التعاقد من الباطن في العقود الإدارية (بحث قانوني)

المقدمة:

يعتبر العقد الإداري الذي تبرمه الإدارة مع أشخاص من القانون الخاص بقصد مساعدتها في إنشاء المرافق العامة، أو تسييرها، أو تأمين مستلزماتها من أهم الأنشطة الإدارية التي تمارسها. ونظراً لتطور الوظائف والمهام التي ينهض بها المتعاقد مع الإدارة وتعقدها نتيجة للتطور العلمي والتقني والاقتصادي مما فرض عليه التعاقد من الباطن لتنفيذ جزء، أو أجزاء من عقده المبرم مع الإدارة.

وعلى الرغم من أهمية التعاقد من الباطن في تنفيذ العقود الإدارية إلا أنه كثيراً ما تم النظر إليه باعتباره إخلالاً بقاعدة الاعتبار الشخصي التي تستند إليها الإدارة في اختيار المتعاقد معها. مما يدفع إلى التساؤل حول مشروعية التعاقد من الباطن في القانون السوري والمقارن، والآثار الناشئة عنه.

مشكلة الدراسة:

تتلخص مشكلة البحث الرئيسية في دراسة (الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن في العقد الإداري) ويتفرع عن هذه المشكلة الرئيسية الأسئلة الفرعية التالية:

ـ ما المقصود بالتعاقد من الباطن في العقود الإدارية، وما هي الخصائص التي يتميز بها؟

ـ ما هي الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن بموافقة الإدارة؟

ـ ما هي الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن دون موافقة الإدارة؟

أهمية الدراسة:

ـ تحديد مفهوم التعاقد من الباطن في العقود الإدارية، والخصائص التي يتميز بها.

ـ دراسة الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن في العقود الإدارية بموافقة الإدارة.

ـ دراسة الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن في العقود الإدارية بدون موفقة الإدارة.

منهج الدراسة:

تعتمد هذه الدراسة على المنهج التحليلي المقارن للنصوص القانونية على ضوء آراء الفقه، وأحكام القضاء..

حدود الدراسة:

تقتصر حدود الدراسة من الناحية الموضوعية على الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن في العقود الإدارية على ضوء ما تضمنه القانون السوري والمقارن( الفرنسي، والمصري).

خطة الدراسة:

تتكون هذه الدراسة من مقدمة، ومبحث تمهيدي، ومبحثين رئيسيين، وخاتمة. على النحو التالي:

المقدمة:

المبحث التمهيدي: مفهوم التعاقد من الباطن في العقود الإدارية.

ـ المبحث الأول: الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن في العقود الإدارية بموافقة الإدارة.

ـ المبحث الثاني: الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن في العقود الإدارية دون موافقة الإدارة.

ـ الخاتمة.

المبحث التمهيدي

مفهوم التعاقد من الباطن في العقود الإدارية

أدى تطور العقود الإدارية إلى انتشار ظاهرة التعاقد من الباطن بكثرة في تنفيذ هذه العقود وعلى الرغم من أن التعاقد من الباطن لم يكن موضع ترحيب دائما من الفقه والأنظمة القانونية المتعاقبة التي وجدت فيه تناقضاَ مع قاعدة الاعتبار الشخصي التي يتعين مراعاتها عند إبرام العقود الإدارية، إلا انه سرعان ما فرض وجوده وصار حقيقة واقعة يتعين التعامل معها وتقنينها بدلاً من الالتفاف عليها، أو التهرب من مواجهتها. مما دفع الفقه والقضاء والقانون السوري والمقارن إلى التصدي لهذه الظاهرة التعاقدية وتنظيمها في أطر قانونية مناسبة.

ولتسليط الضوء على المقصود بالتعاقد من الباطن في العقود الإدارية، فإننا نتناول هذا الموضوع من خلال المطلب الأول الذي ندرس فيه تعريف التعاقد من الباطن وخصائصه. أما في المطلب الثاني فنتناول التمييز بين التعاقد من الباطن، وغيره من العقود.

المطلب الأول

تعريف التعاقد من الباطن وخصائصه

يتميز التعاقد من الباطن بالعديد من السمات والخصائص التي تجعل منه نظاماً قانونياً متكاملاً لتنفيذ العقود الإدارية، مما يفرض الإحاطة بماهيته من خلال تعريفه، وتبيان الخصائص التي يتميز بها.

