الدفع بوجود شرط التحكيم (بحث قانوني)

الدفع بوجود شرط التحكيم » دراسة مقارنة «

من إعداد الطالب: عبدالله درويش

تمت مناقشة الرسالة المقدمة لنيل دبلوم الماستر في تخصص القوانين الإجرائية المدنية أواخر ديسمبر سنة 2011،

وقد ضمت لجنة المناقشة العميد الدكتور أستاذنا الجليل عبد الكريم الطالب
منسق ماستر القوانين الإجرائية المدنية، والعميد السابق لكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمراكش بصفته مشرفا ورئيسا للجنة المناقشة،

إلى جانب عضوية كل من الأستاذ القدير الدكتور حسن الزرداني

والأستاذ الدكتور محمد محروك،

وكان موضوع الرسالة تحت عنوان الدفع بوجود شرط التحكيم » دراسة مقارنة «

وقد تم قبول هذه الرسالة من طرف لجنة المناقشة ومنح الطالب عبدالله درويش نقطة
18/20

، وبدأت المناقشة بعرض الخطوط العريضة للرسالة مستهلا ذلك بمقدمة شاملة للموضوع، حيث بين الباحث أهمية التحكيم الذي يشغل مكانا بارزا على الصعيدين الوطني و الدولي باعتباره أحد أهم الوسائل البديلة لفض وحل المنازعات، وقد ازدادت أهميته في الآونة الأخيرة نظرا لتشعب العلاقات الاقتصادية والتجارية على المستوى الوطني و الدولي، فكان ضمانة للأجانب في عدم الخضوع لقضاء معين، كما كان ضمانة أساسية للأفراد داخل الدولة من بطء التقاضي وعدم سرية نظر المنازعات.

و التحكيم هو نظام خاص للتقاضي في المسائل المدنية والتجارية والإدارية، يلجأ بمقتضاه أطراف اتفاق تحكيم إلى هيئة تحكيمية دون قضاء الدولة أو المحكمة المختصة للفصل فيما يثور بينهم من منازعات تتعلق بمعاملاتهم موضوع اتفاق تحكيم بحكم ملزم، والمعنى السابق تكاد تجمع عليه القوانين والفقه والقضاء غير أنها تختلف فيما بينها عن التعبير عن هذا المعنى، وقد عرفه بعض الفقه بأنه اتفاق على طرح النزاع على شخص أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة[1]. وقد عرفه جانب آخر من الفقه بأنه نظام قضائي خاص للفصل في المنازعات التي تثور بين الأطراف بحكم ملزم دون قضاء الدولة. أو هو مكنة مخولة للأطراف في إقصاء منازعاتهم عن قضاء الدولة واختيار الخصوم لقاضيهم[2].

والتحكيم نظام استثنائي واختياري للتقاضي لأنه يقوم على أساس الطبيعة الاتفاقية بين أطرافه وإرادتهم المنشئة له، فلا يمكن أن يتم إلا بوجود اتفاق بين الأطراف على حل النزاعات القائمة بينهم والتي ستقوم عن طريق التحكيم.
ولعل السبب في تنامي دور التحكيم هو المزايا التي يتميز بها في حل وفض المنازعات بين الأفراد والتي تتجلى في سرعة الفصل في هذه المنازعات والسرية في جلساتها ومرونة إجراءاتها، ويتميز كذلك بأنه يمكن للأطراف الاتفاق على إجراءات التقاضي المناسبة ومدتها واختيار المحكمين الذين سيقومون بالتحكيم بينهم وحل منازعاتهم.

وقد عرفه المشرع المغربي في الفصل 306 من القانون رقم 05-08 القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية حيث نص فيه على أن التحكيم يراد به حل نزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق تحكيم.

ويمر التحكيم بثلاث مراحل أساسية تبدأ بالاتفاق على التحكيم ثم إجراءات نظره من طرف الهيئة التحكيمية والفصل في موضوعه ثم تنفيذ الحكم الصادر في النزاع موضوع اتفاق التحكيم. حيث أن التحكيم حسب بعض الفقه أوله اتفاق ووسطه إجراء و آخره حكم[3].

ويقوم التحكيم على أساس إجازة المشرع للأفراد الاتفاق على طرح ما قد ينشأ بينهم من منازعات، على محكم أو أكثر بشرط قابلية تلك المنازعـات للتحكيم و عـدم مخالفتها للنظام العام للفصل فيها بحكم حائـز على قـوة الأمـر المقضي بـه[4].

والنقطة المحورية التي يدور حولها التحكيم، تتمثل في وجود اتفاق التحكيم يلتزم بموجبه الأطراف باللجوء إلى التحكيم بدل القضاء، و طرح منازعاتهم على هيئة تحكيمية للفصل فيه بحكم يلتزم بموجبه أطراف النزاع، واتفاق التحكيم عبارة عن عقد يتم بين أطرافه ويعتبر مظهرا لسلطان إرادتهم في اللجوء إلى التحكيم بصدد المنازعات المتفق على طرحها على هذه الجهة ،كما يعتبر المحدد لنطاق واختصاص هيئة التحكيم.

وقد عرف القانون 05-08 القاضي بتعويض ونسخ الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية في الفصل 307 اتفاق التحكيم بأنه التـزام الأطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن علاقة قانونية معينة تعاقدية أو غير تعاقدية.

ومن ثم فإن التحكيم لا يمكن أن يتم إلا بوجود اتفاق بين الأطراف على حل النزاعات الناشئة بينهم أو التي قد تنشأ عن طريق التحكيم سواء كان هذا الاتفاق في شكل شرط تحكيم أو مشارطة تحكيم أي عقد تحكيم حسب الفصل 307 من القانون رقم 05-08 الملحق بقانون المسطرة المدنية.

وشرط التحكيم هو اتفاق بين طرفين على أن ما قد ينشأ بينهما من نزاع بشأن علاقة قانونية معينة يفصل فيه بواسطة التحكيم[5] وقد عرفه الفصل 316 من القانون رقم05-08 بأنه الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على التحكيم النزاعات التي قد تنشأ عن العقد المذكور.

و لما كان شرط التحكيم الأساس الذي يظهر إرادة الأطراف، في اللجوء إلى التحكيم فإنه يحتل مكانة هامة في نظام التحكيم حيث أن هذا الشرط يتفق الأطراف من خلاله على عرض ما قد ينشأ بينهم من نزاعات مستقبلا على هيئة تحكيمية دون القضاء العادي المختص أصلا بنظر هذه النزاعات و بمجرد توفر أركان وجوده و شروط صحته ينعقد هذا الشرط و يصبح ملزما لأطرافه و يرتب أثاره في مواجهتهم، سواء الأثر الايجابي أو الأثر السلبي، و إذا رفع أحد الأطراف دعوى إلى القضاء بصدد نزاع متفق بشأنه على التحكيم، فحينها يكون للطرف الآخر أو الخصم في الدعوى حق إعمال هذا الأثر السلبي عن طريق التمسك بالدفع بشرط التحكيم، و إثارته أمام القضاء ليمنعه من نظر النزاع، استنادا لوجود شرط التحكيم و القوة الملزمة لهذا الشرط اتجاه أطرافه.

