دراسة قانونية حول المفعول المنشئ للترسيم

ان نظام الشهر العيني يتأسس على جملة من المبادئ من أهمها مبدأ التحصيص و مبدأ المفعول المنشئ وهي مبادئ أقرتها وثبتتها مجلة الحقوق العينية الصادرة في12فيفري1965 وأقرت العمل بها باستثناء مبدأ المفعول المنشئ للترسيم الذي يقتضي” بأن الحق لاينشأ باتفاق الأطراف انما بترسيمه بالسجل العقاري وابتداء من تاريخ هذا الترسيم فالترسيم حسب هذا المبدأ هو شرط لنشأة الحق ولا لمعارضة آلغير به وعلى هذا الاساس فان الحقوق العينية العقارية تبقى حية ومتداولة ولو لم يقع ادراجها بالسجل العقاري وهو مانتج عنه أن عرف أصحاب الحقوق عن ترسيمها كلما وجدو ا في ذلك صعوبة مالية أو فنية أو غيرها وأصبح مجل وجود هذه الحقوق وتداولها خارج السجل العقاري . وبتراكم هذه الحقوق بمرور الزمن تجمدت الرسوم العقارية وفقد ت وظيفتها الإشهارية ولمعالجة هذا الوضع رأى المشرع 1992 في اطار اصلاح السجل العقاري الرجوع الى مبدأ المفعول المنشئ منادر صادر بتنقيح مجلة الحقوق العينية في فصولها (115) المتغلق بالشفعة والفصل (278 )المتعلق بالرهن العقاري والفصول 305-307-350-373- وذلك بالقانون عدد46 لسنة 1992 المؤرخ في 04ماي 1992 وبتنقيح مجلة الالتزامات والعقود في فصلها (581)المتعلق بالبيع العقاري وذلك بالقانون عدد(47) لسنة 1992 المؤرخ في 04ماي 1992 وبتنقيح مجلة الاحوال الشخصية في فصلها (204) المتعلق بالهبة بالقانون عدد(48) لسنة 1993 المؤرخ في 04ماي1992 .

ولكن نظرا لحالة الجمود التي كانت عليها الكثير من الرسم العقارية فقد قرر مشرع 1992 ألا تدخل الأحكام الجديدة المذكورة أعلاه والمرتبطة بالمفعول المنشئ للترسيم حيز التنفيذ الا بعد 3 سنوات وهي نفس المدة التي ضربها المشرع لتحين الرسوم العقارية وتخليصها من الجمود بالفصل الأول من القانون عدد(39) المؤرخ في 27أفريل 1992 والمتعلق بتحيين الرسم العقارية ةتخليصها من الجمود ومر الأجل المضروب دون بلوغ المراد من تحيين الرسوم المجمدة فقرر المتشرع بالقانون عدد (37) المؤرخ في 24 أفريل 1995 التمديد في هذا الاجل لمدة 3 سنوات جديدة ولكن مرت المدة الثانية دون بلوغ المراد من التحيين فقر المشرع من جديد بالقانون عدد30 لسنة 1998 المؤرخ في 20 أفريل1998 التمديد في من جديد في الاجل لمدة 3 سنوات أخرى مع التأكيد بأخر الفصل الوحيد من هذا القانون على أن هذا التمديد يشمل جميع الرسوم العقارية عدا ما أحدث منها بعد دخول هذا القانون حيز التنفيذ وكانت النتيجة ان انشق السجل العقاري رسوم عقارية لاتخضع المفعول المنشئ للترسيم وهي الرسوم المحدثة قبل دخول قانون 20أفريل 1998 حيز قبل التنفيذ ورسوم عقارية خاضعة للمفعول المنشئ للترسيم وهي الرسوم المحدثة بعد دخول القانون 20أفريل 1998 حيز التنفيذ وقد أثار هذا القانون في التطبيق جدلا لاحول معرفة اذا كانت الرسوم التي أخضعها والتي أخفصها المشرع الى المفول المنشئ هي فقط الرسوم العقارية المحدثة تنفيذا للأحكام التسجيل طبقا للأحكام الفصل (358) م ح ع أم هي الرسوم المحدثة اثر تحوير “Rfite” طبقا للأ حكام الآمر المؤخ في 24 جانفي 1936 او استخراج (Distraction)طبقا للاحكام الفصلين (309) و (360) من مجلة الحقوق العينية بالنسبة لادارة الملكية العقارية فقد تم حسم الجدل بخصوص الرسوم الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم وهي تتعلق بالرسوم الحينة سواء التي تم احداثها تنفيذا للاحكام الصادرة بالتسجيل بعد اجراء العمل بالقانون عدد30 المؤرخ في 20 افريل 1998 وماتم تجينه طبقا للفصل (3) من القانون بالتالي فان الرسوم الخاضفة لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم هي الرسوم المقامة تنفيذ الاحكام التسجيل الصادرة بداية من 28 أفريل1998 والرسوم المحينة قضائيا أي صدر في شأنها قرارات يختم اجراءات التحيين من طرف المحكمة العقارية ولذلك فان الاصلاح التشريعي انيني على تبنى المفعول المنشئ للترسيم و على سن قواعد للاعداد له وتدعيمه حيث ينص الفصل (305) جديد من مجلة الحقوق العينية “ان كل حق عيني لايتكون الا بترسيمه بالسجل العقاري و ابتداء من تاريخ ذلك الترسيم ” ولنا أن نتساءل في هذا اللاطار القانوني عن مجال المفعول المنشئ للترسيم وماهي انعكاسات المبدأ على السجل العقاري في طرحنا لهذا الاشكالية القانونية سنتصرف في جزء أو ل من موضو عنا الى تحديد مجال المفعول المنشئ للترسيم (مبحث I) لنتناول في ميحت ثاني مدى انعكاسات هذا المبدأ على قواعد الاشها ر بالسجل العقاري( مبحث II مبحث I) تحديد مجال المفعول المنشئ للترسيم .