واستناداَ لما تقدم فإن دراستنا لهذا الموضوع ستكون من خلال الفرع الأول الذي نبحث فيه تعريف التعاقد من الباطن. أما في الفرع الثاني فنتناول خصائص التعاقد من الباطن.

الفرع الأول

تعريف التعاقد من الباطن

وفقاً لرأي بعض الفقهاء الفرنسيين فإن التعاقد من الباطن هو تصرف قانوني يقوم من خلاله المتعاقد بالتعاون مع شخص آخر في تنفيذ التزامه المتعلق بالتوريد أو النقل أو الأشغال العامة أو التصنيع([1]). في حين ذهب البعض الآخر إلى تعريفه بأنه ” عقد يتراكب مع عقد آخر من نفس الطبيعة القانونية، مما يسمح بوجود علاقات بين العقدين تجعل من العقد الثاني، تابع للأول ويعمل على تنفيذه”([2]). أو هو ” عملية تتطلب على الأقل وجود ثلاثة أشخاص وعقدين اثنين، عقد أصلي قائم بين المتعاقد الأصلي الأول والمتعاقد الأصلي الثاني، وعقد ثاني تابع يكون بين المتعاقد الأصلي الثاني، ومتعاقد آخر يسمى متعاقد فرعي، والذي بموجبه يتم إحلال هذا الأخير إحلالا غير كامل من الطرف المشترك في تنفيذ العقد الأصلي أو في المنفعة”([3]). أما القانون الفرنسي فقد عرف التعاقد من الباطن بأنه ” عملية يتعاقد بمقتضاها مقاول وتحت مسؤوليته من الباطن مع شخص آخر يوصف بالمتعاقد من الباطن لتنفيذ كل أو جزء من عقد المقاولة، أو جزء من العقد العام المبرم مع رب العمل”([4]). وعلى الرغم من أن المشرع الفرنسي في هذا التعريف اعتبر التعاقد من الباطن يمكن أن ينصب على تنفيذ جزء من العقد، أو على تنفيذ كل العقد إلا أن المشرع عاد وقصر التعاقد من الباطن على التنفيذ الجزئي للعقد وفقاَ للمادة 12 من قانون المشتريات العامة رقم 975ـ 2006 التي نصت على أنه ” يستطيع الطرف الأصيل في عقد الأشغال العامة، أو عقد الخدمات العامة، أو العقد الصناعي أن يتعاقد من الباطن بغية تنفيذ بعض، أو جزء من عقده شريطة أن يكون قد حصل من السلطة المتعاقدة معه على القبول لكل واحد من المتعاقدين من الباطن، وبشروط السداد المباشر لهم”.

أما في مصر من الرجوع إلى قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية نلاحظ خلوه من الإشارة إلى التعاقد من الباطن مما أوجد حالة من الخلاف بين الفقهاء حول تعريف التعاقد من الباطن ومشروعية هذا التعاقد إذ انقسم الفقه إلى ثلاثة اتجاهات:

الاتجاه الأول: أجاز التعاقد من الباطن استناداّ إلى القاعدة العامة التي تقضي بأن الأصل في الأشياء الإباحة، وإلى مبدأ الحرية العقدية، ما لم يرد نص في العقد الأصلي يحظر التعاقد من الباطن([5])، وقد اشترط أنصار هذا الاتجاه لصحة التعاقد من الباطن أن يكون محل العقد قابلاً للتجزئة([6])، ودعموا وجهة نظرهم في أن التعاقد من الباطن ليس فيه إهدار لفكرة الاعتبار الشخصي لأن الالتزام بالتنفيذ الشخصي الذي يقتضيه هذا المبدأ لا يقصد به التنفيذ المادي للعقد من جانب المقاول المتعاقد الأصلي شخصياً بقدر ما يعني مسؤوليته الشخصية عن هذا التنفيذ بما يحقق صالح المرفق والصالح العام([7]).

الاتجاه الثاني: يرى أنصار هذا الاتجاه أن الفراغ التشريعي الناتج عن عدم تقنين التعاقد من الباطن في قانون المناقصات والمزايدات المصري النافذ لا يجيز للإدارة أن توافق للمورد الأصلي إبرام تعاقد من الباطن مع الغير([8]).