و لما كان الدفع بشرط التحكيم يعد نتيجة للأثر السلبي المترتب عن شرط التحكيم، فإن مختلف القوانين المقارنة و كذلك القانون المغربي حرصت على تناوله، كقانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 و كذلك قانون المسطرة المدنية الفرنسي لسنة 1981 و كذلك قانون التحكيم الأردني رقم 21 لسنة 2001 بالإضافة إلى القانون رقم 05-08 القاضي بنسخ و تعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية المغربي، هذا إلى جانب قيام بعض الاتفاقيات الدولية بالتأكيد عليه كاتفاقية نيويورك لتنفيذ الأحكام الأجنبية لسنة 1958، و كذلك القانون النموذجي الصادر عن لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري لسنة 1985.

أولا : موضوع الدراسة و أهميتها.

يعتمد موضوع هذه الدراسة على تناول الجوانب القانونية المتعلقة بالدفع بشرط التحكيم أمام القضاء، سواء من الناحية النظرية لهذا الدفع أو من الناحية التطبيقية و الإجرائية، و ذلك من خلال تحديد مفهوم هذا الدفع في نظر القانون والفقه والقضاء، وتحديد الطبيعة القانونية لهذا الدفع و موقف القانون والفقه والقضاء سواء المقارن أو المغربي من هذه الطبيعة القانونية و شروط التمسك به من طرف المدعي عليه في الدعوى و كذلك إجراءات المحكمة بخصوص نظر هذا الدفع، و سلطتها إزاء هذا الدفع، والمسائل التي تبحثها المحكمة،

و طبيعة الحكم الصادر من طرفها و كذلك تناول الآثار المترتبة عن الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم، و تكمن أهمية هذه الدراسة في إيجاد الإطار القانوني المتعلق بالدفع بشرط التحكيم و في دراسة الإجراء القانوني أو الوسيلة الفنية لأعمال الأثر السلبي لشرط التحكيم، والكيفية التي يتم بها تفعيل الآثار المترتبة عن هذا الشرط، كما تحاول هذه الدراسة الإحاطة بهذا النوع من الدفوع، على اعتبار أنه يجمع بين حق الدفاع في الدعوى المدنية و كذلك شرط التحكيم الذي يمثل إرادة الأطراف في الاتفاق على عرض النزاعات التي قد تنشأ بينهم على التحكيم.

ثانيا : إشكالية الدراسة أو الموضوع.

لما كان الأثر السلبي يعد نتيجة مباشرة للقوة الملزمة لشرط التحكيم فإنه يتلخص في نوعين من الالتزام، التزام يقع على عاتق الأطراف يتمثل في امتناعهم عن اللجوء إلى القضاء بصدد النزاعات التي قد تنشأ عن العقد الرابط بينهم والالتزام على عرضها على هيئة التحكيم، و آخر يقع على عاتق المحكمة المعروض عليها النزاع المتفق بشأنه على التحكيم ، يتمثل في امتناعها عن النظر في هذا النزاع إذا تمسك المدعي عليه بشرط التحكيم قبل الدخول في جوهر النزاع أو الدعوى، فالتزام المحكمة بالامتناع عن النظر في النزاع ينشأ بعد خرق أحد الأطراف لالتزامه أي أن التزامها يأتي لاحقا لالتزام أطراف الاتفاق على التحكيم.

ومن ثم فإن إشكال هذه الدراسة يتركز على الإجابة عن الوسيلة القانونية التي حددتها القوانين المقارنة و القانون المغربي للمدعي عليه لمنع المحكمة من النظر في النزاع المعروض عليها والموجود بشأنه شرط التحكيم والخصوصيات التي تميز هذه الوسيلة وكيفية إعمالها وإيجاد آليات قانونية تساعد على تفعيل الأثر السلبي الناتج عن وجود شرط تحكيم صحيح شكلا و موضوعا وتساعد كذلك على تجاوز الصعوبات التي تعترض تحقيق فعالية هذا الشرط

و تتركز كذلك هذه الدراسة على محاولة الإجابة عن العديد من التساؤلات المتفرعة من الإشكال الرئيسي أو الأساسي و الذي يثار بشأن الدفع بشرط التحكيم من حيث مفهومه في نظر القانون سواء القانون المغربي أو القوانين المقارنة والاجتهاد الفقهي و العمل القضائي و كذلك مدى الاختلاف الحاصل حول طبيعة الدفع بشرط التحكيم من خلال موقف القوانين و الاجتهاد الفقهي و العمل القضائي سواء المغربي أو المقارن ، لأهمية الآثار المترتبة عن تحديد الطبيعة القانونية للدفع بشرط التحكيم، هذا بالإضافة إلى الوقوف على أهم المسائل و الإشكاليات المتعلقة بشروط التمسك بالدفع، فضلا عن محاولة الإجابة عن الإشكاليات المتعلقة بالإجراءات المسطرية للبت في الدفع بشرط التحكيم، وتحديد الآثار المترتبة عن الحكم الصادر في هذا الدفع.

ثالثا : منهجية الموضوع.

تعتمد هذه الدراسة في تناول موضوع الدفع بوجود شرط التحكيم على المنهج التحليلي المقارن حيث سيتم العمل على تحليل النصوص المنظمة للدفع بشرط التحكيم في ظل القانون المغربي وعدد من القوانين المقارنة، كما سيتم الاستعانة في دراسة الموضوع بالاجتهاد الفقهي و القضائي لتحديد الإطار القانوني للدفع بشرط التحكيم وكيفية تطبيقه في الجانب الإجرائي أو العملي وتحديد الخصوصيات التي يتمتع بها سواء في الجانب النظري أو التطبيقي .

رابعا : تقسيم الموضوع.

