بحث عن سلطة القضاء الوطني في التحكيم التجاري

إن استقلال الهيئة التحكيمية عن القضاء الرسمي لا يمنع بالضرورة أي تدخل لقضاء الدولة سواء كان هذا الدخل لمساعدة الهيئة أو لممارسة نوع من الرقابة على الأحكام الصادرة عنها وهو الأمر الذي تبناه المشرع المغربي سواء من خلال قانون التحكيم 05-08 أو من خلال مجموعة من الاتفاقات الدولية التي وقع عليها المغرب.

المطلب الأول: دور القاضي الوطني في سير إجراءات التحكيم

يبرز الدور الذي يلعبه القضاء الوطني في سير إجراءات التحكيم الدولي من خلال الدور المساعد الذي يقوم به سواء تعلق الأمر بمساعدة الهيئة في التشكيل أو الانعقاد أو مساعدة الأطراف في تعيين المحكم بالإضافة إلى الدور المهم الذي يلعبه القضاء عندما يتعلق باتخاذ إجراءات وقتية أو النظر في المسائل الأولية.

الفقرة الأولى: تعيين وعزل المحكم

أولا: تعيين المحكم

نص المشرع في المادة 41-327 على إمكانية تعيين اتفاق التحكيم للمحكم أو المحكمين وهي إمكانية لا ترقى إلى درجة الإلزام كما هو منصوص عليه في المواد 315 و 317 من قانون 05-08 والتي تنصان على ضرورة تعيين عقد أو شرط التحكيم للمحكمين أو طريقة تعيينهم تحت طائلة البطلان ويرجع عدم إلزام المشرع الأطراف بضرورة تعيين المحكم أو المحكمين في اتفاق التحكيم الدولي إلى رغبة المشرع في إضفاء نوع من المرونة في شروط وإجراءات التحكيم الدولي مقارنة مع التحكيم الداخلي وتجنبا لأي إعاقة قد تعوق سير عملية التحكيم سمح المشرع للأطراف باللجوء إلى القضاء من أجل طلب تعيين محكم أو محكمين في الحالة التي تعترض تشكيل الهيئة صعوبة ما، ويتوقف اختصاص الوطني بهذا الإجراء على جريان التحكيم بالمغرب أو على اتفاق الأطراف تطبيق قانون المسطرة المدنية المغربي وتختلف الجهة القضائية المختصة لكل حالة على حدة حيث يختص رئيس المحكمة الذي يتولى فيما بعد تخويل الحكم الصيغة التنفيذية إذا كان جاريا بالمغرب ورئيس المحكمة التجارية بالرباط إذا كان التحكيم جاريا بالخارج واتفق الأطراف على تطبيق قانون المسطرة المغربي[1]

وتمثل هذه حالات حصرية لا يمكن في غيرها اللجوء للقضاء المغربي من أجل تعيين المحكم أو المحكمين وهي نفس الحالات التي نصت عليها المادة 9 من قانون التحكيم المصري[2] والتي ربطت بدورها اختصاص القضاء المصري بجريان التحكيم في مصر أو اتفاق الأطراف على تطبيق القانون المصري، ويجب أن لا يفهم من عبارة جاريا بالمملكة ضرورة الشروع والبدء في إجراءات التحكيم بل يكفي فقط اختيار الأطراف المغرب مكانا لجريان التحكيم علما بأن الإجراء موضوع الطلب يتعلق أساسا بتشكيل وانعقاد الهيئة وهو الأمر الذي لا يمكن بدونه مباشرة إجراءات التحكيم بدأ. وإذا كان النص المغربي والمصري حددا حالات حصرية للجوء للقضاء الوطني بشأن المسطرة فإنه يثار التساؤل في الحالة التي يكون فيها التحكيم جاريا خارج المغرب ولم يتفق الأطراف على إخضاعه للقانون المغربي فهل للمحكمة أن تحكم تلقائيا بعدم الاختصاص بالنظر إلى عدم توافر أحد الضوابط المحددة لاختصاص القاضي المغربي في الخصومة التحكيمية الدولية أم أنها تنظر في الطلب؟ للإجابة على هذا السؤال نستحضر ما ذكره الأستاذ فتحي والي من أن لجوء الأطراف للمحكمة المصرية يعتبر اتفاقا ضمنيا على تطبيق القانون المصري بالنسبة لسلطة المحكمة في تعيين المحكم ما لم يتمسك الطرف الآخر بالدفع بعدم الاختصاص ويجب القول أن القاضي المختص عند قيامه بهذا الإجراء يجب أن يراعي القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه فإذا اتفقوا على تطبيق ق.م.م طبقت أحكام الفصول 2-327 و 3-327 و 4-327 ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك وإذا اتفق الأطراف على تطبيق قانون أجنبي طبق أحكام هذا القانون وبالإضافة إلى ضرورة احترام القاضي لإرادة الأطراف يجب عليه احترام الشروط الخاصة التي يتفق عليها الأطراف كاشتراط كفاءة أو خبرة معينة في المحكم. أما في الحالة التي يكون فيها التحكيم مؤسساتيا، فآنذاك تطبق القواعد المحددة بمقتضى النظام الخاص بالمؤسسة كما لو أحال اتفاق التحكيم الأطراف على المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار فإن الهيئة التحكيمية تتكون من عدد فردي يعدده الأطراف وفي حالة عدم اتفاقهم فإن العدد يكون ثلاثة يعين كل واحد منهم محكما ويختار الثالث باتفاقهم وإن لم يتم ذلك خلال المدة المحدودة يقوم رئيس مجلس الإدارة بالمركز بتعيين المحامين من القوائم التي يحتفظ بها المركز.[3]