الاتجاه الثالث: يجيز أنصار هذا الاتجاه التعاقد من الباطن شريطة حصول المتعاقد على الموافقة المسبقة من الإدارة سواء كانت الموافقة صريحة أم ضمنية وذلك على النحو الذي تتطلبه دفاتر الشروط([9]).

وفيما يتعلق بسورية فقد أجازت المادة 30 من دفتر الشروط العامة رقم 450 تاريخ 9/12/2004 للمتعهد أن يتنازل عن العقد المبرم بينه وبين الإدارة كلياَ أو جزئياً شريطة الحصول على موافقة خطية من الجهة العامة.

ويستنتج مما تقدم أن التعاقد من الباطن عبارة عن عقد يبرمه المتعاقد مع الإدارة مع متعاقد آخر لتنفيذ جزء من الالتزامات المترتبة عليه بموجب العقد الموقع بينه وبين الإدارة، وقد أجاز المشرعان الفرنسي والسوري التعاقد من الباطن بصورة صريحة غير أنهما اشترطا لصحته أن يكون بموافقة الإدارة، في حين أن المشرع المصري سكت عن التعاقد من الباطن، رغم تأصيله الفقهي وتطبيقه القضائي.

الفرع الثاني

خصائص التعاقد من الباطن

يتميز التعاقد من الباطن بالعديد من الخصائص المستمدة من طبيعته القانونية، والوظيفة التي يؤديها في تنفيذ العقود الإدارية، ويعتبر من هذه الخصائص اعتباره من العقود الرضائية، القائمة على المعاوضة، والملزمة للجانبين، واستناده إلى عقد سابق له.

أولاً ـ يعتبر التعاقد من الباطن من العقود الرضائية التي تقوم على قاعدة العقد شريعة المتعاقدين([10]). والتي تندرج في نطاق عقود المعاوضة لأن كل طرف في العقد يحصل على مقابل لما يؤديه فالمتعاقد من الباطن يؤدي عمله نظير المقابل المادي الذي يدفعه المتعاقد الأصلي([11]). و عقد المعاوضة هو عكس عقد التبرع ويقصد بالأخير العقد الذي لا يحصل فيه أحد المتعاقدين على مقابل لما يقدمه، ولا يقدم المتعاقد الآخر مقابلا لما يحصل عليه([12]).

ثانياً ـ يتميز التعاقد من الباطن بأنه من العقود الملزمة للجانبين لأنه ينشئ التزامات متبادلة بين طرفيه ويكون محل التزام أحد الطرفين سبباً لالتزام الطرف الآخر ومجل التزام الأخير سبباً لالتزام الطرف الأول([13])، ويترتب على هذه الخاصية نتائج هامة تتعلق بالفسخ، والدفع بعدم التنفبذ، وتبعة الهلاك([14]).

ثالثاَ ـ يستند التعاقد من الباطن إلى عقد أصلي سابق له، لذلك فهو يعتبر عقد تبعي، وإذا زال العقد الأصلي زال العقد التبعي([15])، ويعرف د السنهوري العقد الأصلي بأنه ” ما كان مستقلاً في وجوده غير تابع لعقد آخر، أما العقد التبعي فهو ما كان تابعاَ لعقد أصلي وجد قبله، وأن العقد الأصلي له وجود مستقل. أما العقد التبعي فيتبع في وجوده وصحته العقد الأصلي الذي يستند إليه فيكون صحيحاً أو باطلاً ويبقى أو ينقض تبعاَ للعقد الأصلي([16]).

نستنتج من مجمل ما تقدم أن التعاقد من الباطن يقوم على مبدأ الرضائية، ويعتبر من عقود المعاوضة الملزمة لطرفيه، ويستند إلى عقد أصلي في وجوده أو زواله.

المطلب الثاني

التمييز بين التعاقد من الباطن وغيره من العقود

كثيراً ما يختلط التعاقد من الباطن، بغيره من العقود المماثلة أو المشابهة له كالتنازل عن العقد، واتفاقيات تسهيل تنفيذ التعاقد، مما يثير التساؤل حول الطبيعة القانونية لهذه العقود.