إن تقسيم الرسالة يستوجب أن يكون منسجما ومرتبطا بالصياغة السليمة للإشكالية الرئيسية للموضوع والتساؤلات المتفرعة عنها، والمنهجية المتبعة والمعتمد عليها في دراسته لكي يحيط قدر الإمكان بكافة الجوانب المتعلقة به ، وعليه فان دراستنا لهذا الموضوع ستبدأ بتناول الجانب النظري للدفع بشرط التحكيم لأهميته في تجسيد هذا الدفع على أرض الواقع و ما لديه من آثار على الجانب الإجرائي المتعلق بالدفع بشرط التحكيم وسيتم ذلك من خلال الوقوف على خصوصيات النظام القانوني للدفع بشرط التحكيم من ناحية مفهومه في نظر القانون و الفقه و القضاء و الوقوف على مختلف الاتجاهات القانونية والفقهية والقضائية حول طبيعة الدفع بشرط التحكيم، وكذلك الوقوف على شروط التمسك بالدفع من خلال الجهة التي يمكن لها التمسك بالدفع،

و مدى جواز إثارة هذا الدفع من قبل المحكمة ووقت التمسك به، و كيفية و حدود التمسك بالدفع، و بعد ذلك سنحاول تناول الجانب العملي في الدفع و ذلك من خلال إجراءات المحكمة بخصوص هذا الدفع، من ناحية سلطتها إزاء الدفع و المسائل التي تبحثها للبت في الدفع، والوقت الممنوح لها لإصدار الحكم و مضمون هذا الحكم، و طبيعة الحكم الصادر من طرفها، و سنحاول كذلك الوقوف على تحديد الآثار المترتبة عن الحكم الصادر من طرفها و الآثار المترتبة عن الحكم الصادر من محكمة الطعن.

وعليه قسمت هذا الموضوع إلى فصلين و خاتمة تناولت فيها ما استخلصناه من نتائج و ما اقترحه من توصيات و ذلك على الشكل التالي:

الفصل الأول : خصوصيات النظام القانوني للدفع بشرط التحكيم من خلال طبيعته القانونية وشروط التمسك به

المبحث الأول : مفهوم الدفع بشرط التحكيم و طبيعته القانونية
المبحث الثاني : شروط التمسك أو إثارة الدفع بشرط التحكيم

الفصل الثاني: خصوصيات النظام القانوني للدفع بشرط التحكيم من خلال الإجراءات المسطرية للبت فيه و الآثار المترتبة عنه.

المبحث الأول : الإجراءات المسطرية للبت في الدفع بشرط التحكيم
المبحث الثاني: الآثار المترتبة عن الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم.

وقد اعتمدت على مجموعة من المراجع سواء باللغة العربية أو الفرنسية، وشملت هذه المراجع مؤلفات عامة وخاصة متعلقة بموضوع الرسالة، فالمؤلفات العامة شملت الكتب و الرسائل والأطروحات والمقالات المتعلقة بنظريات الدفوع والأحكام والقانون القضائي الخاص بصفة عامة والتحكيم بصفة خاصة، أما المؤلفات الخاصة فشملت الكتب والرسائل والمقالات المتعلقة باتفاق التحكيم بصفة عامة وشرط التحكيم بصفة خاصة.

وهذه نبذة عن المراجع التي اعتمدت عليها في بحث ودراسة الموضوع

أولا: المراجع باللغة العربية.

1-الكـــتـــــــــب

إبراهيم حرب محيسن
: طبيعة الدفع باتفاق التحكيم في الخصومة المدنية –مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع الطبعة الأولى- 1999.
إبراهيم جوهر إبراهيم
: الدفع باتفاق التحكيم في الدعوى المدنية –دار الكتب القانونية- مصر- طبعة 2009.
أحمد إبراهيم عبد التواب
: اتفاق التحكيم والدفوع المتعلقة به- دار النهضة العربية –الطبعة الأولى- 2008.
أحمد أبو الوفا
: التحكيم الاختياري والإجباري –منشأة المعارف الإسكندرية- الطبعة الخامسة 2001.
– نظرية الأحكام في قانون المرافعات –منشأة المعارف الإسكندرية- طبعة 2000.
– نظرية الدفوع في قانون المرافعات –منشأة المعارف الإسكندرية –الطبعة الثامنة-2000.
أحمد عبد الكريم سلامة
: قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي دار النهضة العربية –الطبعة الأولى- 2004.
أسامة أحمد المليجي
: هيئة التحكيم الاختياري –دار النهضة العربية- القاهرة – طبعة 2004.
أشرف عبد العليم الرفاعي

عبد الحميد الأحدب

: اتفاق التحكيم والمشكلات العملية والقانونية في العلاقات الخاصة الدولية دار الفكر الجامعي –الإسكندرية- طبعة 2003.
: التحكيم في البلدان العربية – منشورات الحلبي الحقوقية – الطبعة الثالثة بدون ذكر سنة الطبع
عبد الرحيم زضاكي
: الوجيز في شرح القانون المغربي الجديد للتحكيم الداخلي –بدون ذكر المطبعة –الجزء الأول-2010.
عبد الكريم الطالب
:التنظيم القضائي المغربي –المطبعة والوراقة الوطنية –مراكش- الطبعة الثانية- 2006.
– الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية –المطبعة والوراقة الوطنية- مراكش- الطبعة الخامسة2009.
عبد الفتاح مراد
: شرح تشريعات التحكيم الداخلي والدولي –دون ذكر المطبعة -ولا سنة الطبع.
عكاشة محمد عبد العال ومصطفى محمد الجمال
: التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية –الطبعة الأولى -1998.

علي أبو عطية هيكل
: الدفع بإحالة الدعوى في قانون المرافعات –دار الجامعة الجديدة للنشر-الإسكندرية- طبعة 2005.

فتحي والي
: الوسيط في قانون القضاء المدني –دار النهضة العربية القاهرة – طبعة 1980.
-قانون التحكيم في النظرية والتطبيق –منشأة المعارف الإسكندرية- الطبعة الأولى- 2007.

محسن شفيق
: التحكيم التجاري الدولي –دار النهضة العربية- الطبعة الأولى- 1997.
محمد المجدوبي الإدريسي
: المحاكم التجارية بالمغرب- مطبعة بابل الطبعة الأولى- 1998.

محمود هاشم
: النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية دار الفكر العربي- القاهرة 1990.

نبيل إسماعيل عمر
: التحكيم في المواد المدنية والتجارية الوطنية والدولية –دار الجامعة الجديدة-الإسكندرية- الطبعة الأولى 2004.
-الدفع بعدم القبول ونظامه القانوني-منشأة المعارف- الإسكندرية- الطبعة الأولى 1981.

الرسائل والأطروحات:

أحميدو أكري
: “الطبيعة القانونية للدفع بعدم القبول”، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص –نوقشت بكلية الحقوق بجامعة محمد الخامس- الرباط –السنة الجامعية : 1993/1994.

جلال محمد أمهمول
: “نظام الدفوع في قانون المسطرة المدنية” –أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص – نوقشت بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة الحسن الثاني بالدار البيضاء- السنة الجامعية: 1997/1998.

