون 95ــ17 المتعلق بشركة المساهمة على وجوب وضع النظام الأساسي لهذه الشركة في شكل مكتوب ،والغاية من اشتراط الكتابة في عقد تأسيس هذه الشركة كشكلية انعقاد ،هي توفير الحماية للشركاء باعتبار العقد هو المحدد للحقوق والواجبات المتعلقة بكل منهم ،والمرجع لفض الخلافات التي قد تنشأ بينهم بمناسبة إدارة الشركة،[8] وتبرز القيمة القانونية لشكلية الكتابة في عقد تأسيس الشركة بكونه هو المستند الرسمي الذي يعلن عن ميلاد الشركة من الناحية الواقعية كما يعتر شرطا لتكوينها ،[9]قبل أن تستكمل وجودها القانوني من خلال استكمال إجراءات إشهارها بالسجل التجاري, وإذا كانت الشركات المدنية قد تم إعفاؤها من شكلية الكتابة استنادا لمقتضيات الفصل 987 من قانون الإلتزامات والعقود ،إلا أن الشركات التجارية – وباستثناء شركات المحاصة – فقد ألزم المشرع إخضاع تأسيسها على شرط الكتابة ،سواء كانت رسمية او عرفية.

والملاحظ أن المشرع المغربي بالرغم من أنه أضفى الصبغة التجارية على شركات الأشخاص كما هو الأمر في شركات الأموال،إلا أنه لم يتضمن إلزاما صريحا يقضي بضرورة تحرير عقد الشركة ،مع أن الكتابة تعتبر ركن إنشاء لها ‘ولا يمكن تصور إنشاء شركة وتقييدها في السجل التجاري دون أن يكون عقدها التأسيسي محررا ومكتوبا ،الشيء الذي يستلزم تحرير النظام الأساسي للشركة في مستند مكتوب ،ومن أجل إبراز أهمية شكلية الكتابة بشكل أكثر وضوحا فغنه يتعين التطرق إلى مناقشة طبيعة الحماية التي توفرها.

ثانيا : الحماية التي تحققها شكلية الكتابة في مرحلة تأسيس الشركة.
إن الغاية من كتابة عقد الشركات التجارية لا تنحصر فقط في تفادي المنازعات التي تثور بخصوصه ،وإنما يتجاوز الهدف من كتابة عقد الشركة إلى تحقيق أكثر من هدف وأكثر من غاية ومنها على سبيل المثال تحديد غرض الشركة وبيان الصلاحيات المالية للشركاء وكذا تنظيم الصلاحيات الإدارية المخولة لكل منهم،وتعيين طرق ووسائل تمويل المشروع وكذا تنسيق علاقات الشركة بالأغيارإلى غير ذلك من الجوانب التنظيمية التي يصعب تنفيذها في غياب عقد أو نظام أساسي للشركة يكون بمثابة دليل موجه لمختلف أعمالها [10] ، ومن منظور آخر تبقى الكتابة شرطا لازما ،إنصافا للشركاء أنفسهم بالنظر إلى ما قد يطرأ أثناء حياة الشركة من صعوبات تهم الإدارة وتوزيع الأرباح وتحديد المسؤوليات ،وفي هذا الإطار فقد جاء في قرار لمحكمة الإستئناف التجارية بفاس على أن “ إن البحث عن نية المتعاقدين حول قيام الشركة أم لا ،لا يلجأ إليه إلا إذا كانت عبارة العقد غامضة وقابلة للتأويل ،ومجرد الإشتراك في اقتسام الأرباح لا يكفي وحده لإعتبار الشركة قائمة بالمفهوم القانوني”[11]،وإذا كانت شكلية الكتابة بهذا المفهوم تحقق الحماية المشار سلفا ،فإنه يثار التساؤل حول أي نوع من أنواع الكتابة أكثر تحقيقا لهذه ونجاعة لهذه الحماية هل الكتابة الرسمية أو العرفية ، يرى كثير من الفقه أن أهمية التمييز تظهر بحسب ما إذا كان الأمر يتعلق بشركات الأموال او شركات الأشخاص فالنسبة للصنف الأول وبالنظر للأهمية التي تكتسيها ولطبيعة نشاطها الذي تقوم بمقتضاه بطرح أسهمها للإكتتاب العام وحماية لحقوق الأغيار في هذا المجال فإنه يتعين أن تكون أن يتم تحرير أنظمتها الأساسية بمقتضى عقود رسمية تسند للموثقين،مع ترك حرية اختيار نوع الكتابة فيما يتعلق بباقي الشركات الأخرى ،غير أن توثيق الأنظمة الأساسية في محررات عرفية من شانه أن يفضي أحيانا إلى كثير من الأخطاء التي قد تفضي إلى البطلان الشيء الذي يفرض أن تسند مهمة تحرير هذه العقود لأشخاص لهم دراية معمقة بقانون الشركات[12] وأول مظاهر هذه المعرفة هو ضبط المراحل التي تخضع لها الكتابة في قانون الشركات التجارية.

الفقرة الثانية : الشكليات التوثيقية للنظام الأساسي للشركة في مرحلة التأسيس.