لما تقدم نتناول هذا الموضوع من خلال الفرع الأول الذي نبحث فيه الفرق بين التعاقد من الباطن، والتنازل عن العقد. أما في الفرع الثاني فندرس الفرق بين التعاقد من الباطن، واتفاقيات تسهيل تنفيذ الالتزامات التعاقدية.

الفرع الأول

الفرق بين التعاقد من الباطن

والتنازل عن العقد

يعرف التنازل عن العقد في أنه تصرف قانوني يكون من شأنه إحلال الغير محل المتعاقد في أداء التزاماته واكتساب حقوقه الناشئة عن العقد المبرم بينه وبين جهة الإدارة([17])، أما التعاقد من الباطن فيقوم على التنفيذ الجزئي للعقد من قبل المتعاقد من الباطن تحت مسؤوليته وإشراف المتعاقد الأصلي والذي يظل مسؤولاً أمام الإدارة عن تنفيذ العقد حتى بالنسبة للجزء المنفذ بواسطة المتعاقد من الباطن([18])، وبذلك فإن التعاقد من الباطن لا يهدم فكرة الاعتبار الشخصي في تنفيذ العقد الإداري([19]).

ويمكننا إيجاز نقاط الاختلاف بين التعاقد من الباطن التنازل عن العقد بالنواحي التالية([20]):

أولاَـ الاختلاف من حيث الطبيعة القانونية لكل منهما: فالتعاقد من الباطن يعتبر عقد جديد يضاف إلى العقد الأصلي ويتميز بطبيعة خاصة. أما التنازل فلا ينشأ عنه عقد جديد إذ أن طبيعة التنازل قبل التنازل لا تختلف عنها بعد التنازل.

ثانياً ـ الاختلاف من حيث الحقوق والالتزامات: ففي التعاقد من الباطن الحقوق يحددها أطراف العقد شريطة ألا تتجاوز حدود العقد الأصلي. أما في التنازل فتكون الحقوق والالتزامات محددة في العقد المتنازل عنه.

ثالثاً ـ الاختلاف من حيث العلاقة القانونية بين أطراف التعاقد: في حالة التعاقد من الباطن لا تنقطع العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن، ولا يحدث تغيير في الروابط العقدية بين أطراف العقد الأصلي، أما في حالة التنازل فتنقطع العلاقة القانونية بين المتنازل والمتنازل له.

الفرع الثاني

الفرق بين التعاقد من الباطن

واتفاقيات تسهيل تنفيذ الالتزامات التعاقدية

يتميز التعاقد من الباطن عن الاتفاقيات التي يبرمها المتعاقد من الباطن مع الآخرين لتسهيل تنفيذ تعاقده من النواحي التالية:

أولاً ـ في التعاقد من الباطن يتولى المتعاقد من الباطن تنفيذ جزء من العقد الذي أناطت الإدارة تنفيذه بالمتعاقد الأصلي ويقوم بالتنفيذ وفقا لمواصفات وشروط الجهة الإدارية بحيث يكون مسؤولا مسؤولية كاملة أمام المتعاقد الأصلي، أما الاتفاقيات التي يبرمها المتعاقد الأصلي مع الغير للحصول على المواد الأولية، أو الموارد المالية، او المعونة الفنية، أو شراء أصناف معينة بقصد توريدها لا تؤدي إلى إشراك الغير في تنفيذ جزء محدد من العقد إنما يقتصر دورها على تزويد المتعاقد بالعناصر اللازمة لتنفيذ العقد([21]).

ثانياًـ الأصل أن التعاقد من الباطن ممنوع ما لم توافق عليه الجهة الإدارية المتعاقدة، أما اتفاقيات تسهيل التنفيذ جائزة ومسموح بها قانوناَ من منطلق حرية التعاقد في اختيار طريقة الوفاء بالالتزامات إلا إذا نص العقد صراحة على حظرها أو ضرورة موافقة الإدارة عليها مقدما([22])، وتطبيقاً لما تقدم ذهبت محكمة القضاء الإداري المصرية إلى القول ” …. أنه ما لم توافق جهة الإدارة على التعاقد من الباطن فليس للمتعاقد أن يتعهد بتنفيذ الأعمال المطلوبة منه أو الالتزامات التي ارتبط بها إلى شخص آخر… والتحريم هنا لا ينصرف إلى حالة حصول المتعاقد على الأشياء والمواد الأولية لتنفيذ عقده مع الغير، أو اتفاقه مع بعض رجال المال في شأن تمويل العملية إذ أن مثل هذه الاتفاقات جائزة إلا إذا نص العقد صراحة على تحريمها…”([23]).