عبد الله درميش
: “التحكيم الدولي في المواد التجارية” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص نوقشت بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالدار البيضاء – السنة الجامعية: 1982/1983.

محمد الوكيلي
: “تحكيم البنك الدولي لتسوية خلافات الاستثمار بين دولة وشخص خاص أجنبي-أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون- نوقشت بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية –بجامعة محمد الخامس بالرباط، السنة الجامعية: 1981/1982.

يونس قربي
: “شرط التحكيم في عقود الدولة”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص –نوقشت بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بسلا- السنة الجامعية: 2006/2007.

3- المقـــــــــــالات:

أحمد شكري السباعي
: “التحكيم التجاري في النظام القانوني المغربي” سلسلة دفاتر المجلس الأعلى –العدد 2-2002.
أحمد كويسي
: “نطاق أثر التحكيم من حيث الأشخاص” –الندوة التي نظمتها شعبة القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، بفاس يومي 4و5 أبريل 2003 تحت عنوان “الطرق البديلة لتسوية المنازعات” منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية سلسلة ندوات والأيام الدراسية-العدد الثاني 2004.
رحال البوعناني
: “دور مؤسسة التحكيم في فض المنازعات” –مجلة المحكمة- العدد3- 2004.
شعيبي المذكوري
: “الاتفاق على التحكيم في قانون المسطرة المدنية” مجلة المحاكم المغربي –عدد 74.
طارق مصدق
: “دراسة في أهم المبادئ العامة للتحكيم التجاري على ضوء اجتهاد المجلس الأعلى” -مساهمة في ندوة نظمت بمدينة العيون- 2007.
عبد الرحيم عباسيد
: “شرط الاتفاق على الاختصاص المحلي وشرط الاتفاق على التحكيم أية علاقة” –مجلة المنتدى- العدد الثاني- دجنبر 2000.
عبد اللطيف مشبال
: “الإجراءات الوقتية والتحفظية في التحكيم التجاري الدولي” مساهمة تقدم بها في الندوة التي نظمت من طرف وزارة العدل والاتحاد العام لمقاولات المغرب بإشراف وإعداد من المجلس الأعلى يومي 3و4 مارس 2004-منشور بسلسلة دفاتر المجلس الأعلى-العدد6-2005.
فاطمة الدحاني
: “نطاق أثر شرط التحكيم من حيث الأشخاص” –مجلة القانون المغربي- عدد 11- مارس 2007.
قرار قضائي بتعليق عبد الرحمان مزوار –منشور بمجلة القضاء والقانون العدد147 السنة31.
قرارات صادرة عن المجلس الأعلى –منشورة بمجلة التحكيم العدد الثاني أبريل 2009.
قرار منشور بقرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو بجميع الغرف-إعداد ودراسة إدريس بلمحجوب-الجزء السادس- الطبعة الأولى-2009.
قرارات صادرة عن المجلس الأعلى في ميدان التحكيم التجاري أوردها عبد الرحمان المصباحي في مقاله التحكيم من خلال العمل القضائي للمجلس الأعلى-سلسلة دفاتر المجلس الأعلى-العدد- 7-2005.
محمد بوشيبة
: “صياغة شرط التحكيم في عقود الاستثمار بين القواعد التقليدية والقواعد الحديثة- الندوة الجهوية الرابعة التي نظمتها محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء-18و19 أبريل2007 تحت عنوان قضايا الاستثمار والتحكيم من خلال توجهات المجلس الأعلى.
محمد الكشبور
: “أثر الحكم بعدم الاختصاص دراسة على ضوء القوانين الإجرائية المغربية – مقال منشور بمجلة المنتدى العدد الأول سنة 1999.
وجدي راغب
: طبيعة الدفع باتفاق التحكيم – بحث منشور ضمن أعمال مؤتمر التحكيم في القانون الداخلي والدولي- عقد بالعريش من 20 إلى 25 سبتمبر 1987.

ثانيا: المراجع باللغة الفرنسية.

: “le nouveau droit égyptien de l’arbitrage” Revue d’arbitrage 1994.
Ä Bernard FILLION –DUFOULEUR et Philippe LE BOULANGER
: “Droit et pratique de l’arbitrage interne et internationale” 2ème édition, Refont complète, BRUYANT, DELTA. LGDJ
Ä Fadi NAMMOUR
: “l’arbitrage et les tiers” Revue d’arbitrage 1988.
Ä Jean-Louis GOUTAL
: “Procédure civile” DALLOZ 1999.
Ä Jean Vincent et Serge GUINCHARD
: “les limites de la séparabilité de la clause compromissoire” Revue de l’arbitrage-2002.
Ä Mayer Pierre
:”traité de l’arbitrage commerciale internationale” édition LITEC et DELTA 1996.
Ä PH-FOUCHARD, E.GAILLARD et B. GOLDMAN
: “droit judiciaire privé” L.G.D.L, Édition 2001. Ä Pierre Jullien –Natalie Fricero

وفي الأخير خلصت من خلال دراستي لهذا الموضوع العديد من النتائج والتوصيات التي أجملتها فيما يلي:

أولا: أهم النتائج المستفادة من دراستنا لهذا الموضوع.

*الدفع بشرط التحكيم كما قلنا هو نتيجة للأثر السلبي لشرط التحكيم والذي يمنع الأطراف من الالتجاء إلى القضاء بصدد المنازعة محل شرط التحكيم ويلزمهم باللجوء إلى التحكيم، لذلك فإن معظم القوانين حرصت على تناوله بشكل صريح، غير أنها لم تعطي تعريفا محددا ودقيقا لهذا الدفع، وبالتالي لم تحدد مفهوما قانونيا للدفع بشرط التحكيم، ويرجع هذا الغموض الواضح في النصوص التي تم تناولها إلى خوف هذه القوانين من تنظيم مسألة فشل الفقه والقضاء في الإجماع على رأي متجانس حولها، وخلصنا أنه للوقوف على مفهوم هذا الدفع يقتضي الرجوع إلى التكييف الذي أعطته هذه القوانين للدفع بشرط التحكيم.

* سد الفراغ التشريعي من طرف المشرع المغربي بتنظيمه الإجراء القانوني المتبع في حال خرق شرط التحكيم من طرف أحد الأطراف، وقد اعتبر الدفع بشرط التحكيم دفعا بعدم القبول بموجب الفصل 327 من القانون رقم 05-08 وقد طبق أحكام الدفوع بعدم القبول الشكلية على الدفع بشرط التحكيم طبقا للفصل 49 من قانون المسطرة المدنية.