إن الغاية من توثيق النظام الأساسي للشركة وصياغته في شكل مستند مكتوب ،إضافة إلى دوره في تحقيق الحماية للشركاء والأغيار فإنه يعتبر وسيلة من وسائل الشفافية وضمان استقرار المعاملات ، وتمر شكلية توثيق النظام الأساسي للشركات التجارية بثلاث مراحل أساسية:
أولا : الإجراءات الشكلية القبلية لتحرير مشروع النظام الأساسي :
تهم الشكليات المحددة من طرف المشرع قبل تحرير النظام الأساسي ،بالدرجة الأولى تأسيس الشركات المتوجهة للإكتتاب العمومي ،لذلك فإن البيانات والمعلومات يجب أن تحرر في مشروع النظام الأساسي بكل دقة ووضوح ضمانا للشفافية لكل من المساهمين والمدخرين والمكتتبين المحتملين ،لكون الشركة الموجهة للإكتتاب العمومي ،تحتاج إلى أكبر عدد من المكتتبين لذلك فهي ملزمة بتوفير الإعلام اللازم للمساهمين والأشخاص المحتمل شراؤهم لأسهم في الشركة مستقبلا[13]،بل الأكثر من ذلك فإنه لا يمكن قبول أي اكتتاب في شركة مساهمة ما لم يتم الوضع المسبق لمشروع نظام أساسي يتوفر على جميع البيانات الجوهرية والضرورية ،ويتم توقيعه وإيداع نسخة منه بالمقر الإجتماعي للشركة المزمع تأسيسها رهن إشارة العموم ،ومن الناحية القانونية فإن مشروع النظام الأساسي يظل إلى غاية تقييد الشركة في السجل التجاري هو المنظم للعلاقات التعاقدية الرابطة بين الأشخاص المؤسسين للشركة وكذا أحكام القانون المدني ولا يمكن أن يحتكموا لقواعد القانون التجاري إلا من تاريخ القيد في السجل التجاري.
ثانيا : الإجراءات الشكلية المتعلقة بتوثيق وتحرير النظام الأساسي للشركات التجارية.
استوجب المشرع وضع النظام الأساسي وفق شكليات محددة و يتضمن بيانات الزامية محددة على وجه الدقة إضافة إلى ضرورة توقيعه من طرف جميع الشركاء.
1- شكل النظام الأساسي:
تنص مقتضيات المادة 97 من قانون الإلتزامات والعقود على أنه ” تعقد الشركة بتراضي أطرافها على إنشائها وعلى شروط العقود الأخرى ،مع استثناء الحالات التي يتطلب القانون فيها شكلا خاصا، إلا أنه إذا كان محل الشركة عقارات او غيرها من الأموال مما يمكن رهنه رهنا رسميا ،وأبرمت لتستمر أكثر من ثلاث سنوات وجب أن يحرر العقد كتابة وأن يسجل على الشكل الذي يحدده القانون” ،وهذه المادة تلتقي مع المادة 1835 من القانون المدني الفرنسي في كون كل منهما تستوجب الكتابة في كل الأنظمة الأساسية .
2- البيانات الإلزامية في النظام الأساسي للشركات التجارية.
من خلال الإطلاع على القانون المنظم للشركات التجارية نجد أن هناك بيانات عامة استوجب المشرع توافرها في الأنظمة الأساسية المتعلقة بجميع أنواع الشركات بدون تمييز ،وهناك بيانات إضافية تختلف باختلاف الشكل القانوني لكل شركة على حدة .
من البيانات الأساسية والجوهرية التي يجب ان تتوافر في النظام الأساسي للشركات التجارية:
– الإسم الشخصي والعائلي وموطن كل شريك ،وإذا تعلق الأمر بشخص معنوي تسميته وشكله ومقره.
– بيان تاريخ إنجاز النظام الأساسي للشركة التجارية.
– تحديد نوع الشركة والإشارة إليه في صلب النظام الأساسي.
– غرض أو محل الشركة.-تسمية الشركية.
– مقر الشركة أو عنوانها الكامل.
– مبلغ رأس المال وطبيعته .
– حصة أو نسبة مساهمة كل شريك و عدد وقيمة أنصبة كل شريك.
– كتابة ضبط المحكمة التي سيودع لديها النظام الأساسي .
– إمضاء جميع الشركاء.
وتجدر الإشارة إلى أن هناك نوع من الشركات و إضافة إلى البيانات السالف بيانها فقد اوجب القانون ضرورة تضمين أنظمتها الأساسية بعض البيانات التكميلية تبعا للشكل القانون لكل شركة على حدة.[14]

المطلب الثاني : الإجراءات الشكلية الجارية أثناء سير الشركات التجارية:

إن استكمال الشركة التجارية لوجودها القانوني الذي يكتمل بإتمام إجراءات تسجيلها في السجل التجاري ،يشكل مجرد مرحلة تعلم ميلاد الشركة ،وبفعل تزايد نشاطها التجاري ودخولها في علاقات تفاعلية مع مختلف المتدخلين وتأقلمها مع البيئة الإقتصادية والإجتماعية والمالية ،يجعلها في تطور وتغيير مستمرين ،يستلزم خضوعها لتعديلات متلاحقة إما بناء على رغبة الشركاء او استجابة لما يفرضه القانون،وفي هذا الإطار فقد أخضعها المشرع إلى جملة من الإجراءات الشكلية التي يتعين توثيقها في الشكل المتطلب قانونا ،حماية لمصالح الشركاء والغيار على حد السواء ،خاصة في الحالات التي تتعلق بتعديل بنية الشركة ،كما أن اشتراط توثيق هذه الشكليات المتعلقة بتعديل الشركة جاءت لحماية الدائنين الذين يخشون من تعذر استرجاع ديونهم في حالة دمج رأسمال شركة في رأس مال شركة أخرى في حلة قيام اتحاد الشركات التجارية ،ومن جهة أخرى يكون من اللازم حماية المصالح العامة ،فتعديل النظام الأساسي للشركة او تقاربها مع تجمع اقتصادي آخر ،يمكن ان يؤثر على قواعد المنافسة الشريفة وشفافية النشاط الإقتصادي [15]، وسوف نحاول معالجة هذا المطلب من خلال فقرتين الأولى نخصصها للإجراءات الشكلية المرتبطة باعمال تعديل النظام الأساسي ،فيما نتناول في الفقرة الثانية الإجراءات الشكلية المرتبطة بتقارب واتحاد الشركات التجارية.

الفقرة الأولى: الإجراءات الشكلية المرتبطة بتعديل النظام الأساسي للشركة التجارية.
تعتبر الوقائع المرتبطة بتغيير الشركاء في الشركة التجارية ،أو تحويل نوعها او إسمها ومقرها الإجتماعي ،أو تعديل رأسمالها أما زيادة او نقصانا من الأعمال التي ألزم المشرع الشركاء بضرورة تعديل النظام الأساسي للشركة عن طريق تحرير محضر تعديلي من طرف الجهة المؤهلة لتوثيق هذه التصرفات لما في هذه التعديلات من مساس بحقوق الشركاء أو الأغيار او النظام العام الإقتصادي[16] وتتعدد صور تعديل النظام الأساسي للشركات تبعا لكل حالة على حدة.

أولاــ الإجراءات الشكلية المتعلقة بتغيير الشركاء.
يعتبر حق الإنسحاب من الشركة من الحقوق الأساسية لكل شريك ،لكن المشرع قيد ممارسة هذا الحق بمجموعة من القيود لحماية الحقوق المترتبة عن الشركة سواء في علاقته بباقي الشركاء أو في علاقته بالأغيار،ومن أجل تحقيق توافق بين حقوق الشركة والشركة فإن المشرع المغربي وأخذا منه باتجاه القانون الفرنسي فقد أخضع تغيير الشركاء لمسطرة خاصة وبالخصوص عند تغيير الأنصبة في شركة التضامن والشركة ذات المسؤولية المحدودة (أ)، أما تفويت الأسهم من طرف الشركاء فقد جعله المشرع يتم مبدئيا بكل حرية(ب) .