ثانيا: عزل المحكم

على خلاف الفرع الأول من قانون 05-08 الخاص بالتحكيم الداخلي والذي تضمن مقتضيات خاصة بأسباب ومسطرة العزل فإن الفرع الثاني من نفس القانون والخاص بالتحكيم التجاري الدولي لم يتضمن مقتضيات خاصة بهذه الحالة إلا أن المادة 13 من قانون اليونسترال تنص على أنه “لا يجوز رد محكم إلا إذا وجدت ظروف لها ما يبرزها حول حيويته أو استقلاله أو إذا لم يكن حائزا لمؤهلات اتفق عليها الأطراف ولا يجوز لأي طرف النزاع رد محكم عينه أو أشرك في تعيينه إلا لأسباب تبينها بعد أن تم تعيين المحكم”. فهذه المادة اكتفت بوضع ضوابط وقواعد عامة للعزل فقط، ولم تحدد حالات خاصة للعزل كما فعل المشرع المغربي في المادة 323 من قانون 05-08 والتي حددت حالات تجريح المحكم إذا ما تعلق الأمر بتحكيم داخلي مع الإشارة هنا إلى أن كل هذه الحالات تسير في نفس المنحى الذي سارت فيه المادة 13 وهو المس بحياد واستقلالية المحكم كسبب مبرر للعزل وإذا كان من الثابت أنه يجوز لأي طرف طلب عزل المحكم إذا توفرت مبررات ذل فهل يمكن لهذا الطرف التنازل عن هذا الحق مع وجود مبرراته؟ يجيب فريق من الفقه بأن قواعد الرد ليست النظام ويجوز التنازل عنه ولو قبل طلب الرد ويسير رأي فقه آخر في نفس الاتجاه معتبر أنها ليست من النظام العام ما دام أنه لا يترتب على طلبه وفق الخصومة[4] وإذا كانت قواعد الرد حسب هذه الآراء ليست من النظام العام فينبغي التمييز بينها وبين القواعد الخاصة بصلاحية المحكم والتي تعتبر من النظام العام ولا يمكن مخالفتها تحت جزاء بطلان الحكم التحكيمي فالمادة 49-327 جعلت مسألة تشيل الهيئة أو تعيين المحكم المنفرد بصفة غير قانونية سببا من أسباب البطلان. وتثار مسألة القاضي المختص بالنظر في طلب العزل إذا ما تعلق الأمر بخصومة تحكيمية دولية وذلك بالنظر إلى عدم تناول المشرع هذه المسطرة كما تقدم سابقا إلا أنه ونظرا للتشابه بين مسطرة التعيين ومسطرة العزل حيث اتحاد موضوعهما وهو المحكم فيمكن تطبيق مقتضياتها فيما يخص القاضي المختص على مسطرة العزل، كما يمكن للأطراف الاتفاق على مسطرة خاصة للعزل ما دام أن المشرع لم ينظمها بنصوص خاصة وعلى اعتبار أيضا أن قواعد هذه المسطرة ليست من النظام العام، أما إذا كان التحكيم مؤسساتيا فيتم آنذاك تطبيق القواعد الخاصة بنظام المركز سواء تعلق الأمر بأسباب التجريح أو بالمسطرة الواجب اتباعها.

التحكيم الداخلي و الدولي في القانون المغربي و القانون المقارن

الفقرة الثانية: اتخاذ إجراءات وقتية أو تحفظية والنظر في المسائل الأولية:

أولا: اتخاذ إجراءات وقتية أو تحفظية

سمح المشرع المغربي بمقتضى المادة 327 للأطراف باللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة سواء قبل البدء في الإجراءات أو أثناءها وذلك لطلب أي إجراء وقتي أو تحفظي وفق للأحكام المنصوص عليها في قانون م.م[5] إلا أنه من خلال قراءة المقتضيات الخاصة بالتحكيم التجاري الدولي يلاحظ غياب أي نص ينظم اختصاص القضاء الوطني في مثل هذا الإجراء، بالرجوع إلى قواعد لجنة الأمم المتحدة لقانون التحكيم التجاري الدولي[6] نجدها تنص في مادتها 26 أنه لهيئة التحكيم أن تتخذ بناء على طلب أحد الطرفين ما تراه ضروريا من تدابير مؤقتة بشأن الموضوع محل النزاع بما في ذلك إجراءات المحافظة على البضائع المتنازع عليها