لقد اقر المشرع التونسي ضمن الفصل (305)من م ح ع جديد على ” ان كل حق عيني لايتكون الابترسمه بالسجل العقاري و ابتداء من تاريخ ذلك الترسيم “أي أن الترسيم أصبح الشكلية والاجراء الذي يكون سند ومنطلق لنشأة الحق أو تعديله أوزواله بالتالي لنا أن نتساءل هل أن مجال المفعون المنشئ للترسيم هل مجال يتمثل جميع الصكوك المتعلقة بالحقوق العينية أم أن المشرع استثنى بعضها للاجابة عن هذا التساءل سنتصرف في جزء أول من هذا المبحث الى أن مجال المفعول المنشئ للترسيم هو مجل موسع (أ) لكنه لايخلو ن استثناءات عديدة (ب).

أ) مجل المفعول المشئ للترسيم مجال موسع:

بالرجوع الى فصل (373) جديد من م ح ع فقد نص المشرع على أن ّ الصكوك والأتفاقات والأحكام من الأمورالتي يجب اشهارها عن طريق الترسيم “ّ فمبدأ المفعول المشئ للترسيم حسب هذا الفصل له نطاق واسع فهو يشتمل جل الصكوك المتعلقة بالحقوق العينية العقارية سواء كانت صكوك ادارية أو قضائية ولكن هل أن الصكوك الادارية يشملها المبدأ ؟ قبل الاجابة عن هذا التساءل لابد أن نلاحظ أي بالرجوع(373)م ح ع جديد الذي ينص “الصكوك والاتفاقات والأحكام المعلقة بالحقوق العينية سواء كانت تهدف لانشاء حق نقله أو تعديله أو التصريج به أو انقضائه أو التفويت فيه أو تغير أي شرط من شروط ترسيمه “بالتالي في دراستنا الأولية وفي قرانئتنا الأولية للفصل (373) م ح ع جديد يترائ لنا أن المبدأ يشمل جميع الصكوك المقدمة للترسيم مهما كانت أي صكوك ارادية أو قضائية وصكوك ادارية لكن الفصل المذكور لم يتعرض صراجة الى الصكوك الادارية فما هي مالها أم أن المشرع أحدث ثغرة في الاصلاح التشريعي لوضعية السجل العقاري قبل أن نجيب على هذا التساءل لابد لنا في هذه الدراسة أن نتعرض الى الصكوك الادارة والصكوك القضائية التي نص عليها المشرع فالنسب للصكوك الارادية ينص الفصل (373) م ح ع جديد” جميع الاتفاقات بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض والتي يكون موضوعها انشاء حق عيني أو نقله أو التصريح به أو تعديله أو انقضائه أو الحد من التفويت فيه” بالتالي فان المشرع جعل “شكلية الترسيم” الوجوبي لتكوين ذلك الحق فكل العقود المنشئة لحق عيني مثال ذلك عقود منشئة لحق الانتفاع (الفصل 142 م ح ع) و حق استعمال أو لحق سكنى ف(151 )م ح ع أو حقوق الارتفاق فصل (150 م ح ع) وكذلك كل العقود الناقلة لدات الحق مثال عقد البيهع فصل (564) م ح ع) تم تنقيحه بالفصل (581 )م ع ح جديد “