يستنتج مما تقدم أن التعاقد من الباطن يختلف عن التنازل عن العقد من حيث الطبيعة القانونية، والحقوق والالتزامات، والعلاقة القانونية بين أطراف كل من العقدين. كما يختلف التعاقد من الباطن عن الاتفاقيات التي يبرمها المتعاقد من الباطن مع الآخرين لتسهيل تنفيذ التزاماته التعاقدية في أن هذه الاتفاقيات لا تؤدي إلى إشراك الغير في تنفيذ جزء محدد من العقد إنما يقتصر دورها على تزويد المتعاقد بالعناصر اللازمة لتنفيذ العقد، وإبرامها من قبل المتعاقد من الباطن لا يحتاج إلى موافقة الإدارة إلا إذا تم الاتفاق على ذلك في العقد الأصلي.

المبحث الأول

الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن

في العقود الإدارية بموافقة الإدارة.

يلتزم المتعاقد الأصلي عند رغبته بالتعاقد من الباطن مع متعاقد آخر في تنفيذ العقد بطلب موافقة الإدارة المسبقة على هذا التعاقد مراعاة لمبدأ الاعتبار الشخصي في تنفيذ العقود الإدارية، وقد تكون هذه الموافقة متضمنة في العقد الأصلي فنكون أمام موافقة مسبقة جرى تنظيمها عقديا([24])، وينتج عن التعاقد من الباطن بموافقة الإدارة العديد من الآثار القانونية على العلاقة بين أطراف العقد الأصلي والتعاقد من الباطن.

واستناداَ لما تقدم فإن تناولنا لهذا الموضوع سيكون من خلال المطلب الأول الذي نسلط الضوء فيه على العلاقة بين الإدارة والمتعاقد الأصلي. أما في المطلب الثاني فندرس العلاقة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن. ثم نبحث في المطلب الثالث العلاقة بين المتعاقد الأصلي، والمتعاقد من الباطن.

المطلب الأول

علاقة الإدارة بالمتعاقد الأصلي

تختلف الآثار القانونية الناشئة عن التعاقد من الباطن بموافقة الإدارة على العلاقة بين الإدارة والمتعاقد الأصلي بين الدول موضوع المقارنة ففي فرنسة نصت المادة 113 من قانون المشتريات العامة رقم 975ـ2006 على أنه في حالة التعاقد من الباطن يظل المتعاقد الأصلي مسؤولاً بصفة شخصية عن تنفيذ جميع الالتزامات الناشئة عن العقد. ووفقاَ لرأي الفقه فإنه لا يحق للمتعاقد الأصلي دفع المسؤولية بحجة أن المتعاقد من الباطن هو الذي تسبب بالضرر، حيث تبقى المسؤولية الكاملة على المتعاقد الأصلي عن تنفيذ العقد حتى في الجزء الذي تعاقد عليه من الباطن، وتتواجد مسؤولية المتعاقد الأصلي في حالة التعاقد من الباطن حتى ولو لم ينص عليها في العقد ما لم يكن هناك شرط عقدي مخالف، فالمتعاقد من الباطن يعد بمثابة شخص ثالث بالنسبة للإدارة([25]).