كالأمر بإيداعهما لدى الغير أو بيع السلع القابلة للتلفيجوز أن تتخذ التدابير المؤقتة في صورة قرار تحكيم مؤقت ولهيئة التحكيم أن تشترط تقديم كفالة لتغطية نفقات التدبير المؤقت.
الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى سلطة قضائية باتخاذ تدابير مؤقتة لا يعتبر مناقضا لاتفاق التحكيم أو نزولا عنه.
فمن خلال هذه المادة سمح القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للأطراف باللجوء للهيئة التحكيمية أو القضاء الوطني على حد سواء لاتخاذ تدابير وقتية أو تحفظية ولم تميز هذه المادة بين عرض النزاع على الهيئة من عدمه حيث أقرت استثناءا يقع على الأثر السلبي لاتفاق التحكيم الذي يستمد معه اختصاص القضاء الموضوعي[7] وفي نفس الاتجاه سار المشرع المغربي في المادة 327 من قانون 05-08 والقانون المصري والقانون الأردني والمادة 12 من أنظمة الغرفة التجارة الدولية وكذلك المادة 6 من الاتفاقية الأوربية عام 61 وقوانين التحكيم الأمريكية

ويثير عدم تناول المشرع المغربي لهذه المسطرة في الفرع الخاص بالتحكيم التجاري الدولي إشكالات ترتبط بطبيعة المسطرة وشروط الالتجاء للقضاء المختص بهذا الإجراء هذا على خلاف بعض التشريعات التي تناولت هذه المسطرة بنصوص خاصة كالمشرع الأردني والذي جعل من بين شروط منح الهيئة التحكيمية هذا الاختصاص أن يتفق الأطراف على ذلك هذا مع بقاء الحق للقضاء الوطني لاتخاذ هذه التدابير بناء على طلب أحد الأطراف إذ أنه ليس من الميسور أحيانا انعقاد الهيئة التحكيمية المختصة مما يخشى معه ضياع الحقوق موضوع الطلب إذا كان هناك خطر داهم لا يمكن تفاديه في انتظار انعقاد الهيئة التحكيمية[8].

وفي نفس الموضوع يرى جانب من الفقه ضرورة التمييز بين الإجراءات الوقتية أو التحفظية التي تتصل بالنظام العام ولا يجب استبعاد اختصاص القضاء الوطني بشأنها وبين تلك المكملة والتي يجوز أن تختص بها الهيئة التحكيمية وحدها عند الاتفاق على منحها هذا الاختصاص دون القضاء.

وتعد الإجراءات الوقتية أو التحفظية التي لابد من اتخاذها لمواجهة حالة الاستعجال قواعد متصلة بالنظام العام وفقا للمفهوم المتعارف عليه لهذه الفكرة في إطار القانون القضائي الخاص الدولي المقارن مما يستدعي اختصاص القضاء الوطني بالرغم من اتفاق الأطراف على منح هذا الاختصاص للهيئة فذلك لا يحول دون استبعاد القضاء الوطني أما بالنسبة للجهة القضائية المختصة للنظر في الطلب فيوجه الطلب إلى رئيس المحكمة التي ستنفذ هذه الأوامر في دائرتها فإذا كان هذه الأوامر ستنفذ في دولة أجنبية فإن القاضي الوطني المغربي لا يملك إصدار أوامر تنفذ في بلد آخر. بقي أن تقول أنه في حالة خضوع التحكيم لقواعد أو أنظمة أحد المراكز أو الهيئات الدائمة فيكون هذا الإجراء من اختصاص القاضي أو الهيئة وفقا لما تتصف به هذه الأنظمة من تنظيم حيث تستبعد ولاية القضاء في النظر في المسائل الاستعجالية.

إذا ما كان الطرفان قد وضعا تنظيما إجرائيا تحكيميا خاصا للنظر في المسائل ويقوم مقام هذا التنظيم الاتفاق على إجراء التحكيم لدى جهة قضائية تحكيم نظامية تتضمن لوائحها مثل هذا التنظيم كما هو الحال مثلا في غرفة التجارة الدولية بباريس.

ثانيا: النظر في المسائل الأولية.

إذا كان المشرع قد سمح للهيئة التحكيمية باتخاذ إجراءات وقتية وتحفظية أثناء إجراءات الخصومة فإنه منحها في الفصل في المسائل الأولية والتي تنقل في ولايتها وذلك عندما نص في الفصل 327.17 على أنه إذا عرضت خلال إجراءات التحكيم مسألة تخرج عن اختصاص الهيئة التحكيمية أو تم الطعن بالزور في ورقة سند أو قدم لها واتخذت إجراءات جنائية بشأن تزويره يجوز لهيئة التحكيم الاستمرار في نظر موضوع النزاع إذا ارتأت أن الفصل في المسألة أو التزوير أو في ادعاء الزور ليس لازما للفصل في موضوع النزاع وإلا أوقفت الإجراءات حتى يصدر حكم نهائي في الموضوع ويترتب على ذلك وقف سريان الموعد المحدد لإنهاء التحكيم”

يتبين من خلال قراءة هذه المادة أن المشرع منع الهيئة التحكيمية من البت في مسائل تخرج عن ولايتها إما لكون الأطراف لم يتفقوا بصددها على التحكيم أو لأنها من المسائل التي لا يجوز التحكيم فيها أصلا وتبقى من اختصاص القضاء. كما لو طعن أحد الأطراف في ورقة قدمت إلى الهيئة التحكيمية واتخذت إجراءات جنائية بدعوى تزويرها أو بشأن حادث جنائي آخر تطبيقا لقاعدة الدعوى الجنائية توقف سير الدعوى المدنية[9] في هذه الحالة سمح المشرع للهيئة بوقف الخصومة حتى يبث في الدعوى الجنائية إذا كان هذا البت لازما للفصل في موضوع، النزاع المعروض على الهيئة التحكيمية أو الاستمرار في إجراءات التحكيم في الحالة التي لا تؤثر فيها هذه المسألة في الفصل في الموضوع.