-عقد المعاوضة الفصل (718) م ح ع جديد

– عقد الهبة و(204) من الاحوال الشخصية

-الصلح الفصل (58) من المجلة التجارية

-المساهمة العينية ف (12) م م م ت)

العقود المصرحة بالحق العيني

-العقود المعدلة بالحق العيني (كتب تكميلي للبيع مثلا)

صكوك قاضية بانقضاء حق عيني

-لعقود رفع اليد عن رهن العقار

-عقود مقيدة من حرية التفويت في النقار

-تخضع جميعا لشكلية الترسيم كشرط قانونيآمر لنشأة الحق العيني رجوعا الى الفصل (373 )م ح ع” الحقت حق اشتراك في الملكية بالجوار.

-عقد انشاءالرهن العقاري ( ف 278 )م ح ع جديدبالتالي مانلاحظه هو مشمول مبدأ المفعول المنشئ للترسيم لكل التصرفات سواء عقود مبرمبة بين الاشخاص أو مبرمة مع الدولة والجماعات المحلية كعقود رهن صادرة عن البنوك والمؤسسات المالية مشمولة بنطاق المبدأ بالتالي مانلاحظه ان نطاق مبدأ المفعول المشنئ للترسيم لم يشمل فقط الصكوك و الاتفاقات الارادية بل أيضا نص الفصل(373 )جديد وللأحكام التي أحرزت على قو ة مااتصل به القضاء سواء تعلقت بانشاء حق عيني أو تعديله أو نقله أي التصريح به أو انقضائه …. فالمبدأ يشمل أيضا الصكوك العدلية ومثال ذلك الأحكام القاضية باتمام البيع .

-الأحكام القاضية لفسح البيع

-الأحكام القاضية بالتشطيب البيع

-الأحكام القاضية بالقسمة

-الأحكام القاضية بتبتيت عقار مسجل

الأحكام المقرة لصحة القيام بالدعوى الشفعة

كل الاحكام التي ذكرنها لاترتب آثار لها الا يترسيمها بالسجل العقاري بالتالي فان مايمكن أن نستنتجه من خلال ماعرضناه حول نطاق المفعول المنشئ للترسيم أنه يشمل جميع الصكوك الارادية والقضائية ولاننسى أن المشرع ضمن القانون 10أفريل 2011 الخاص يتحين الرسوم العقارية فقد نص على أن الرسوم المحينة والخاضعة المفعول المنشئ للترسم خاضعة أيضا لاجراء تسليم السند حيث نص الفصل (401) جديد من القانون عدد35 المؤرخ في 17أفريل 2001 “اذا سلم سند الملكية في الرسوم المحينة فلايتم الترسيم الا بدونه .