ثانيا ــ تفويت الحصص في شركة التضامن والشركة ذات المسؤولية المحدودة.
إن الطابع الشخصي لشركات الأشخاص يضع الشركة في وضع مقلق في حالة إقدام أحد الشركاء على تقديم طلب انسحابه او تقرر الشركة ذاتها استبعاده لسبب من الأسباب،فشركات الأشخاص تأخذ بعين الإعتبار صفات شخصية في شركائها لحظة تأسيسها ،فكل شريك ما كان ليقبل الإلتزام بشكل تضامني إلا لوجود شركاء بذاتهم ،فتبعا لمقتضيات المادة 16 من القانون 96ــ5 فإنه يجب تفويت الأنصبة كتابة تحت طائلة البطلان ،مع مواجهة الشركة بالتفويت ضمن الشركات المنصوص عليها في الفصل 195 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي التي تؤكد في فقرتها الثانية على أن حوالة الحقوق في شركة يلزم لسريانها على الغير أن تبلغ للشركة أو تقبل منها في محرر رسمي أو في محرر عرفي مسجل داخل المملكة .

و يخضع تفويت الحصص في الشركة ذات المسؤولية المحدودة لمسطرة خاصة حددتها مقتضيات المادة 58 من القانون 96ــ5 التي تنص على أنه حينما تضم شركة أكثر من شريك يبلغ مشروع التفويت ،إلى الشركة وإلى كل واحد من الشركاء ،طبقا لمقتضيات المواد 37 38 و39 من قانون المسطرة المدنية وإذا مر أجل ثلاثين يوما عن التبليغ دون ممارسة حق الإسترداد اعتبر ذلك بمثابة قبولا بالتفويت ،أما إذا تم رفض التفويت تعين على الشركاء داخل أجل شهر من يوم الرفض شراء الأنصبة المراد تفويتها بثمن يحدده خبير إما بتراضي الطرفين او بتعيين من رئيس المحكمة التجارية ،ولا شك أن مشروع التفويت يجب ان يتم تحريره كتابة إما في محرر رسمي يتولى كتابته موثق وإما في مجرد محرر عرفي.

ثالثا ــ تفويت الأسهم في شركات المساهمة.
مبدئيا لا يخضع تفويت أسهم شركة المساهمة لأية شكلية خاصة لكون شخصية الشريك ليست ذات أهمية في شركات الأموال ،ما دام أنه ليس لعملية التفويت أي تأثير على الوضعية القانونية للشركة ولا على حقوق الشركاء أو الأغيار ،لكن ذلك لا يمنع من ضرورة تضمين النظام الأساسي للشركة بعض شروط ومقتضيات الرقابة على التفويتات والإعتراض على بعضها ،وفي هذا الإطار نجد مقتضيات المادة 253 من القانون 95ــ 17 تخضع تفويت الأسهم للغير للموافقة المسبقة للشركة عدا في حالة الإرث أو التفويت للأقارب او الزوج أو الأصهار الى الدرجة الثانية بإدخال الغاية.

الفقرة الثانية : الإجراءات الشكلية المرتبطة بتغيير مقر الشركة ورأسمالها وكذا تحويلها.
أولا : الإجراءات الشكلية المرتبطة بتغيير مقر الشركة.
إن تغيير المقر الإجتماعي للشركة تعتبر من الإجراءات الأساسية التي تستلزم أن يتم وفق إجراءه وفق شكليات تكفل حفظ حقوق لشركاء والأغيار على السواء ،وهو من الإجراءات التي يجبر الشركاء على ضرورة إشهارها وفق إجراءات محددة ،وإشهارها يقتضي كخطوة أولى ان يتم عقد الجمع العام او الإستثنائي وإنجاز محضر يعدل من النظام الأساسي يتم تحريره كتابة إما رسميا بواسطة الموثق وإما عرفيا حسب رغبة الشركاء.
ثانيا : الإجراءات الشكلية المرتبطة بتغيير رأس مال الشركة:
يؤدي تغيير رأس مال الشركة إلى تأثير مباشر على حقوق الشركاء ،ذلك أن عملية التخفيض تؤدي إلى تخفيض قيمة الأنصبة ،كما أن الزيادة فيه قد يترتب عنها الزيادة في التزامات الشركاء وبالتالي تزد مسؤولياتاهم تجاه الأغيار كما ينتج تغيير رأس مال الشركة عن عن دخول شريك جديد لا يكون محل إجماع من جميع الشركاء.

ونتيجة لذلك فقد أقر المشرع شرعية تعديل رأسمال الشركة ،مع إلزامية التقيد بمجموعة من الإجراءات الشكلية التي تختلف باختلاف الشكل القانوني لكل شركة الغاية منها حماية حقوق الشركاء[17] .

ثالثا : الإجراءات الشكلية المرتبطة بتحويل الشركة .
قد يؤثر تحويل الشركة على حقوق الشركاء والأغيار على السواء،وذلك بسبب تغيير الشكل القانوني للشخص المعنوي ،وما يترتب عنه من تعديل في العلاقات التي تجمع الشركاء بالشركة إما بالزيادة او النقصان كما هو عليه الحال بالنسبة لتغيير الشركة من شركة تضامن إلى شركة مساهمة ، أما بالنسبة للأغيار فقد يؤدي تغيير شكل الشركة إلى المساس بحقوقهم كما لو تم تغيير شركة من شركة تضامن إلى شركة ذات مسؤولية محدودة ،حيث يفقد الأغيار في هذه الحالة حق إثارة المسؤولية التضامنية للشركاء ،ونفس الخطر يتهددهم في حالة ما إذا تم تحويل الشركة من شركة تضامن إلى شركة مساهمة،وتلافيا لهذه الأخطار التي لها مساس باستقرار المعاملات وبالامن التعاقدي فقد استلزم المشرع المغربي إخضاع تحويل الشركة إلى مجموعة من الضوابط الشكلية تختلف باختلاف الشكل القانوني للشركة موضوع التحويل[18].

المبحث الثاني : الشكلية على ضوء القانون المنظم للأصل التجاري. [19]
ويخضع الأصل التجاري لجميع أنواع التصرفات من بيع و رهن وتسيير حر، بل إنه يمكن تقديمه كذلك كحصة في شركة، ومن خلال هذا المبحث سوف نتناول بالدراسة حماية التصرفات الناقلة للملكية وفق العقود (كمطلب أول)،ثم بعد ذلك نتحذث عن حماية التصرفات المنصبة على إدارة الأصل التجاري (كمطلب ثاني).

المطلب الأول: حماية التصرفات الناقلة للملكية.
يحتل الأصل التجاري مكانة هامة في الذمة المالية لمالكه بالاضافة الى مكانته الاقتصادية عموما، لدى حرص المشرع المغربي من خلال مدون التجارة وقبلها من خلال ظهير 1914 على إعطاء عملية تفويت الأصل التجاري جميع ضمانات انجاحه، وإقرار التوازن بين المصالح التي تفرزها هذه العملية من خلال قواعد اشهارية هامة تضمن لدائني المفوت حقوقهم كما تضمن لأطراف العملية المنصبة على الاصل التجاري توازنا مقبولا، وهذه التصرفات التي تهم التفويت لا يمكن أن تخرج عن عمليتين إثنتين هما بيع الأصل التجاري، وتقديمه حصة في شركة.