ففكرة وقف الإجراءات تخضع لتقدير هيئة التحكيم وذلك لأنها تستطيع تجاهل فكرة الوقف إذا قدرت أن المسألة التي تخرج عن ولايتها غير لازمة للفصل في الخصومة التحكيمية[10] ولم تحدد المادة 327.17 طبيعة الإجراء الذي يجب على الهيئة اتخاذه في حالة وقعت الخصومة وهل يتعين عليها أن تحيل الدعوى على المحكمة المختصة أم يتعين عليها تحديد أجل معين للخصم من أجل رفع الدعوى وفي الحالة التي لا يقوم فيها الطرف بهذا الإجراء هل يجوز للهيئة الفصل في النزاع على حالة أم أنها تأمر بإنهاء الإجراءات؟ وأمام هذه الإشكالات كان على المشرع وعلى غرار المشرع الأردني والمصري أن ينظم صلاحية الهيئة وسلطاتها فيما يخص هذه الحالة. كما ينص على ذلك المشرع المصري في المادة 484 أ.ج من قانون التحكيم أنه على الهيئة أن تحدد أجلا للخصم لرفع الدعوى بالمسألة الأولية فإن لم يفعل كان لهيئة التحكيم أن تأمر بإنهاء الإجراءات[11].

أما بالنسبة للجهة المختصة بالبت في هذه المسائل فهي محكمة الموضوع لأن الأمر يتعلق بنزاع تتعلق بنزاع وليس بإجراء من اختصاص رئيس المحكمة هذا النزاع الذي يبقى النظر فيه من اختصاص قضاء الدولة الرسمي سواء كان التحكيم خاصا أو مؤسساتيا فالهيئة التحكيمية لا يجوز لها البت فيها ولو كان قضاء الدولة التي يجري فيها غير مختص بالنظر في هذه المسائل لصالح قضاء دولة أجنبية[12].

تحكيم نظامية تتضمن لوائحها مثل هذا التنظيم كما هو الحال مثلا في غرفة التجارة الدولة بباريس.

المطلب الثاني: سلطة القضاء الوطني إزاء الحكم التحكيمي.

يبرز بالأساس الدور الرقابي للقضاء الوطني على التحكيم التجاري الدولي من خلال الرقابة التي يمارسها هذا القضاء على الحكم التحكيمي الدولي سواء تمت هذه الرقابة بمناسبة طلب تذييل الحكم بالصيغة التنفيذية أو عند الطعن فيه بالبطلان. وسنتناول فيما يلي هذين الإجراءين بعد توضيح المقصود بعملية التذييل.

الفقرة الأولى: تنفيذ الحكم التحكيمي والاعتراف به.

قبل التطرق لمختلف الجوانب المتعلقة بطلب التنفيذ ينبغي أولا توضيح المقصود بعملية التذييل.

أولا: مفهوم التذييل بالصيغة التنفيذية والقاضي المختص

1.مفهوم التذييل بالصيغة التنفيذية.

يقصد بمنح الصيغة التنفيذية المسطرة القضائية التي تخول الأحكام والعقود الرسمية الأجنبية القوة التنفيذية داخل المغرب وذلك عن طريق صدور حكم قضائي عن محكمة مغربية يأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي كما لو كان حكما مغربيا وقياسا على الأحكام القضائية الأجنبية يمكن القول أن الأمر بالتنفيذ الذي يكون موضوعه الحكم التحكيمي هو الإجراء الذي يصدر من القاضي المختص قانونا ويأمر بمقتضاه تمتيع حكم المحكمين وطنيا أو أجنبيا بالقوة التنفيذية ومن تم فهل يمثل نقطة الالتقاء بين القضاء الخاص والقضاء العام[13] فتدخل القضاء هو الذي يجعل الأحكام التحكيمية قابلة للتنفيذ الجدري ذلك بالرغم من كونها حجية الشيء المقضي به فور صدورها فلا مناص من اللجوء إلى قضاء الدولة، في حالة رفض أحد الأطراف التنفيذ الطوعي ذلك أن الدولة هي الماسكة بزمام القوة اللازمة لكل تدخل بقضية غرض التنفيذ.

وإذا كان تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية يقتضي بالضرورة تدخل القضاء مثلما هو عليه في معظم التشريعات[14] فإن بعض التشريعات الأخرى جعلت حكم المحكمين واجب التنفيذ بمجرد إيداعه بكتابة المحكمة المختصة أصلا بالنزاع أو بعد مرور أجل معين بعد الإيداع ومرور أجل الطعن[15] وهناك تشريعات تستوجب القيام بإجراء يتمثل في التأشير على الحكم بالتنفيذ من طرف موظف إداري مختص مثلما هو عليه الحال في القانون السويسري والقانون الفنلندي[16] بقي أن نشير إلى أن الحكم التحكيمي القابل للتنفيذ الجبري هو الحكم المنهي للخصومة وهو الحكم الحك الحائز لحجية الأمر المقضي به والذي يكتسب قوة قانونية كتلك التي يعطيها القانون لأحكام القضائية والتي تسري على وقائع النزاع وأطراف التحكيم والمحكمين[17].