*لم يختلف موقف العمل القضائي عن موقف القوانين سواء المقارنة أو القانون المغربي من حيث تحديد مفهوم دقيق ومحدد لهذا الدفع، إذ اتجهت أغلب الاجتهادات القضائية إلى إقرار والاعتراف بهذا الدفع، إذ من الصعب على الاجتهاد القضائي تحديد مفهوم لهذا الدفع لأنه يشكل نواة للعديد من التأويلات والتفسيرات ونظرا للاختلاف ما بين نصوص القانون المتعلقة بالتحكيم والفقه حول تحديد طبيعة هذا الدفع والنظام القانوني الذي يحكمه.

*الدفع بشرط التحكيم هو الوسيلة التي يتمسك بها المدعي عليه لمنع المحكمة من نظر النزاع المتفق بشأنه على التحكيم، وإلزام خصمه بالالتجاء إلى التحكيم وقد ترك هذا الدفع انشقاقا أو خلافا على مستوى القوانين والاجتهاد الفقهي والعمل القضائي حول طبيعته القانونية وموقعه بين الدفوع المتعارف عليها في القوانين الإجرائية، ووصل هذا الانقسام إلى الفقه المغربي، حيث ذهب اتجاه إلى القول بأنه دفع بعدم القبول واتجاه آخر إلى أنه دفع بعدم الاختصاص،

ولكل منهما أسانيده وحججه، وكان موقف العمل القضائي المغربي من طبيعة هذا الدفع جدير بالاعتبار حيث لعب دورا مهما في سد الفراغ التشريعي قبل تعديل الباب الثامن من قانون المسطرة المدنية بالقانون رقم 05-08 وتبين لنا من خلال تحليل العمل القضائي الذي أمكننا الاطلاع عليه أن القضاء المغربي يسير في الاتجاه الذي يعتبر الدفع بشرط التحكيم دفعا بعدم القبول.

*حسم المشرع المغربي الخلاف أو الغموض حول طبيعة الدفع بشرط التحكيم من خلال الفصل 327 من القانون رقم 05-08 واعتبره دفعا بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم، وتبين لنا من خلال هذا الفصل والفصل 49 من قانون المسطرة المدنية أن المشرع يعتبر الدفع بعدم القبول دفعا شكليا غير متعلق بالنظام العام، ويجب إثارته قبل الدخول في جوهر النزاع، ولا يمكن للمحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها وتبين لنا من خلال ذلك انسجام الأحكام الخاصة بالدفع بعدم القبول مع أحكام الدفع بشرط التحكيم، بخلاف المشرع المصري الذي نظم الدفع بعدم القبول في المادة 115 من قانون المرافعات واعتبره من الدفوع الموضوعية، وحصل في تناقض بين أحكام الدفع بشرط التحكيم الذي اعتبره دفعا بعدم القبول ويجب إثارته قبل كل طلب أو دفاع في الدعوى طبقا للمادة 13 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994، وبين أحكام الدفع بعدم القبول المنصوص عليها في المادة 115 من قانون المرافعات الذي يجوز إبداؤه في أي وقت وأية حالة كانت عليها الدعوى.

*الدفع بشرط التحكيم غير متعلق بالنظام العام لأن هذا الشرط عمل إرادي أساسه إجازة المشرع للأفراد الاتفاق على الالتجاء إلى التحكيم ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا وليس للمحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها، بل يجب على المدعي عليه أو صاحب المصلحة أن يتمسك به حتى ينتج هذا الدفع أثاره، ويجب أن يتم ذلك في الوقت المحدد له أي قبل الدخول في جوهر النزاع تحت طائلة سقوط الحق في التمسك بهذا الدفع، ورغم أن المشرع المغربي لم ينص على جزاء عدم التمسك بالدفع قبل الدخول في جوهر النزاع في الفصل 327 من القانون رقم 05-08، وباعتبار الدفع بشرط التحكيم دفعا بعدم القبول فإن الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية نجده نص على هذا الجزاء وهو عدم قبول الدفع إذا أثير بعد الكلام في موضوع الدعوى.

*إمكانية لجوء أحد أطراف شرط التحكيم إلى القضاء المستعجل لطلب إجراء وقتي أو تحفظي قبل تشكيل هيئة التحكيم، ولا يعتبر هذا الطلب تنازلا عن شرط التحكيم وبالتالي لا يمكن التمسك بالدفع بشرط التحكيم أمام القضاء الاستعجالي في هذه الحالة لأن هذا الشرط لا أثر له على اختصاص القضاء المستعجل، أما بعد تشكيل هيئة التحكيم فقد اعتبرنا أنه يجب التمييز بين حالتين، حالة اتفاق الأطراف صراحة على اختصاص هيئة التحكيم وحدها باتخاذ هذه الإجراءات المتصلة بموضوع النزاع، فإنه في هذه الحالة يمكن التمسك بالدفع بشرط التحكيم قبل الدخول في أساس موضوع المنازعة الوقتية، غير أنه لا يمكن التمسك بهذا الدفع في حالة ما إذا كانت هناك صعوبات أمام هيئة التحكيم تحول بينها وبين البت في الإجراءات الوقتية أو التحفظية على الفور أما في حالة عدم اتفاق الأطراف على ذلك فإنه لا يمكن التمسك بالدفع بشرط التحكيم أمام القضاء المستعجل، لأن شرط التحكيم يشمل فقط المنازعات الموضوعية ومن ثم لا أثر له على اختصاص القضاء المستعجل بهذه الإجراءات.

*صلاحية المحكمة في بحث بعض المسائل لتكوين قناعتها بشأن الدفع بشرط التحكيم وتتمثل في الجانب الشكلي كتحققها من توفر الشروط الضرورية للتمسك بالدفع وكذلك في الجانب الموضوعي مثل بسط رقابتها على شرط التحكيم وتحققها من وجوده والبحث كذلك في صحته والتأكد من عدم وجود أي سبب من الأسباب لبطلانه كتخلف شرط الكتابة طبقا للفصل 317 من القانون رقم 05-08 أو مخالفة موضوعه للنظام العام أو الاتفاق في مسائل لا يجوز فيها التحكيم طبقا للفصول 308 و309 و310 من القانون رقم 05-08، ويمكن للمحكمة أن تحكم ببطلان شرط التحكيم من تلقاء نفسها إذا كان متعلقا بالنظام العام والاستمرار في نظر النزاع، أما إذا كان هذا البطلان غير متعلق بالنظام العام فإنها لا تملك الصلاحية للحكم ببطلان هذا الشرط ما لم يتمسك به صاحب المصلحة.