الشيء الذي يتطلب منا معالجة ذلك من خلال فقرتين:الاولي سنخصصها للشكلية في بيع الأصل التجاري.والثانية للشكلية في تقديم الأصل التجاري حصة في شركة.

الفقرة الاولى : الشكلية في بيع الأصل التجاري.
يمكن التعرض للدور الذي تلعبه الشكلية كآلية حمائية لاطراف عقد البيع بالأساس ولدائني البائع لاسيما في البيع المؤجل الثمن وما يطرحه من اشكالات بالنظرة الى خصوصية هذا المال _ الذي يمكن أن يكون محل تجزئة ويترتب عن نقل نشاط منه الى الغير ووضع الزبانة المكتسبة رهن اشارته التخلي عن أصل تجاري_ والعناصر المكونة له المتسمة بالقابلية للاستهلاك والمحافظة في نفس الآن على ذاتيتها القانونية، وذلك من خلال استعراض الشروط الشكلية لعقد البيع ما دام أن الاركان العامة لهذا العقد لا تطرح اشكالا وتبقى خاضعة للقواعد العامة للتعاقد التي يبقى الاصل فيها الرضائية.

اولا: شكلية الكتابة.
ليست شرط انعقاد البيع و إنما هي فقط شرط إثباته و يستوي فيه أن يكون العقد عرفي أو رسمي إلا أنه يجب أن يتضمن اسم البائع و تاريخ البيع وثمن المبيع والامتيازات و الرهون الواقعة عليه إن وجدت وبيان تاريخ الكراء ومدته ومبلغ الوجيبة الكرائية واسم وعنوان المكري و مصدر ملكية الأصل التجاري وإذا لم يشتمل العقد على هذه البيانات أو كانت البيانات الواردة فيه غير صحيحة جاز للمشتري طلب التصريح بإبطاله أو إنقاص الثمن إذا تضرر من ذلك طبقا للمادة 82 من مدونة التجارة.

ثانيا: شهر البيع
أوجبت المدونة إضافة إلى الكتابة أن يقوم بشهر البيع ضمانا لدائني كل من البائع و المشتري ، وتتم عملية الإشهار عن طريق إيداع نسخة أو نظير من العقد لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها المركز الرئيسي للأصل التجاري خلال 15 يوما من تاريخ البيع ولا تعتبر عملية الشهر تامة إلا بقيام كاتبة الضبط بنشر المستخرج المقيد في السجل التجاري في الجريدة الرسمية أو في إحدى جرائد الإعلانات القانونية. على نفقة الأطراف ومعاودة المشتري لعملية النشر هذه بين اليوم الثامن و الخامس عشر بعد النشر الأول ( المادة83 من خلال ماسبق يتضح بجلاء أنه لا يتصور أن يتم بيع الاصل التجاري والإجراءات التي تستبع ذلك بدون كتابة، لكن الحديث عن هذه الكتابة كان محل اختلاف فقهي بين قائل بانها كتابة انشاء أو كتابة اثبات وآخر حديث قائل بانها كتابة وظيفية طالما أن المشرع لم يرتب عن تخلفها البطلا وبالتالي فهي كتابة وجوبية لكن ليست انشائية، ما دام المشرع اكتفى بعد البيانات التي يجب أن يضمنها عقد بيع الأصل التجاري مرتبا امكانية طلب الابطال من طلب المشتري فقط ورابطا هذه الإمكانية بضرورة حدوث الضرر من جراء ذلك

ثالثا: آثار عقد بيع الاصل التجاري:

بالنسبة لدائني البائع M قد يشكل الأصل التجاري الضمانة الأهم لدائني البائع، لذا منحهم المشرع في مدونة التجارة حق التعرض على دفع ثمن البيع إلى البائع وحق كسر ثمن البيع وطلب إجراء مزايدة علنية له;

حق التعرض : طبقا للمادة 84 م.ق يمكن لكل دائن أن يتقدم بتعرض على ثمن البيع إلى البائع وذلك من خلال رسالة مضمونة إلى كتابة ضبط المحكمة التي يتم فيها تسجيل البيع وشهره أو بإيداع التعرض مباشرة لدى المحكمة مقابل وصل وذلك خلال 15 يوما من تاريخ آخر عملية نشر، ويجب أن يشار في الطلب إلى مبلغ الدين وأسبابه مع تعيين محل للمخابرة في دائرة نفوذ نفس المحكمة تحت طائلة بطلان التعرض وينتج عن التعرض منع البائع من قبض الثمن المودع الذي يخصص لاستيفاء الديون المتعرض بشأنها فيتم توزيعها على الدائنين المتعرضين إما بالتراضي أو عن طريق إعداد مشروع التقسيم ( المواد 143 إلى 151 ; حق كسر ثمن البيع

و إجراء المزايدة العلنية: ويتم ذلك إذا تبين لدائني البائع المتعرضين أن الثمن المعلن عنه يقل عن القيمة الحقيقية للأصل التجاري ويطلبوا إجراء البيع عن طريق المزايدة العلنية و ذلك خلال 15 يوما من تاريخ آخر عملية شهر ( المادة 94 ) و يشترط ذلك أن يكون الثمن المعلن عنه غير كافي لوحده بالوفاء بالديون وإلا فلا مصلحة لهم في التعرضأن يكون المتعرض على استعداد لضمان زيادة في الثمن لا يقل عن سدس ثمن العناصر المعنوية أن يكون الثمن حدد بين البائع والمشتري رضاء يجري المزاد بمشاركة الأشخاص الذين يتمتعون بالملاءة المالية أو الذين يدفعون بين يدي كتابة ضبط المحكمة كفالة مالية لا تقل عن نصف الثمن المعلن عنه مضافا إليه نصف سدس ثمن العناصر المعنوية ( المادة 96) ، فإذا نجح المزاد انتقلت حقوق الدائنين المتعرضين على المبلغ الذي رسا عليه و إذا لم ينجح تحمل المتعرض مصاريف إجرائه بالإضافة على السدس من الثمن الذي التزم به كزيادة
ب :

بالنسبة للبائع : إذا كان أخد البائع للثمن المتفق عليه يشكل الأصل فإنه يمكن أن يترتب عن عقد بيع الأصل التجاري تعرض دائني البائع وبالتالي متعة من قبض الثمن للمودع والذي يخصص للدائنين لاستيفاء ديونهم، كما يمكن لدائني البائع كسر ثمن البيع والمطالبة بإجراء البيع عن طريق المزايدة العلنية.