2.القاضي المختص.

يمثل مبدأ الاختصاص من بين أهم الضوابط التي تنظم عمل القضاء داخل المملكة وذلك عن طريق توزيع الاختصاص بين المحاكم بناءا على طبيعة النزاع والحدود الجغرافية لكل محكمة على حدة ومن خلال المادة 327.46 من قانون 05-08 منح المشرع المغربي الاختصاص بشأن تذييل الحكم التحكيمي الدولي لرئيس المحكمة التجارية التي صدرت الأحكام في دائرتها إذا كان التحكيم جاريا في المغرب ورئيس المحكمة التجارية التابع لها مكان التنفيذ إذا كان جاريا في الخارج ويمثل هذا النص نصا خاصا يتجاوز النص العام المنصوص عليه في قانون المسطرة المدنية والذي يعطي الاختصاص بشأن تذييل الأحكام القضائية الأجنبية لرئيس المحكمة الابتدائية لموطن أو محل إقامة المدعى عليه أو لمكان تنفيذها عند عدم وجودهما. وقد تدخل المشرع بتنظيم مسألة الاختصاص تفاديا للإشكالات التي يطرحها تنازع الاختصاص القضائي في العقود الدولية خصوصا وأن اتفاقية نيويورك لم تنظم هذه المسألة وتركت للتشريعات الوطنية تنظيمها بنصوص خاصة واكتفت فقط بتعريف الحكم التحكيمي وتحديد شروط وإجراءات تنفيذه.

ثانيا: القانون الواجب التطبيق على التنفيذ وإجراءات التنفيذ.

1.القانون الواجب التطبيق على التنفيذ.

يمر التحكيم بمجموعة من المراحل بدءا من اتفاق التحكيم مرورا بتشكيل الهيئة والبدء في إجراءات التحكيم وانتهاء بصدور الحكم التحكيمي وتنفيذه[18] وإذا كانت كل مرحلة من هذه المراحل قد تخضع لنظام قانوني خاصا تبعا لإرادة الأطراف فإن مرحلة التنفيذ لا تخضع لإرادة الأطراف فيما يخص اختيار القانون الواجب التطبيق ذلك أن اتفاقية نيويورك نصت في مادتها الأولى على خضوع التنفيذ لقواعد قانون المرافعات في الدولة التي يجري فيها التنفيذ بحسب هذه المادة يعتبر قانون المسطرة المدنية المغربي المرجع القانوني الذي يجب اعتماد قواعد التنفيذ عندما يكون تنفيذ الحكم التحكيمي الدولي جاريا بالمغرب ولو صدر بالخارج. وإذا كان الأمر لا يثير إشكالا في القانون المغربي كون المشرع لمغربي لا يقيم تمييزا بين الحكم التحكيمي الأجنبي والدولي فإن الأمر يثير بعض الإشكالات في الدول التي تقيم هذا التمييز كالتشريع المصري الذي يميز بين الحكم التحكيمي الأجنبي والحكم التحكيمي الدولي. معتبرا أن الأحكام الأجنبية هي الأحكام الصادرة خارج مصر.

فمكان صدور الحكم هو المعيار في اكتساب الحكم التحكيمي الصفة الأجنبية وذلك دون اعتبار المكان الذي تم فيه اتفاق التحكيم أو إجراءات التحكيم بعضها أو كلها –عدا صدور الحكم التحكيمي- أو المكان الذي يوجد فيه مركز التحكيم أو مؤسسة التحكيم في حالة التحكيم المؤسساتي[19] وبمفهوم المخالفة فالحكم الصادر داخل مصر يعتبر حكما تحكيميا وطنيا ولو كان ذا طبيعة دولية وهذا التمييز بين الحكم التحكيمي الأجنبي والدولي وهو الذي يجعل عملية التنفيذ تتنازعها من جهة اتفاقية نيويورك وقانون التحكيم المصري من جهة ثانية وقانون المرافعات المصري من جهة أخرى وقد انقسم الفقه المصري تبعا لهذه التوجهات في تحديد القانون الواجب التطبيق على تنفيذ الحكم التحكيمي الدولي[20] على خلاف التشريع المغربي الذي يخضع فيه إجراءات التنفيذ لقانون المسطرة المدنية.

2.إجراءات التنفيذ.

نص المشرع المغربي من خلال المادة 327.47 على ضرورة إثبات وجود الحكم التحكيمي بالإدلاء بأصله مرفقا باتفاق التحكيم أو نسخ من هاتين الوثيقتين تتوفر فيهما شروط الصحة المطلوبة وذلك من أجل تنفيذ الحكم التنفيذي الدولي في المغرب وإذا كانت الوثيقتان المذكورتان غير محررتين باللغة العربية وجب الإدلاء بترجمة لها مشهود بصحتها من لدن مترجم مقبول. كما تناولت المادة 4 من اتفاقية نيويورك الوثائق الواجب إرفاقها مع طلب الاعتراف وتتقيد أحكام المحكمين الأجنبية بحيث يجب إرفاق الطلب:

-أصل الحكم الرسمي أو صورة من الأصل تجمع الشروط المطلوبة لرسمية السند.