فسند الملكية هو مرآة تعكس مضمون السجل العقاري وهو أعلى وثيقة تسلهما ادارة الملكية العقارية لكن لابد من توتر شروط شكلية وموضوعية في وثيقة سند الملكية حسب الامر الصادر بتاريخ 23فيفري1998 فقط ميز المشرع وثيقة سند الملكية عن بقية الوثائق حيث نص في الفصل (364 م ح ع جديد) “يسلم لكل مالك سند مطابق للبيانات الثابتة بالرسم العقاري فقد أو جب المشرع التونسي من خلال الفصل 364 م ح ع) على السيد حافظ الملكية العقارية اشهار عملية احداث السند بالرسم العقاري وذلك بالتنصيص على تاريخ الاحداث والعدد الرتبي والمالك ….”وأوجب ضورة الادلاء بالسند عند كل عملية ترسيم وهو اجراء يهم الصكوك الاتفاقية فقط في حين أن الصكوك القضائية كادراج اعتراض تحفظي أو صك اداري قاضي بالانتفاع لفائدة المصلحة العامة فان ترسيمها لايقف على تسليم سند الملكية وقد نص الفصل “401 م ح ع ولايسر ذلك على الأحكام القضائية و الصكوص الأدارية باستثناء الاتفاقية منها ” لذلك فان مبدأ المفعول المنشئ للترسيم يبقى مجاله غير شمال (ب) .

ب) مجال غير شامل:

كنا تناولنا في الجزء الاول من المبحث الاول لهذه الدراسة تحديد نطاق مبذأ المفعول المنشئ للترسيم وهو نطاق لايخلو من صعوبات عملية ونظرية ولايخلو أيضا من نقائص فالفصل “373 جديدم ح ع” جديد لم يذكر صراحة الصكوك الادارية ” فالمشرع اقصى الصكوك الادارة من نطاق المبدأ كمثال على ذلك كانتقال الملكية بموجب صك اداري بالتالي فان المشرع لم يجعل المفعول المنشئ للترسيم مبد أ مطلقا كتعلق الصك بعقار غير مسجل أو لم يقدم في شأنه مطلب تسجيل آل الي صدور حكام بدلك بالتالي فان المفعول المشئ للترسيم لايخضع العقارات غير المسجلة (فهي خاضعة للاحكام القانون المدني) الى جانب ذلك اشكالية البيع والمعاوضة يخصان ان عقار مسجل وعقار غير مسجل فهما عقارين يخضعان لتضامين مختلفين رغم وجود حل قياسي في هذه الاشكالية وهو يتمثل في الفصل 309 م ح ع ” اذا احصل نزاع بشأن حدود أوحقوق ارتفاق عقارين متلاصقين وكان احدهما مسجل والاخر غير مسجل فانه يقع تطبيق أحكام العقارات المسجلةّ “في اتباعنا للحل القياسي الذي اقره المشرع في الفصل المذكور فان هذا الاخير سيؤدي الى تجاوز نطاق المبدأ واخضاع الحقوق المتعلقة بعقار غير مسجل بنطاق المفعول المنشئ للترسيم لذلك فان المبدأ لايخلو من ثغرات ومن صعوبات على مستوى التطبيق الى جانب ذلك فان المبدأ لايشتمل القيود الاحتياطية فالقيد الاحتياطي هو اجراء لحفظ الحق ونزع حسن النية عن الغير فقط وهو يشمل كل ما يمكن قيده احتياطيا سواء الدعاوي طرق الطعن غير الاعتيادية وعود البيع حقوق الارتفاق الموظفة على قطع غير محددة عقود المغارسة.