يترتب عن عقد البيع بالنسبة للبائع اكتسابه حق الامتياز على ثمن البيع وذلك عندما يتم البيع بالسلف إذ عليه أن يقيد حقه داخل الأجل حتى يستفيد من حق الأولوية والتتبع. كما أن البائع ملزم بعدم منافسة مشتري الأصل التجاري وضمان العيوب الخفية،وضمان استحقاق الأصل التجاري.

الفقرة الثانية: الشكلية في تقديم الأصل التجاري حصة في شركة. .

يعمد كثير من التجار الى تقديم اصولهم التجارية حصة عينية في شركة معينة وغالبا ما يكون الدافع وراء ذلك تطوير نشاط الأصل التجاري أو تحديد مسؤوليتهم في حدود حصتهم بالاخص في الشركات ذات المسؤولية المحدودة، وفي حالات أخرى لا يستطيع فيها المالكون استغلال أو الاستمار في استغلال أصولهم التجارية بوقوعهم في حالات التنافي أو نقصان الاهلية، وقد عملت مدونة التجارة على تنظيم هذه العملية بالأخص بالنسبة لدائني مقدم الأصل التجاري، مع ظرورة الاشارة أن ذات المدنة قد أغفلت فرضية أن يتم تقديم الاصل التجاري على سبيل الانتفاع مع احتفاظ صاحبه بملكيته وهذا الاغفال غير مفهوم وغير مبرر نظرا لكثرة الحالة بهذا الشأن.

وطالما أن مقابل الأصل النجاري لا يمكن التعرض عليه كما هو الشأن بالنسبة للبيع، طالما أن مقابل التقديم لا يمكن التعرض عليه لأنه يشتمل حصة أو أسهم لذلك اهتدى المشرع الى اقرار مسطرة التصريح بالديون طاما أن الشركة ستصبح مسؤولة عن الديون المتعلقة باستغلال ذلك الاصل.

اولا: الشهر
يتم بنفس الكيفية التي يتم بها البيع أي على مرحلتين، معا ملاحظة بسيطة تتمثل في أن المشرع أعفى الدائنين من الاشارة الى سبب الدين طالما أن الديون لن تصير حالة بحيث أنه لا يكون لزاما الوفاء بها في الحين بل ستنتظر أجلها وآنداك يمكن التحقق من صحة هذا الدين وصحة سببه.

; ثانيا: التصريح بالدين
ألزم المشرع دائني مقدم الأصل بضرورة التصريح بديونهم داخل أجل 15 يوما من تاريخ النشر الثاني تحت طائلة سقوط حقه امام كتابة ضبط المحكمة التي يوجد بدائرتها الأصل التجاري. كما أعطى المشرع للشركة وفقا للمادة 105 م ت امكانية رفع دعوى ابطال الشركة أو ابطال مجرد حصة الاصل التجاري داخل أجل 30 يوما والا تصير الشركة متضامنة مع المدين الرئيسي مقدم الاصل بأداء مبلغ الديون المصرح بها عن حلول أجلها.
وتحتل الكتابة هنا ايضا دورا بارزا بحيث لا يتصور هذا التقديم بدون كتابة أو بكيفية فعلية .

المطلب الثاني: حماية التصرفات المنصبة على إدارة الأصل التجاري.
قبل الحديث عن الشكلية في التسير الحر للأصل التجاري(كفقرة اولى) سوف ندرس اولا الشكلية في رهن الاصل التجاري(كفقرة اولى).

الفقرة الاولى : الشكلية في رهن الاصل التجاري.
لما كان الأصل التجاري مالا منقولا فإنه حسب القواعد العامة لا يمكن رهنه إلا رهنا حيازيا مما يستتبع ضرورة نقل حيازته إلى الدائن المرتهن ، و نظرا لما يمكن أن يترتب على ذلك من أضرار بقيمة الأصل التجاري الانتمائية ، فقد جاءت المدونة بأحكام جديدة تسمح برهن الأصل التجاري دون نقل حيازته وينطبق ذلك على الأصل التجاري الذي تتوافر فيه مقوماته .
الأول : شروط رهن الأصل التجاري.
يشترط فيه توافر الأركان العامة للرهن من رضا وأهلية ومحل وسبب إضافة إلى شرطي تحديد العناصر المشمولة بالرهن وهي كافة العناصر المعنوية والمادية باستثناء البضائع ( المادة 107) وإذا لم تحدد هذه العناصر فإن الرهن يعتبر واقعا على الاسم التجاري و الشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية ( مادة 107) وإذا كان الرهن يشتمل فروعا للأصل التجاري وجب تعيين تلك الفروع بدقة. إضافة إلى ذلك فللرهن شروط شكلية شأنها شأن بيع الأصل التجاري، فينعقد الرهن بعقد مكتوب يبين فيه إضافة إلى الأركان العامة مبلغ الدين الذي يضمنه ثم يقوم بعد ذلك الدائن المرتهن بإيداع نسخة أو نظير من العقد الرسمي أو العرفي بكتابة ضبط المحكمة صاحبة الاختصاص المكاني مع قيد مستخرج من ذلك العقد داخل أجل 15 يوما من تاريخ العقد لإطلاع الجمهور عليه، و أن يكرر هذا التسجيل في دائرة نفوذ كل محكمة يوجد في دائرتها فرع مشمول بالرهن، و إذا طال أمد الرهن وجب عليه أي الدائن المرتهن ان يجدد القيد في السجل التجاري في أجل 5 سنوات.

ثانيا:آثار رهن الأصل التجاري :
كما سبق أن أشرنا إليه ، فإن رهن الأصل التجاري لا يمكن أن يكون إلا رسميا ، لذلك فإن المدين الراهن يحتفظ بحيازته له و يستمر في استغلاله إلا انه في نفس الوقت يترتب عليه التزام بالمحافظة عليه والامتناع عن القيام بكل ما من شأنه إنقاص قيمته ويكتسب الدائن المرتهن بمقتضى هذا الرهن حقا عينيا على الأصل التجاري يخوله حق تتبعه بين يدي أي كان و حق استيفاء دينه من ثمنه بالأولوية على باقي دائني المدين الراهن عن طريق الحجز عليه وبيعه وفق الإجراءات التي حددها القانون وذلك طبقا للقواعد المنصوص عليها فيما يتعلق بالرهن الرسمي ونقف عند الأثر الأخير فالرهن الواقع على الأصل التجاري ليس إلا ضمانا لدين معلوم على المدين الراهن، لذلك فعلى هذا الأخير أن يقوم بالوفاء بدينه في التاريخ المحدد له وإلا أمكن للدائن أن ينفذ على الأصل التجاري ويتم التنفيذ عن كطريق استصدار حكم من المحكمة التجارية بعد توجيه إنذار إلى المدين بالوفاء خلال ثمانية أيام من التوصل بالإنذار، و التنفيذ يكون عن طريق البيع بالمزاد العلني بواسطة كتابة الضبط بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحكم إلى المدين الراهن ما لم يحدد رئيس المحكمة باعتباره قاضيا للمستعجلات هذا الأجل بأمر معلل لمدة إضافية لا يمكن أن تتعدى 60 يوما ويستوفي الدائن المرتهن حقه من الثمن بالأفضلية على الدائنين المرتهنين الموالين له في التسجيل وذلك ما لم تكن هناك ديون تتمتع بحق امتياز قانوني ( المواد من 113 إلى 121).