-أصل الاتفاق المنصوص عليه في المادة 2 أو صورة تجمع الشروط المطلوبة لرسمة السند وعلى طالب الاعتراف والتنفيذ إذا كان الحكم أو الاتفاق غير محرر بلغة البلد الرسمية المطلوب إليها التنفيذ أن يقدم ترجمة لهذه الأوراق بهذه اللغة ويجب أن يشهد على الترجمة مترجم رسمي أو محلف أو أحد رجال السلك الدبلوماسي أو القنصلي. والملاحظ أن هذه المقتضيات الواردة في المادة 327.47 تنسجم مع تلك الواردة في المادة 4. أما اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار لسنة 1965 والموقع عليها من طرف المغرب والتي تعتبر مقتضياتها ملزمة إلى جانب اتفاقية نيويورك بمقتضى المادة فلم يحدد إجراءات خاصة في التنفيذ على خلاف القانون النموذجي للتحكيم الدولي الذي لا تنص فيه الفقرة 2 من المادة 35 على ما يلي:

على الطرف الذي يستند لقرار التحكيم أن يقدم طلبا لتنفيذه وذلك بتقديم القرار الأصلي الموثق حسب الأصول أو صورة منه مصدقة حسب الأحوال واتفاق التحكيم حسب المشار إليه في المادة 37 وصورة له مصدقة حسب الأصول وإذا كان قرار التحكيم غي صادر بلغة رسمية لهذه الدولة وجب على ذلك الطرف تقديم ترجمة له إلى هذه اللغة مصدقة حسب الأصول وهذه المقتضيات تنسجم أيضا مع المادة 327.47 من قانون 05-08 ومن المهم القول أن هذه الشروط الإجرائية تدخل في الواقع ضمن الإجراءات التي تقع في نطاق اختصاص قانون القاضي أي قاضي الدولة التي ينظر أمامها غي مدى توافر صحة هذه الشروط من أجل الإغراق بالحكم التحكيمي أو تنفيذه.

الفقرة الثانية: الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الدولي.

تجيز معظم التشريعات المقارنة الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي ذلك أن التحكيم يقوم على اتفاق الأطراف للجوء إلى هيئة تحكيمية تستند إليها اختصاص القضاء في الفصل في النزاع فإذا انعدم هذا الاتفاق أو كان باطلا فإن ذلك يمتد إلى الحكم التحكيمي على اعتبار أن المحكم يستمد ولايته من هذا الاتفاق. وقد أعطى المشرع المغربي للقاضي الوطني سلطة تقرير هذا البطلان كنوع من الرقابة إلا أن هذه الرقابة لا تروم إعادة فحص النزاع وإخلال قرار القاضي محل قرار المحكم، فرقابة قضاء الدولة تقتصر على رقابة المشروعية أو الصحة بمعنى أنها تصب فقط على رقابة الطريق الذي تم به اتخاذ المحكم قراره وليس كما تم تقريره أو الفصل فيه[21].

أولا: القاضي المختص.

يختص قضاء الدولة بالنظر في الطعن دون أي جهة أخرى سواء كان هذا الحكم التحكيمي موضوع الطعن وطنيا أو دوليا وتختص محكمة الاستئناف التي صدر الحكم التحكيمي في دائرتها بالنظر في دعوى البطلان وهو الأمر الذي نصت عليه المادة 327.52 ويستوي في ذلك أن يكون التحكيم حرا أو تحكيما مؤسساتيا خاضعا لنظام مؤسسة للتحكيم الدولي فمجرد صدور الحكم بالمغرب يعطي الاختصاص للقضاء المغربي ولو كان القانون الذي اتفق عليه الأطراف قانونا أجنبيا.

كما لا تختص القضاء المغربي بالنظر في هذه الدعوى إذا صدر الحكم بالخارج ولو اتفق الأطراف على تطبيق القانون المغربي وأساس سلب الاختصاص من القضاء المغربي في حالة صدور الحكم بالخارج هو اشتراط المشرع صراحة صدور الحكم التحكيمي داخل تراب المملكة وهو نفس المبدأ الذي أقرته اتفاقية نيويورك حينما اشترطت عدم إيقاف أو إلغاء الحكم التحكيمي من طرف الدولة التي أصدرته من أجل تنفيذه في دولة غير تلك التي صدر فيها وهو ما يعطي الحق للأطراف التمسك بحكم قضى ببطلان حكم تحكيمي صادر في دولة غير تلك التي يراد تنفيذه فيها.

ثانيا: أسباب الطعن بالبطلان.

إلى جانب حق الأطراف في التمسك بالبطلان أمام القضاء فإن معظم التشريعات إضافة إلى اتفاقية نيويورك سمحت للقاضي الوطني بإثارة البطلان تلقائيا أثناء النظر في طلب التدييل بالصيغة التنفيذية وذلك من خلال النظر في مدى توافر الشروط التي أقرتها هذه التشريعات واتفاقية نيويورك حينما نصت في مادتها الخامسة على أنه يجوز للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها التنفيذ الاعتراف وتتعين الحكم أن ترفض الاعتراف والتنفيذ إذا تبين لها:

*أن قانون ذلك البلد لا يجيز تسوية النزاع عن طريق التحكيم.