*إذا تأكدت المحكمة من عدم وجود شرط التحكيم أو بطلانه او سقوطه أو عدم شموله للنزاع المطروح عليها، فلها الخيار في الحكم في الدفع استقلالا عن الحكم في الموضوع أو ضم الدفع بشرط التحكيم للموضوع لتصدر حكما واحدا فيهما مع تبيان الحكم الصادر في كل من الدفع والموضوع.

*الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم لا يعتبر فاصلا في موضوع الدعوى وهو لا يحوز حجية الشيء المقضي به بالنسبة للموضوع، غير أن المحكمة تستنفذ ولايتها في الدفع بشرط التحكيم ويترتب عن ذلك أنه لا يجوز إثارة هذا الدفع مرة أخرى أمامها ويجوز تجديد الدعوى مرة أخرى أمام محكمة الدرجة الأولى في حالة رجوع الطرفين او تنازلها عن شرط التحكيم أو عدم إمكانية تنفيذ هذا الشرط، وذلك راجع إلى أن وجود هذا الشرط يمنع المحكمة من نظر موضوع الدعوى، أما في حالة رفض الدفع فإن المحكمة ستنظر موضوع الدعوى وتصدر حكما فيه وبالتالي فإنه لا يجوز إعادة رفع نفس الدعوى أمام المحكمة لأن الحكم الصادر في موضوع الدعوى يحوز حجية الشيء المقضي به.

*إمكانية الطعن المباشر بالاستئناف في الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم لأن هذا الحكم منهي للدعوى أو الخصومة أمام المحكمة التي أصدرته، أما الحكم برفض هذا الدفع فإنه لا يجوز الطعن فيه مباشرة وعلى استقلال أثناء سير الدعوى وقبل صدور الحكم المنهي أو الفاصل في موضوع الدعوى، وإنما يجوز ذلك بعد صدور هذا الأخير طبقا للفصل 140 من قانون المسطرة المدنية،

وفي حالة الطعن في الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم أمام محكمة الاستئناف وألغت هذه الأخيرة هذا الحكم فإنه يجب عليها إعادة الدعوى أو القضية لمحكمة الدرجة الأولى لتنظر في موضوعها، لأن سلطتها تتوقف عند النظر في الدفع بشرط التحكيم بناء على الأثر الناقل للطعن بالاستئناف، وكذلك على إرادة الطرف الطاعن بالاستئناف الذي قدم طعنه لإلغاء هذا الحكم ويتعين أن تبت في حدود طلبات الأطراف ولا يسوغ أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات طبقا للفصل 3 من قانون المسطرة المدنية، بالإضافة إلى أن مبدأ التقاضي على درجتين يقتضي من محكمة الاستئناف عدم النظر في موضوع الدعوى، الذي لم تتطرق إليه محكمة الدرجة الأولى بسبب قبولها للدفع بشرط التحكيم.

*في حالة الطعن بالنقض في الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم، وقرر المجلس الأعلى نقض الحكم ورفض الدفع فإن محكمة الإحالة التي يعاد طرح النزاع أمامها للفصل فيه بحكم موضوعي تختلف حسب ما إذا كان الحكم بقبول الدفع صادرا من محكمة الدرجة الأولى ثم طعن فيه بالاستئناف وقضت محكمة الاستئناف بقبول الدفع بشرط التحكيم ففي هذه الحالة تكون محكمة الإحالة هي محكمة الدرجة الأولى لتنظر في موضوع الدعوى وتستنفذ ولايتها منه طبقا لمبدأ التقاضي على درجتين، أما إذا كان الحكم بقبول الدفع صادر من محكمة الاستئناف بعد رفضه محكمة الدرجة الأولى فإن محكمة الإحالة في هذه الحالة تكون محكمة الاستئناف، لأن محكمة الدرجة الأولى برفضها الدفع تكون قد نظرت موضوع الدعوى.

*تترتب عن الحكم النهائي الصادر في الدفع بشرط التحكيم مجموعة من الآثار تختلف حسب ما إذا كان الحكم الصادر بقبول الدفع أو رفضه، ففي حالة قبول الدفع بشرط التحكيم فإن المحكمة ستمتنع عن النظر في موضوع الدعوى لوجود شرط التحكيم وعدم قبول هذه الدعوى ويتم تفعيل الآثار المترتبة عن شرط التحكيم وخاصة الأثر السلبي أو المانع لهذا الشرط، وإلزام المدعي بإتباع طريق التحكيم، وقد حاولنا دراسة مدى جواز الإحالة بين القضاء والتحكيم وتبين لنا أنه لا يمكن تصور الإحالة في حالة الحكم بقبول الدفع بشرط التحكيم، لأن المشرع لم ينص عليها بالإضافة إلى أن الأمر يتعلق بعدم قبول الدعوى،

والإحالة لا يمكن تصورها إلا في حالة الحكم بعدم الاختصاص إلى جانب ذلك فإن الإحالة تفترض أن تكون الجهة المحال إليها الدعوى وحدها مختصة بالنظر في النزاع وهذا لا ينطبق في حالة الحكم بقبول الدفع بشرط التحكيم، أما في حالة الحكم برفض الدفع بشرط التحكيم فإن ذلك يترتب عنه انعدام شرط التحكيم أو بطلانه حيث يصبح هو والعدم سواء ويتم إبطال مفعول الأثر السلبي لشرط التحكيم المانع من نظر النزاع من طرف المحكمة وسير هذه الأخيرة أو استمرارها في نظر موضوع الدعوى.

ثانيا: أهم التوصيات المقترحة.

وفي ختام دراستي لموضوع الدفع بوجود شرط التحكيم خلصت إلى مجموعة من التوصيات حددتها على الشكل التالي:
*اقترحت إعادة النظر في الفصل 314 من القانون رقم 05-08 لأنه يثير الكثير من الغموض ويطرح العديد من التأويلات والتفسيرات:

1-حيث أنه بالرجوع إلى الفقرة الثالثة من هذا الفصل وجدت أن المشرع أجاز للمحكمة المعروض عليها نزاع أن تتخذ قرارا بإحالة الأطراف إلى التحكيم في حالة الاتفاق على عرض هذا النزاع على التحكيم بعد عرضه على القضاء مما يوحي للوهلة الأولى كما أشرت في صلب الموضوع أن هناك تناقض بين الفصل 314 والفصل 327 من القانون رقم 05-08 من حيث سلطة المحكمة في إثارة الدفع بشرط التحكيم غير أنه بقراءة متأنية للفصل 314 تبين لي أن الأمر يتعلق بعقد التحكيم أي الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع نشأ بينهم بعرض هذا النزاع على هيئة التحكيم سواء قبل عرضه على القضاء أو بعد عرضه، وأن المحكمة في إطار الفصل 314 من القانون رقم 05-08 مجبرة على التخلي عن النزاع لأن هذا الاتفاق تم إبرامه أثناء نظر النزاع من طرف المحكمة،

وهذه الأخيرة واحتراما لإرادة الأطراف تفقد صلاحية النظر في موضوع النزاع بعد هذا الاتفاق بين الأطراف، أما في حالة الفصل 327 من القانون رقم 05-08 فإن الاتفاق قد تم قبل عرض النزاع على المحكمة من طرف أحد الأطراف (سواء كان شرط أو عقد تحكيم) واحتراما لإرادة الأطراف فإن المحكمة لا تتدخل لإثارة الدفع ولو توفرت لديها العناصر المكونة للدفع، لأن هذه الإرادة هي التي اتفقت على منع هذه المحكمة من نظر النزاع، لذلك يجب على المدعي عليه أن يدفع بهذا الشرط لمنع المحكمة من نظر النزاع.