ثالثا: كيفية تسجيل الرهن.
يتقدم الدائن المرتهن – غالبا ما يكون بنكا أو مؤسسة مالية- إلى مكتب السجل التجاري المسجل فيه الأصل التجاري المراد رهنه ويسلم للكاتب المكلف نسختين من العقد المنشئ للرهن في ظرف 15 يوما من تاريخ تسجيله موقعتين من طرف الراهن المدين و الدائن المرتهن و مصادق عليهما و جدولين مرفقين محررين وموقعين من طرف الدائن المرتهن ويتضمن هذان الجدولان – البيانات – الاسم العائلي والشخصي والموطن لكل من الدائن المرتهن والمدين الراهن وتاريخ العقد ومبلغ الدين والفوائد ومدة تسديد الدين ورقم الأصل التجاري المراد رهنه ويؤدى عنه الرسوم القضائية المحددة في مبلغ 150 درهما مضافا إليها 0.50 من المبلغ الإجمالي للرهن يقوم الكاتب بمراقبة الوثائق المقدمة إليه والرسوم القضائية المؤداة عنها ومدى صحة المعلومات كرقم السجل التجاري والعنوان واسم الأصل التجاري، وبعد ذلك يقوم بتسجيل مضمون البيانين المرفقين برسم الرهن بالسجل التجاري الخاص برهن الأصول التجارية حيث يقيد الرقم الترتيبي وتاريخ التسجيل واسم الدائن المرتهن، و مبلغ الدين و تاريخ بداية الرهن ونهايته، ثم ينتقل إلى تسجيله بالسجل التحليلي في العمود …. الذي يضمن فيه العبارة التالية:

“سجل الرهن تحت رقم ……بتاريخ …/…./….. لفائدة ……..ضمانا للمبلغ …….” ويسلم للطالب نسخة من العقد مع إحدى البيانين يشهد في أسفلهما على أن إجراءات التقييد قد تمت ويحفظ البيان الآخر ونسخة من عقد الرهن في ملف الرهون المادة 134 من مدونة التجارة. وفي حالة ما إذا طلب منه إشهاد بالتقييد يقوم بتحرير الإشهاد على الشكل التالي.

” يشهد رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة…………أنه تنفيذا لمقتضيات المادة 134 من مدونة التجارة ، فإنه تم تقييد محتويات البيان تحت رقم…….بتاريخ …. بالسجل التجاري عدد. …………..في…./…./……. وتحفظ نسخة من البيان ونسخة من عقد الرهن بالملف الأصلي للأصل التجاري ولا يخضع الرهن للنشر في الجرائد المادة 108 من مدونة التجارة، كما لا يجوز على كاتب الضبط أن يرفض التقييد أو أن يتأخر في إنجازه أو في تسليم القوائم أو الشهادات المطلوبة ويسأل عن إغفال التقييدات المطلوبة في السجلات الموجودة لديه وعن عدم البيان في القوائم أو الشه

ادات ما عدا إذا كان الخطأ ناتجا عن نقص في البيانات المسلمة إليه المادة 142 من مدونة التجارة

الفقرة الثانية: الشكلية في التسير الحر للأصل التجاري.
تم النص على الشروط الشكلية من المواد من 152 و 158 م ت تتعلق كلها باجراءات الشهر اعتبر من خلالها امشرع أن مؤدى التسيير الحر أن يكون الانتفاع بالصل واستغلاله من الوجهة الاقتصادية مقررا للمسير الحر في حين يحتفظ المكري بملكيته، فينشا عن حيازة المسير الحر للاصل التجاري وضع ظاهر يوحي ببغير بملكيته لهذا الاصل فيقع في غلط يجعله يعتبر الأصل المؤجر عنصرا من العناصر الايجابية لذمة المسير المالية والتي يتشكل منها الضمان العام لدائنيه، لذلك عمل المشرع على ارساء نظام الشهر القانون الذي لن يتأتى الا عبر كتابة عقود التسيير الحر حماية لمصالح الغير ، وحتى يعلم الكافة بملكية المكري للاصل التجاري وحقيقة الطابع المادي والعرضي لحيازة المسير له[20].

أولا: الكتابة
استلزم المشرع المغربي عند تنظيمه لعقد التسيير الحر شكلية الكتابة بالنسبة لصحته أو لإثباته، فبغيابها تغيب امكانية التسجيل، رغم أن المشرع لم يستلزم صراحة كتابة هذا العقد كما فعل بالنسبة للعقود الأخرى المتعلقة بالعمليات الواردة على الاصل التجاري، وينضاف الى ذلك انه اذا كان المشرع اشترط الشكل الكتابي لا يمكن أن يستنتج من مجرد أن الكتابة ضرورية لشهر العقد على اعتبار أن الرضائية هي الأصل في العقود .[21] ولا يمكن الخروج عن الاصل إلا بنص صريح في القانون أو باتفاق الطرفين، كما أن عدم شهر عقد التسيير الحر بصفة قانونية يترتب عليه عدم سريانه في مواجهة الأغيار وليس البطلان فهو يظل صحيحا بين طرفيه المكري مالك الأصل التجاري والمكتري المسير الحر له.