*الاعتراف بحكم المحكمين أو تنفيذه يخالف النظام العام في هذا البلد.

وإذا كانت سمحت اتفاقية نيويورك حسب هذه المادة للقاضي بالرفض التلقائي لطلب التنفيذ فإنها في حالات أخرى أوفقت هذا الرفض على طلب أحد الأطراف حينما نصت في مادتها 5 “لا يجوز رفض الاعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة في البلد المطلوب فيها الاعتراف أو التنفيذ الدليل على:

1-أن أطراف الاتفاق كانوا طبقا للقانون الذي ينطبق عليهم عديمي الأهلية أو أن الاتفاق المذكور غير صحيح وفقا للقانون الذي اتفق عليه الأطراف أو عند عدم النص على ذلك طبقا لقانون البلد الذي صدر فيه الحكم.

2-أن الخصم المطلوب تنفيذ الحكم عليه لم يعلن إعلانا صحيحا بتعيين المحكم أو بإجراءات التحكيم أو كان من المستحيل عليه لسبب أو لآخر تقديم دفاعه.

3-أن الحكم فصل في نزاع غير وارد في مشارطة التحكيم أو في عقد التحكيم أو تجاوز حدودهما فيما قضى به ومع ذلك يجوز تنفيذ الجزء المتفق عليه إذا أمكن فصله عن باقي أجزاء الحكم غير المتفق عليه.

4-أن تشكيل هيئة التحكيم أو إجراءات التحكيم مخالف لما اتفق عليه الأطراف أو لقانون البلد الذي تم فيه بموجب قانونها صدر الحكم.

يجوز للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الاعتراف وتنفيذ حكم المحكمين أن ترفض الاعتراف والتنفيذ إذا تبين لها.

*أن قانون ذلك البلد لا يجيز تسوية النزاع عن طريق التحكيم.

*أن الاعتراف بحكم المحكمين أو تنفيذه يخالف النظام العام في هذا البلد.

وتثير هذه المادة عدة نقط متشابهة مع ما ورد في قانون 08-05 المغربي وتمثل لذلك في ما يلي: أن طلب عدم الاعتراف بالحكم التحكيمي أو منحه الصيغة التنفيذية يجب أن يكون مبررا عندما ينص المشرع في المادة 327.45 على أنه يعترف بالأحكام التحكيمية الدولية إذا أثبت وجودها من يتمسك بها ولم يكن هذا الاعتراف مخالفا للنظام العام الوطني أو الدولي.

أن الاتفاق على التحكيم عقد والعقد كغيره من مصادر الالتزام يستلزم توافر الأهلية القانونية في المقدم عليه وإلا تدخل النائب القانوني بمعنى أن كلا طرفي التحكيم يجب أن يكون أهلا للتصرف في محل التحكيم وإلا كان التحكيم باطلا. إذا كان الطرف عديم الأهلية وقابلا للإبطال متى كان الطرف ناقص الأهلية ولا يمكن القبول بهذا الاتفاق إلا بتدخل النائب الشرعي وهكذا بانعدام الأهلية يكون مهيئا لبطلان الحكم التحكيمي نفس الشيء لعدم احترام حقوق الدفاع فهي تخول البطلان في التحكيم الداخلي والطعن بالاستئناف في الآمر القاضي بتحويل الصيغة التنفيذية في التحكيم الدولي[22].

لا يجوز الاعتراف أو منح الصيغة التنفيذية بحكم مخالف للنظام العام الوطني والدولي وفي هذا الإطار تنص المادة 327.46 أنه يعترف بالأحكام التحكيمية إذا أثبت وجودها من يتمسك بها ولم يكن هذا الاعتراف مخالفا للنظام العام ويضيف الفصل 327.49 لا يمكن الطعن بالاستئناف في الآمر القاضي بتحويل الاعتراف أو الصيغة التنفيذية إلا في الحالات التالية:

إذا بتت الهيئة التحكيمية دون اتفاق تحكيم أو استنادا على اتفاق باطل أو بعد انتهاء أجل التحكيم.
2.إذا تم تشكيل الهيئة التحكيمية أو تعيين المحكم المنفرد بصفة غير قانونية.

3.إذا بتت الهيئة التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسند إليها.

إذا لم تحترم حقوق الدفاع.
5.إذا كان الاعتراف أو التنفيذ مخالفا للنظام العام الدولي أو الوطني.

وإذا كان الطعن في الآمر القاضي بتحويل الصيغة التنفيذية حسب منطوق هذه المادة قابلا للطعن بالاستئناف في حالة خاصة فإنه على النقيض من ذلك فالآمر القاضي بتحويل للصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي الداخلي غير قابل لأي طعن بما في ذلك الاستناف وإن كان الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي بمثابة طعن في الآمر أو رفعا ليد رئيس المحكمة فيما إذا لم يكن قد أصدر أمره بعد.