أيضا الاعتراضات التحفظية لايشملها المبدأ الى جانب ذلك فان مبدأ المفعول المشئ للترسيم لايشمل بعض الحقوق الشخصيةرغم امكانية ترسيمها بالسجل العقاري مثال عقود التسويغ التي تتعلق بعقار مسجل والتي تتجاوز مدتها 03سنوات وكذلك مابترتب عن الصكوك والاحكام المثبتة لخلاص او احالة مبلغ يتجاوز معين انزال اوكراء عام لم يحل أجل آدائه فقدنص الفصل( 373) جديد م ح ع” ّان الحقوق الشخصية التي يجب ترسيمها هي من الامور التي يتم اشهارها برسم الملكية ليمكن الاحتجاج لها على الغير فحسب ” الاجانب ماذكرناه فان مبدأ المفعول المنشئ للترسيم لم يشمل بعض الحقوق العينية الهامة ف (12) م ح ع “الامتياز ” ف (193) م ح ع “حق الحبس كذلك انتقال الملكية بالميراث ف22 م ح ع ” ان الملكية العقارية تكتسب بالعقد و بالميراث التقادم – الالتصاق وبمفعول القانون “الاجانب ذلك فقد نص الفصل( 85 )من مجلد الأحوال الشخصية أن الانتقال الفوري للملكية يتحقق بوفاة المورث ” بالتالي مانلاحظه أن انتقال الملكية سواء بموجب الارثاو الوصية لايتوقف على اتمام شكلية الترسيم لكن الاستثناء لذلك هو أن أي تصرف في حق عيني مشمول بالتركة أو الوصية لايمكن أن يعتد به الا بالترسيم أي لايتكون ولاينشأ الا بالترسيم ومايمكن أن نلاحظه فان مبدأ المفعول المنشئ للترسيم وان حددلنا المشرع من خلال تنقيح الفصل (305) م ح ع و(373) م ح ع عن مجاله الذي يبقى مجال غير شامل لكل الصكوك و كل الحقوق لنا أن نتساءل على انعكاسات هذا المبدأ على السجل العقاري هذا ماسنتناوله بالدرس في مبحث ثاني من هذه الدراسة ( مبحث II).

مبحث II انعكاسات المفعول المنشئ للترسيم

بالرجوع الى الفصل (305م ح ع ) الدي نص “على أن كل حق عيني لايتكون الا بترسيمه بالسجل العقاري وابتداء من تاريخ ذلك الترسيم”نستنشق من خلال الفصل أن المفعول المنشئ للترسيم له انعكاس مهام على تكوين الحق العيني (أ) الى جانب انعكاسات هامة على قواعد الاشهار العقاري (ب) (أ) انعكاس المفعول المنشئ للترسيم على تكوين حق العيني.

ان كان ماأقره المشرع من خلال التنقيح الجديد لمجلة الحقوق العينية و الذي أقر فيه مبدأ المفعول المنشئ للترسيم كتنقيح ف (305) م ح ع و الفصل (278) م ح ع والفصل (204) من مجلة الاحوال الشخصية أن الترسيم له مفعول منشئ للحق العيني بالتالي فأن تكوين الحق العيني مرتبط بترسيمه بالسجل العقاري فمن خلال ذلك خلق المشرع تفرقه جديدة بين المفعول الشخصي و المفعول العيني للتصرف القانوني و انصيار التفرقة بين الأطراف والغير وذلك بتحقيق الوحدة القانونية للأثر العيني ففي النظام القديم فان التفرقة كرسها المشرع في تكوين الحق العيني بين أطرافه وللاحتجاج به ازاء الغير يعني ذلك أن التصرف بين الاطراف له أثر جيني بمجرد تحقق الشروط الجوهرية والشروط الشكلية للتصرف لكن آثاره تجاه الغير تتمثل في الاحتجاج بالحق تجاه الغير الذي يتم بلاشهار أي الترسيم بالتالي فان الحق الغير المرسم حسب نظام القديم هو قائم بين الأطراف ومعدوم تجاه الغير في توحيد المشرع ضمن مبدأ المفعول المنشئ للترسيم للاثر العيني للحق خلق اشكالية في مفهوم الغير فان هذا الاخير في النظام القديم أي قبل تنقيح الفصل (305 م ح ع جديد) كان الغير يتمثل في خلف خاص -خلف عام –شريك الشفيع…..” صاحب حسن النية مثال مانص عليه الفصل 44 م ح ع الحائز للعقار بشبهة دون علم بوجود عيب” فان المشرع في تكريسه لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم المشرع قام بتوحيد سبب وزمن نشأة الحق العيني سواء تعلق الامر بالأطراف او بالغير فالترسيم أصبح الاجراء الذي يكون سند ومنطلق نشأة ذلك الحق أي انتقاله أو تعديله بالنسبة للكافة .