. ثانيا: الشهر:
; لم يستلزم المشرع صراحة تسجيل عقد التسيير الحر في حد ذاته كما أنه لم يلزم طرفيه بايداع نسخة من بكتابة الضبط حتى يتمكن الأغيار وخاصة الدائنين من الإطلاع عليه وعلى مدته لاتخاذ الاحتياطات اللزمة لصيانة حقوقهم كما فعل بالنسبة لعد بيع الأصل التجاري أو في حالة تقديمه كحصة في شركة أو رهنه إلا أنه بالمقابل ألزم أطراف العقد بالتسجيل في اجل التجاري فبالنسبة للمكري له الخيار بين أمرين:
أ_ طلب شطب اسمه من السجل التجاري
ب_ تغيير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الأصل التجاري في التسيير الحر .
أما بالنسبة للمسير الحر فهو يكتسب صفة تاجر وبالتالي ألزمته المادة 75 م ت بأن يودع طلب التسجيل لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية الموجود في دائرتها اختصاصها مقر الصل التجاري المعني بالأمر داخل أجل ثلاثة أشهر لابرام عقد التسيير الحر وان يكون وفقا للنموذج 1_أ المعتمد من طرف مصلحة السجل التجاري ومرفقا بالوثائق المثبتة المنصوص عليها صراحة في المادة 5 من قرار وزير العدل هناك التزام بالنشر في بداية سريان عقد اتسيير الحر ( المادة 158 م ت) ، ونشر خلال العقد أو ما يسمى بالنشر المستمر، والمتمثل في الزام المسير الحر بذكر صفته هاته في الاوراق الخاصة بنشاطه التجاري( المادة 158م ت النشر عند انتهاء العقد وفقا لمقتضيات المادة 153 م ت وهي نفس الإجراءات المتطلبة لإنهائه، وذلك بالجريدة الرسمية وإحدى الجرائد الوطنية المسموح لها قانونا بذلك والملاحظ أن لك هذه الاجراءات تتطلب في طبيعتها وكيفية إنجازها أن يكون العقد مكتوبا فلا يتصور ايداع أو تسجيل أو نشر عقد شفوي، وبالتالي فالكتابة هي كتابة وظيفية يقتضيها حجم هذا المال الحساس المتعلقة به حقوق الاطراف والأغيار على حد سواء…..

خاتمة :
من خلال ما تم التطرق إليه في صلب هذا العرض يتبين بجلاء الدور المحوري الذي تحتله شكلية الكتابة في ضبط مكونات الإطار القانوني سواء بالنسبة للشركات التجارية او بالنسبة لمسطرة إنشاء الأصل التجاري وكذا التصرفات الواردة عليه ،وذلك على أساس أن الشكلية تعتبر آلية من الآليات الأساسية لتوفير الحماية سواء للشركاء فيما بينهم أو بالنسبة للأغيار ،وكذا الحفاظ على استقرار المعاملات وتحقيق الأمن الإقتصادي داخل جو من الشفافية والوضوح ،وبما يضمن سيادة الثقة والإطمئنان اللذين يعتبران مفتاح من المفاتيح الأساسية لجلب الإستثمارات التي تنعكس إيجابا على تحقيق التنمية المستدامة،إلا أنه إذا كان المشرع المغربي قد أخذ بعين الإعتبار خلال سنه للقوانين المنظمة للشركات التجارية او تلك المنظمة للأصول التجارية ،ما يتسم به ميدان الاعمال من حركية وسرعة كبيرتين وبالتالي جعل الإجراءات التوثيقية تتسم ببساطتها لدرجة أنه اكتفى باعتماد المحررات العرفية كوسيلة لإثبات هذه التصرفات ،إلا أن اختياره هذا لم يكن موفقا لكونه ركز على تيسير وسائل الإثبات وأهمل مسألة جوهرية وأساسية ،هي ان من الأسباب الرئيسية لإستقرار المعاملات وجلب الإستثمار هي إيجاد أرضية قانونية صلبة توفر المعطيات المرتبطة بسوق الأعمال بكل شفافية ومصداقية ،ومن الآليات الأساسية لتأسيس هذه الأرضية هي اعتماد مؤسسة التوثيق العصري التي تعتبر مؤهلة اكثر من غيرها للإطلاع بهذه المهمة بالنظر للخصوصيات التي تمتاز بها والمشابهة للخصائص المميزة لسوق المال والأعمال واول هذه الخصائص يتجلى في الحجية الرسمية التي توفرها الرسوم التوثيقية التي يحررها ،خصوصا مع دخول شركات أجنبية كبرى للإستثمار في المغرب وبالتالي يتعين ان يكون وضعها القانوني مؤسسا تأسيسا سليما ،

ولا يعقل تأسيس شركة تجارية يبلغ رأسمالها مليارات الدراهم ،ويتسع نشاطها التجاري في عدد كبير من الدول ،ومع ذلك نجد أن المشرع المغربي سمح لمؤسسيها بالإكتفاء بتحرير نظامها الأساسي في مجرد محرر عرفي الذي يتم في الغالب تحريره من طرف أشخاص يفتقدون لأي تكوين يؤهلهم لإستيعاب خطورة وتبعات تحرير النظام الأساسي للشركة او الأصل التجاري تولا حتى الأخطار الحفيفية التي يمكن أن تمس الشركاء أو الأغيار او الإقتصاد الوطني عموما وتؤدي إلى انهيار الثقة في الإقتصاد الوطني ،وبالتالي فغن المشرع المغربي مطالب على وجه الإستعجال بضرورة إعادة النظر في القوانين المنظمة للشركات التجارية أو الأصول التجارية ،وإدخال التعديلات الضرورية عليها حتى تسمح بإدخال مؤسسة متطورة وعصرية في مسطرة تأسيس الشركات التجارية أو تفويت الأصول التجارية وهي مؤسسة التوثيق العصري،بالنظر لكون الموثق العصري هو المؤهل للمساهمة في ضبط الإجراءات الشكلية والتوثيقية المتعلقة بقانون العمال خصوصا الشركات التجارية والأصل التجاري.
تم بحول الله