وينبغي القول هنا أن المشرع ميز وإن لم يكن بشكل صريح بين الحكم التحكيمي الصادر خارج المملكة الذي لا يقبل الطعن بالبطلان أمام المحكمة المغربية بينما يقبل الآمر الصادر عن رئيس المحكمة المغربية بتخويله الصيغة التنفيذية الطعن بالاستئناف أما محكمة الاستناف المغربية ويرجع هذا التميز إلى أن اختصاص المحاكم المغربية للنظر في الطعن بالبطلان مقيد بصدور الحكم داخل المغرب ولو لم يتفق الأطراف على تطبيق القانون المغربي إلا أنه يبقى القانون المغربي أي قانون دولة صدور الحكم هو القانون الواجب التطبيق على أسباب البطلان والمسطرة الواجب إتباعها سواء اتفق الأطراف على تطبيق القانون المغربي أو على خلافه .

خاتمة

ختاما ينبغي القول أنه بالرغم من تنظيم المشرع المغربي للتحكيم التجاري الدولي بنصوص خاصة وذلك من خلال تخصيص فرع خاص من قانون 05-08 لأحكام التحكيم التجاري الدولي هذا بالإضافة إلى مجموعة من الاتفاقات الدولية التي وقع عليها المغرب فإنه مازال يطرح مجموعة من الإشكالات ترتبط أساسا بطبيعته الدولية والتي تبقى محل تجاذب وتنازع بين مجموعة من الأنظمة القانونية الأمر الذي حدى بكثير من الدول إلى إبرام مجموعة من الاتفاقات الدولية في الموضوع والعمل على ملائمة تشريعاتها الوطنية مع مضمون هذه الاتفاقات من أجل توحيد الأنظمة القانونية المنظمة للتحكيم التجاري الدولي وهو نفس النهج الذي سار فيه المشرع المغربي والذي ينبغي أن يسير فيه من أجل مواكبة التشريع المغربي للمتغيرات والتطورات التي تطرأ على طرق تسوية النزاعات الجارية الدولية والتي يعتبر التحكيم الدولي أهمها.

لائحة المراجع

القوانين:

قانون التحكيم الجديد 05-08 الصادر بتاريخ 30 نونبر 2007.
قانون يونسترال الخاص بالتحكيم التجاري الدولي
قانون اتفاقية نيويورك الخاصة بتنفيذ أحكام التحكيم التجاري الدولي سنة 1958.
قانون التحكيم في النظرية والتطبيق، الطبعة الأولى 2007
قانون التحكيم المصري
الكتب

واقع التحكيم التجاري الدولي وآفاق الاستثمار والتحكيم من خلال اجتهادات الملجلس الأعلى.
قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي تنظير وتطبيق مقارن أحمد عبد الكريم سلامة، الطبعة الأولى دار النهضة العربية .
دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008
موسوعة التحكيم التجاري الدولي، دار الشروق، ط1، 2002.
مقالات

مقال الرقابية القضائية قبل انطلاق عملية التحكيم.
مقال الرقابة القضائية على صدور الحكم التحكيمي واتفاقية نيويورك، منشور بمجلة العمل القضائي.
مقال مستجدات المشروع القانون المتعلق بالتحكيم والوساطة.
مقال التحكيم التجاري الدولي في النظام القانون المغربي، أحمد شكري السباعي.
مقال معايير التفرقة بين التحكيم التجاري الدولي والتحكيم التجاري الوطني، مقال للأستاذ بوبكري بودي
رسائل

التحكيم الدولي في المواد التجارية: رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، الدار البيضاء، 1982-1983.

[1] – فتحي والي: قانون التحكيم في النظرية والتطبيق، ط1، 2007، منشأة المعارف، الإسكندرية، ص 213.

[2] – نفس المرجع السابق، ص 214.

[3] – محمد تمكنت: مقال واقع التحكيم التجاري الدولي وآفاق الاستثمار.

[4] – عامر فتحي البطانية: دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008

[5] – المادة 327 من قانون 05-08.

[6] – عامر فتحي البطانية: دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008

[7] – نفس المرجع السابق.

[8] – عامر فتحي البطانية: دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008

[9] – عامر فتحي البطانية: دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008

[10] – نفس المرجع السابق.

[11] – فتحي والي: قانون التحكيم في النظرية والتطبيق، الطبعة الأولى 2007 منشأة المعارف الإسكندرية.

[12] – عامر فتحي البطانية: دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008

[13] – لحسن الكاسم: مقار الرقابية القضائية قبل انطلاق عملية التحكيم.

[14] – مقال الرقابة القضائية على صدور الحكم التحكيمي واتفاقية نيويورك، منشور بمجلة العمل القضائي ص 217.

[15] – من هذه التشريعات التشريع النمساوي والقانون النرويجي.

[16] – نفس المرجع السابق.

[17] – فتحي والي قانون التحكيم في النظرية والتطبيق، الطبعة الأولى 2007

[18] – قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي تنظير وتطبيق مقارن أحمد عبد الكريم سلامة، الطبعة الأولى دار النهضة العربية ص 285.

[19] – فتحي والي قانون التحكيم في المسطرة والتطبيق، طبعة أولى 2007، المعارف الإسكندرية.

[20] – نفس المرجع.

[21] – عامر فتحي البطانية: دور القاضي الوطني في التحكيم التجاري الدولي دراسة مقارنة، دار الثقافة، ط1، 2008

[22] – عبد المجيد غميجة: مقال مستجدات المشروع القانون المتعلق بالتحكيم والوساطة.