لكن ما يمكن أن نلاحظه أن المشرع في توحيد الاثر العيني للحق المرسم تجاه الأطراف وتجاه الغير لاينسحب على الحقوق الشخصية فهي تبقى خاضعة للتفرقة (أي الاحتجاج) فهي تتعلق بالتزامات شخصية حيث ينص الفصل 373 م ح ع )عقود التسويغ والصكوك التابعة لها يجب اشهار ها للاحتجاج بها على الغير الى جانب ذلك فان الفصل )373)جديد م ح ع) نص أيضا ” يترتب على عدم اشهار الأمور الواردة بالفقرتين 1 و2 أن الحقوق العينية الواردة بها لاتكون حجة فيما بين المعنينن بالامر أنفسهم ولابترتب عن تلك الامور غير المرسمة سوى التزامات شخصية ” وبالتالي فان الحق العيني الغير المرسم هو حق غير موجودة مثال ذلك عقد البيع الغير مرسم لايرتب سوى آثار شخصية كاسترجاع ماتم دفعه كذلك وعد البيع الملزم لجانبين لاينتج سوى آثار شخصية يبقى لنا أن نتساءل بترد المفعول المنشئ للترسيم الا بتاريخ ابرام العقد في الاجابة عن ذلك فقط انقسم رجال القانون الى شقين فالنسبة للفقيه السنهوري فقد تبنى الاثر الرجعي للترسيم أما الاسنا د كمال شرف الدين فكان أريه مخالف ذلك وهو عذم تبنى الاثر الرجعي للمفعول المنشئ للترسيم بقى لنا أن نتساءل على انعكاسات المفعول المنشئ للترسيم على قواعد الاشهار العقاري.

(ب)انعكاسات المفعول المنشئ للترسيم على قواعد الاشهـار بالسجل العقاري.

لئن استكمل نظام الاشهار العقاري صبغته العينية وعدم مساسه بالقوة الشبوتية للترسيمات الادارية الاحقة واستكمال طبيعته العينية وتحقيق وحدة طبيعته القانونية فان جريان العمل القضائي أثبت خلاف ذلك وبرزت الصعوبة في عدة مستويات فمبدأ المفعول المنشئ للترسيم يشير الى اتجاهنا تدريجيا نحو التخلي عن الأثر الاحتجاجي فيما يتعلق بالصكوك الخاضعة للترسيم فبقدر مايتسع نطاق قاعدة المفعول المنشئ للترسيم بقدر ما ينتهي العمل بمبدأ الاثر الاحتجاجي لذلك علينا التفكير جديابيا في استبقاء هذا الاثر الاحتجاجي موازيا للمفعول المنشئ للترسيم لكن بالرجوع الي الفصل (305) م ح ع جديد في فقرته االثانية يحث ينفي ” وابطال الترسم لايمكن أن يعارض به الغير الذي اكتسب حقوقا على العقار عن حسن ينة واعتمادا على الترسيمات الواردة بالسجل العقاري”حسب رأي العديد من رجال القانون فان تنقيح الفصل (305)م ح ع المذكور أيضا يحمل مبدأين من الاشهار العيني 1)مبدأ المفعول المنشئ للترسيم .

2)ومبدأ حجية الترسيمات الاحقة

ومبدأ ثالثا نص عليه فصل (307)من مجلةالحقوق العينية ” لايسرى مرور الزمن على الحق المرسم وليس لأي كان أن يتمسك بالحوز مهما طالت مدته .” هذا الاخير يكرس مبدأ التقادم المكسب.

مايمكن ان نختم به هـذه الدراسة القانونيــــــــة لئن سارعت عدة قوانين لتعديل أحكامها لتواكب المفعول المنشئ للترسيم كالقانون الجبائي مثلا في تعديله لاحكام التسجيل ليكون مواكبا للمفعول المنشئ للترسيم إلا أن قوانين أخرى وجد فقه القضاء صعوبة في اعتماد ها ومثال ذلك ما أقره الفصل 292 من المجلة الجزائية بيع ماسبق يبعه يمثل تحيل” فهل أن فقة القضاء يعتمد المفعو ل المنشئ أم يقر استقلالية ذلك لابد حسب رأيى الشخضي من تدخل تشريعي آخر لحل الاشكالية وخلق انسجاما مع المبدأ مع جميع القوانين الاخرى حتى سهل التعامل سواء على مستوى القضاء أو على مستوى المتعاملين مع السجل العقاري.