[1] ابراهيم ورحو: ” تاريخ المؤسسات والوقائع الإجتماعية” مطبعة بابل 1993 الرباط.
[2] صدر بعد مدونة التجارة لسنة 1807 القانون الصادر بتاريخ 1867 الذي تبناه المشرع المغربي في القانون التجاري لسنة 1922.
[3] M Germain M « Histoire des sociétés » juris-class des sociétés – fiscales 3.
[4] أحمد شكري السباعي ،الوسيط في الأوراق التجارية “الجزء الثاني ط الأولى دار النشر المعرفة ،الرباط 1988.
[5] القرار عدد 743 الصادر بتاريخ 15/06/2004 في الملف التجاري عدد 383/04 غير منشور.
[6] المادتين 2 و11 وما بعدهما من القانون رقم 95ـ 17 المتعلق بشركة المساهمة
[7] المادة 5 وما بعدها من القانون رقم 96ــ5 بالنسبة لشركة التضامن،المادة 21 من قانون التوصية بالأسهم ،والمداة 50 من قانون الشركة ذات المسؤولية المحدودة ،والمادة 09 من القانون قم 97ـ 13 المتعلق بالمجموعات ذات النفع الإقتصادي.
[8] لحسن بيهي ،الشكلية في ضوء قانون الشركات التجارية المغربي ،ص 40 ،طبعة 2005
[9] عبد الإلاه لحكيم بناني : تقديم الحصة في الشركة محاولة تعريف،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص ،جامعة محمد الخامس كلية الحقوق أكدال الرباط 1991ــ1992 صفحة 185.
[10] مرجع سابق الصفحة 03.
[11] قرار صادر بتاريخ 12/9/2002 في الملف عدد 614/2002 تحت عدد 950 غير منشور.
[12] لحسن بيهي ،الشكلية في قانون الشركات التجاري المغربي،الطبعة الأولى 2005 الصفحة 44 بتصرف.
[13] مرجع سابق قبله.
[14] فقد ألزمت الفقرة الأولى من المادة 04 من القانون 96-5 أن تكون تسمية شركة التضامن ،مسبوقة أو متبوعة بعبارة شركة تضامن “،كما نصت الفقرة الثانية من نفس المادة على وجوب إدراج هذا البيان في المحررات والرسائل والفاتورات والإعلانات والمنشورات وغيرها من الوثائق الصادرة عن الشركة والموجهة إلى الأغيار ,
وقد نصت المادة 22 من القانون 96-5 المنظم لشركات التوصية البسيطة أو بالأسهم بضرورة وضع تسمية يمكن أن يضاف إليها ،اسم شريك أو أكثر من الشركاء المتضامنين ،مع وجوب أن تكون مسبوقة أو متبوعة مباشرة بعبارة “شركة توصية بسيطة” أو “شركة توصية بالأسهم “تكون مكتوبة في جميع الوثائق الصادرة عن الشركة[14] .
و نصت المادة 11 من القانون رقم 95-17 أنه يجب أن يوضع النظام الأساسي لشركة المساهمة كتابة ،وإذا تم وضعه بعقد عرفي ،حررت منه أصول بالقدر الكافي ،لإيداع واحد في المقر الإجتماعي ،وللقيان بمختلف الإجراءات المتطلبة ،ولا تقبل بين المساهمين ،أية وسيلة إثبات ضد مضمون النظام الأساسي للشركة ،كما يجب أن تثبت الإتفاقيات بين المساهمين كتابة “
ونصت المداة 12 من نفس القانون على أنه ” يجب أن يتضمن النظام الأساسي للشركة ،فضلا عن البيانات المذكورة في المادة 2 ،ودون إخلال بكل البيانات الأخرى المفيدة ،البيانات التالية :
– عدد الأسهم التي تم إصدارها وقيمتها الإسمية ،مع التمييز عند الضرورة بين مختلف فئات الأسهم أو بيعها.
– شكل الأسهم إما كلها إسمية فقط ،وإما إسمية في جزء ،ولحاملها في جزء .
– الشروط الخاصة التي يخضع لها قبول المفوتة لهم الإسهم في حالة وضع قيود على حرية تداول الأسهم أو بيعها.
– هوية أصحاب الحصص العينية ،وتقييم للحصة التي قدمها كل واحد منهم ،وعدد الأسهم المسلمة مقابل الحصة.
– هوية المستفيدين من امتيازات خاصة وطبيعة هذه الإمتيازات.
– المقتضيات التي تتعلق بالعناصر المكونة لأجهزة الشركة وتسييرها وسلطتها.
– المقتضيات المتعلقة بتوزيع الأرباح وبتكوين احتياطي علاوة على التصفية.
– وإذا لم يتضمن النظام الأساسي كل البيانات المتطلبة قانونا يسوغ لكل ذي مصلحة أن يتقدم بطلب للقضاء من أجل تسوية عملية التأسيس كما يمكن للنيابة العامة التقدم بنفس الطلب لأنها هي الجهة التي أولك إليها القانون حماية القانون وحفظ النظام العام الإقتصادي.
كما نصت المادة 04 من القانون المتعلق بالهيئات المكلفة بالتوظيف الجماعي للقيم المنقولة أن شركة الإستثمار ذات الرأس مال المتغير ،هي شركة مساهمة ،ومن تم ينطبق على نظامها الأساسي ،الشكليات الخاصة بشركات المساهمة المنظمة بالقانون 95-17.
وقد حددت المادة 16 من القانون المحدث لهذه الشركات على البيانات التي يجب أن يتضمنها مشروع كل نظام أساسي لشركة استثمار على الأقل في :
– محتوى حصص المشاركة المتكون منها رأس مال الشركة الأولى،الذي يجب أن يكتتب به كامله ،والذي لا يمكن أن يقل عن الحد الأدنى المعين ،وفقا لأحكام المادة 31 من قانون هيئات التوظيف الجماعي.
– أسماء أعضاء مجلس الإدارة الأولين ،ومدة انتدابهم التي لا يمكن أن تتجاوز 03 سنوات.
– سياسة الإستثمار ،ولا سيما الأغراض الخاصة التي تهدف إلى تحقيقها والمعايير التي تقوم على أساسها.
– كيفية وفترات القيام بحساب قيمة التصفية.
– كيفية تقدير القيم المشتملة عليها المحفظة.
– كيفية تخصيص النتائج عن الإكتتاب في الأسهم أو استردادها والمبلغ الأقصى لمصاريف التسيير.
– تواريخ افتتاح واختتام حسابات شركة الإستثمار ذات رأس مال المتغير.
– طبيعة ودورية المعلومات الواجب تقديمها إلى المساهمين.اسم مراقب الحسابات المعين لمدة ثلاث سنوات مالية.
– قائمة المكتتبين الأوائل.
– تحديد الحالات التي يقع فيها حل شركة الإستثمار ذات راس المال المتغير زيادة على الأسباب القانونية ،وكذا شروط التصفية والإجراءات المتعلقة بتوزيع الأصول.

[15] لحسن بيهي ،الشكلية في ضوء قانون الشركات التجارية المغربي،صفحة 90.
[16] لحسن بيهي مرجع سابق الصفحة 91.
[17] لحسن بيهي مرجع سابق ص 96.
[18] بالنسبة لشركة التضامن لابد قبل تحويلها من إجماع كافة الشركاء بدون استثناء.
فيما تنص مقتضيات المادة 120 من القانون المنظم للشركة ذات المسؤولية المحدودة على ان قرار التحويل يتخذ بقرار الأغلبية.
وتنص مقتضيات المادة 121 من القانون المنظم لشركة المساهمة فإن تحويل الشركة يرجع اختصاص النظر فيه إلى الجمعية العامة غير العادية وحدها دون غيرها وتتم مداولاتها وفق شروط خاصة.
يتعين اطلاع الشركاء على عملية التحويل بواسطة تقرير يقدمه مراقب للحسابات .
وتخضع إجراءات تحويل الشركة لزاما إلى الإشهار طبقا للإجراءات الجاري بها العمل.

.

-محمد مومن،التسيير الحر للاصل التجاري في القانون المغربي ،المطبعة والورقة الوطنية،2005،ص 156 [20]
[21] -رشيد مشقاقة ،قراءات وتعاليق،مطبعة المعارف الجديدة،الرباط ،2008 ص 80