2-كما أن الإحالة المنصوص عليها في الفقرة الثالثة من الفصل 314 تطرح العديد من التساؤلات حول موقف المشرع من إحالة النزاع إلى هيئة التحكيم بعد الحكم بقبول الدفع بشرط التحكيم، غير أن هذه الإحالة في نظري ليس بمفهومها القانوني أي الإحالة بعد الحكم بعدم الاختصاص لأنه لو كان المشرع يريد إلزام المحكمة بإحالة الدعوى بعد الحكم بقبول الدفع، لنص عليها في الفصل 327 من القانون رقم 05-08 أما في حالة الفصل 314 من نفس القانون فالمشرع نص على إحالة الأطراف إلى التحكيم بمعنى أن المحكمة فقدت صلاحيتها لنظر موضوع النزاع وبالتالي عليها التخلي عنه لجهة التحكيم بعد اتفاق الأطراف على ذلك أثناء نظر النزاع من طرف المحكمة، وبناء على الأثر السلبي المترتب عن هذا الاتفاق فإن المحكمة تمتنع عن نظر النزاع بناء على إرادة الطرفين.

*كما أوصيت بتعديل الفصل 327 من القانون رقم 05-08 الذي كان أساس هذا البحث وذلك لما يثيره هو الآخر من تساؤلات ونجمل ذلك في النقط التالية:

1-يلاحظ غياب أي جزاء في حالة عدم تمسك المدعي عليه بالدفع بشرط التحكيم أو سكوت الفصل 327 من القانون رقم 05-08 عن تقرير جزاء عدم التمسك بهذا الدفع قبل الدخول في جوهر النزاع رغم أنني خلصت إلى أنه يمكن أن يطبق عليه الجزاء المنصوص في الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية وهو عدم قبول الدفع الذي يثار بعد الدخول في جوهر النزاع باعتبار هذا الدفع دفعا بعدم القبول واقترحت في هذا الصدد إضافة الدفع بشرط التحكيم للحالات الواردة في الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية على اعتبار أن مقتضياته وردت على سبيل الحصر أو بتنصيص في الفصل 327 من القانون 05-08 على جزاء عدم التمسك الدفع بشرط التحكيم قبل الدخول في جوهر النزاع أي عدم قبول هذا الدفع بعد الدخول في موضوع الدعوى.

2-عدم التنصيص على وقت البت في الدفع بشرط التحكيم بصفة خاصة في الفصل 327 من القانون رقم 05-08 والدفع بعدم القبول بصفة عامة في الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية على خلاف الدفع بعدم الاختصاص في الفصل 17 من قانون المسطرة المدنية والمادة 10 من قانون المحاكم التجارية.
3-اقترحت إعادة النظر في الفقرة الأخيرة من الفصل 327 من القانون رقم05-08 بشكل يمنع وجود حكمين متناقضين أحدهما من القضاء والآخر من هيئة التحكيم ولحل هذا الإشكال كان على المشرع في نظري أن يرتب أثرا موقفا لمسطرة التحكيم بمجرد التقدم بالدعوى أمام المحكمة لأنه في حالة عدم تمسك المدعي عليه بالدفع أو رفضه من طرفها فإن المحكمة ستنظر موضوع الدعوى لأن السبب الذي كان يمنعها من نظر الدعوى لم يعد موجودا.

أما التصميم الكامل للموضوع فكان على الشكل التالي :

الفصل الأول : خصوصيات النظام القانوني للدفع بشرط التحكيم من خلال طبيعته القانونية وشروط التمسك به ……………………………….
المبحث الأول: مفهوم الدفع بشرط التحكيم و طبيعته القانونية…………………………………….
المطلب الأول : مفهوم الدفع بشرط التحكيم…………………………………….

الفقرة الأولى : المفهوم القانوني للدفع بشرط التحكيم……………………………………..
أولا: مفهوم الدفع بشرط التحكيم في القوانين المقارنة………………………………..
ثانيا: مفهوم الدفع بشرط التحكيم في القانون المغربي………………………………..
الفقرة الثانية: المفهوم الفقهي والقضائي للدفع بشرط التحكيم……………………………….
أولا: المفهوم الفقهي للدفع بشرط التحكيم……………………………………………
ثانيا: المفهوم القضائي للدفع بشرط التحكيم…………………………………………
المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للدفع بشرط التحكيم………………………….
الفقرة الأولى: الموقف القانوني من طبيعة الدفع بشرط التحكيم……………………………

أولا: موقف القوانين المقارنة من طبيعة الدفع بشرط التحكيم…………………………
ثانيا:موقف القانون المغربي من طبيعة الدفع بشرط التحكيم…………………………..
الفقرة الثانية: الموقف الفقهي والقضائي من طبيعة الدفع بشرط التحكيم……………………..
أولا: موقف الاجتهاد الفقهي من طبيعة الدفع بشرط التحكيم…………………………..
1- موقف الفقه المقارن من طبيعة الدفع بشرط التحكيم………………………….
2-موقف الفقه المغربي من طبيعة الدفع بشرط التحكيم…………………………..
ثانيا– موقف العمل القضائي من طبيعة الدفع بشرط التحكيم…………………………..
1-موقف القضاء المقارن من طبيعة الدفع بشرط التحكيم…………………………
2-موقف القضاء المغربي من طبيعة الدفع بشرط التحكيم………………………..
المبحث الثاني: شروط التمسك أو إثارة الدفع بشرط التحكيم………………………………
المطلب الأول: الجهة التي يمكن لها التمسك أو إثارة الدفع بشرط التحكيم………………………………………………………………
الفقرة الأولى: حق التمسك بالدفع بشرط التحكيم…………………………………………

أولا: المدعي عليه هو صاحب الحق في التمسك بالدفع بشرط التحكيم………………….
ثانيا: امتداد حق التمسك بالدفع بشرط التحكيم إلى غير المتعاقدين الأصليين……………..
1-التمسك بالدفع بشرط التحكيم من قبل الغير…………………………………..
2-التمسك بالدفع بشرط التحكيم من قبل الخلف العام والخاص……………………..

الفقرة الثانية: مدى جواز إثارة الدفع بشرط التحكيم من طرف المحكمة……………………..
أولا: مدى تعلق الدفع بشرط التحكيم بالنظام العام……………………………………
ثانيا: سلطة المحكمة في إثارة الدفع بشرط التحكيم…………………………………..

المطلب الثاني: وقت وكيفية التمسك بالدفع بشرط التحكيم………………………..
الفقرة الأولى: وقت التمسك بالدفع بشرط التحكيم………………………………………..

أولا: وجوب التمسك بالدفع بشرط التحكيم قبل الدخول في موضوع الدعوى…………….
ثانيا: جزاء عدم التمسك بالدفع بشرط التحكيم قبل الدخول في موضوع الدعوى…………

الفقرة الثانية: كيفية وحدود التمسك بالدفع بشرط التحكيم………………………………….
أولا: كيفية التمسك بالدفع بشرط التحكيم……………………………………………
ثانيا: حدود التمسك بالدفع بشرط التحكيم…………………………………………..

الفصل الثاني: خصوصيات النظام القانوني للدفع بشرط التحكيم من خلال الإجراءات المسطرية للبت فيه والآثار المترتبة عنه……………….
المبحث الأول: الإجراءات المسطرية للبت في الدفع بشرط التحكيم………………………
المطلب الأول: إجراءات الحكم في الدفع بشرط التحكيم…………………………..
الفقرة الأولى: سلطة المحكمة إزاء الدفع بشرط التحكيم…………………………………..
أولا: صلاحية المحكمة في نظر الدفع بشرط التحكيم………………………………….

ثانيا: حدود صلاحية المحكمة التي تنظر الدفع بشرط التحكيم…………………………..
الفقرة الثانية: وقت إصدار الحكم في الدفع بشرط التحكيم ومضمونه……………………….
أولا: وقت إصدار الحكم في الدفع بشرط التحكيم……………………………………..
ثانيا: مضمون الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم………………………………….
المطلب الثاني: طبيعة الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم…………………….
الفقرة الأولى: موقع الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم من بين التقسيمات الفقهية للأحكام وحجيته……………………………………………………………….

أولا: موقع الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم من بين التقسيمات الفقهية للأحكام……….
ثانيا: حجية الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم…………………………………….

الفقرة الثانية: سلطة المحكمة في النظر في موضوع الدعوى بعد رفض الدفع بشرط التحكيم…………………………………………………………………

أولا: صلاحية المحكمة في نظر موضوع الدعوى رغم عدم صدور حكم الطعن بالنسبة للقوانين التي تجيز الطعن المباشر في الحكم الصادر برفض الدفع بشرط التحكيم……………….
ثانيا : صلاحية المحكمة في نظر موضوع الدعوى بالنسبة للقوانين التي لا تجيز الطعن المباشر في الحكم الصادر برفض الدفع بشرط التحكيم…………………………………………

المبحث الثاني : الآثار المترتبة عن الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم………………

المطلب الأول : الآثار المترتبة عن الحكم الصادر من محاكم الدرجة الأولى في الدفع بشرط التحكيم………………………………………………….
الفقرة الأولى : الطعن بالاستئناف في الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم………………..

أولا : الطعن بالاستئناف في الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم……………………
ثانيا : الطعن بالاستئناف في الحكم الصادر برفض الدفع بشرط التحكيم…………………..
الفقرة الثانية : مضمون حكم الطعن بالاستئناف في الدفع بشرط التحكيم…………………….
أولا : حالة الطعن في الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم على استقلال أثناء سير الدعوى و قبل صدور الحكم المنهي للخصومة أو الدعوى………………………………………

ثانيا : حالة الطعن في الحكم الصادر في الدفع بشرط التحكيم إذا كان منهيا للخصومة أو مع الحكم المنهي للخصومة أو الدعوى……………………………………………………
1-حالة الطعن في الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم……………………………………………….
2-حالة الطعن في الحكم الصادر برفض الدفع بشرط التحكيم بعد صدور الحكم المنهي للدعوى………………………………………………

المطلب الثاني : الآثار المترتبة عن الحكم الصادر من محكمة الطعن في الدفع بشرط التحكيم…………………………………………………

الفقرة الأولى : الآثار المترتبة عن الحكم الصادر من محاكم الاستئناف في الدفع بشرط التحكيم…………………………………………………………………
أولا : الطعن بالنقض في الحكم الصادر بقبول الدفع بشرط التحكيم………………………
ثانيا: الطعن بالنقض في الحكم الصادر برفض الدفع بشرط التحكيم………………………
الفقرة الثانية : الآثار المترتبة عن الحكم النهائي الصادر في الدفع بشرط التحكيم…………….
أولا : الآثار المترتبة في حالة الحكم بقبول الدفع بشرط التحكيم……………………………

1- عدم قبول أو رد الدعوى……………………………………………….
2- تفعيل الأثر السلبي لشرط التحكيم………………………………………….
3- مدى جواز إحالة النزاع إلى هيئة التحكيم في حالة قبول الدفع بشرط التحكيم………………………………………………
ثانيا: الآثار المترتبة في حالة الحكم برفض الدفع بشرط التحكيم………………………….
1-انعدام شرط التحكيم أو بطلانه…………………………………………….
2-إبطال مفعول الأثر السلبي لشرط التحكيم……………………………………
3-النظر في موضوع الدعوى……………………………………………….

[1]- أحمد أبو الوفاء التحكيم الاختياري و الإجباري – منشأة المعارف الإسكندرية – الطبعة الخامسة – 2001 ص 15
[2]- A.C FOUSTOUCOS « L’arbitrage interne et international en droit privée » Thèse Paris. 1973 édition. 1976 n°42.P.29-30 « on entend par arbitrage l’institution d’une justice privée grâce à laquelle les litige sont soustraits aux juridictions de droit comme, peut être résolus par des individus revêtus, pour la circonstance de la mission de les juger. »

[3]- محسن شفيق – التحكيم التجاري الدولي – دار النهضة العربية – الطبعة الأولى – 1997 ص 96.
[4]- أحمد ابراهيم عبد التواب – اتفاق التحكيم و الدفوع المتعلقة به – دار النهضة العربية الطبعة الأولى – 2008 – ص 21.
[5]- فتحي والي – قانون التحكيم في النظرية و التطبيق – منشأة المعارف الاسكندرية -الطبعة الأولى – 2007 – ص 91.

 

(محاماه نت)