أما في مصر فإن موافقة الإدارة لا يترتب عليها أن يصبح المتعاقد من الباطن متعاقداً مع الإدارة وإنما هذه الموافقة تجعل التعاقد مشروعا ويبقى المتعاقد الأصلي هو المسؤول أمام الإدارة عن تنفيذ العقد حسب ما اتفق عليه، وما تنص عليه القوانين واللوائح المعمول بها([26])، ويبقى المقاول الأصلي مسؤولاً مسؤولية شخصية عن كل الالتزامات الناشئة عن العقد تجاه الإدارة([27])، وقد اعتبرت محكمة القضاء الإداري المصرية أن المسؤولية الشخصية للمتعاقد الأصلي في حالة التعاقد من الباطن المرخص به عن تنفيذ العقد بأكمله تستمر حتى بالنسبة للجزء الذي تم تنفيذه عن طريق المتعاقد من الباطن([28])، ويظل العقد الأصلي باقياً دون أي تغيير أو تبديل بوجود العقد من الباطن([29]). وتمتد مسؤولية المتعاقد الأصلي إلى حالات الخطأ في التنفيذ، أو عدم القيام به، أو التأخير فيه والذي يكون مصدره المتعاقد من الباطن، وفي هذه الحالات تفرض الجزاءات على المتعاقد الأصلي وليس على المتعاقد من الباطن لانتفاء أية رابطة تعاقدية بين الإدارة والمتعاقد من الباطن، أما في الحالات التي يكون فيها المتعاقد من الباطن مفروضاً على المتعاقد الأصلي بنص في العقد أو القانون أو اللوائح فإن المتعاقد الأصلي يمكنه أن يدرأ مسؤوليته عن التأخير في التنفيذ أو عن الأضرار التي تصيب الغير، إن كانت ترجع لفعل المتعاقد من الباطن أو بسببه([30]).

وفيما يتعلق بسورية ووفقاً للمادة 30 من دفتر الشروط العامة فإن حصول المتعهد على موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن لا يعفيه التزاماته ومسؤولياته الفنية، والإدارية، والحقوقية، والجزائية المفروضة عليه تجاه الجهة العامة بموجب أحكام العقد.

وتطبيقاَ لما تقدم ذهبت المحكمة الإدارية العليا السورية إلى القول بأنه لا يحق للمتعهد الثانوي أن يطالب الإدارة مباشرة بالحقوق المتولدة عن العقد المبرم بينها وبين المتعهد الأصلي إنما يتولى ذلك المتعهد الأصلي المسؤول عن تنفيذ العقد وصاحب الصفة في مباشرة الادعاء بالحقوق التي يطالب بها كنتيجة للعقد بوصفه الطرف الوحيد في الرابطة العقدية الإدارية([31]).

نستنتج مما تقدم أن موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن لا تعفي المتعاقد الأصلي من مسؤولياته الفنية، والإدارية، والجزائية، والحقوقية عن تنفيذ الالتزام، حيث يبقى مسؤولاً، وتكون مسؤوليته شخصية.

المطلب الثاني

علاقة الإدارة بالمتعاقد من الباطن

تختلف الآثار القانونية الناشئة عن التعاقد من الباطن على علاقة الإدارة بالمتعاقد من الباطن في الدول موضوع المقارنة ففي فرنسة يرى الفقه الفرنسي أن موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن هي فقط لإضفاء صفة الشرعية القانونية على هذا التعاقد، ويبقى المتعاقد من الباطن من الغير بالنسبة لهذا العقد([32]). حيث لا تنشأ أية علاقة قانونية مباشرة بين الطرفين الإدارة و المتعاقد من الباطن، ويتم دفع الثمن للمتعاقد الأصلي حتى بالنسبة لجزء الأعمال المنفذة من المتعاقد من الباطن([33]). وعلى الرغم من عدم وجود علاقة إلا أن القوانين الفرنسية الحديثة سمحت بوجود تسوية مباشرة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن مما يؤدي إلى قيام علاقة قانونية جديدة ومباشرة بينهما إلا أن هذه العلاقة تقتصر على تسوية الثمن فقط([34])، إذ أقر مجلس الدولة الفرنسي مبدأ دفع الثمن مباشرة إلى المتعاقد من الباطن الذي نفذ جزءاً من العقد الذي تعاقد عليه مع المتعاقد الأصلي([35])، وذلك كي تتم حماية المتعاقد من الباطن من إفلاس المتعاقد الأصلي([36]).

أما في مصر فقد اعتبر الفقه أن موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن لا يجعل من المتعاقد من الباطن طرفاً في العقد الأصلي، وغاية الأمر أن هذا التعاقد يصبح مشروعاً ومن ثم فإن الإدارة لا تستطيع أن تتنكر له وإلا ارتكبت خطأ تعاقدياً، يوجب مسؤوليتها بالتعوبض أمام المتعاقد الأصلي([37])، فالتعاقد من الباطن المرخص به لا يؤدي إلى حلول المتعاقد من الباطن محل المتعاقد الأصلي ولا تنشأ عنه أي علاقة عقدية جديدة بين المتعاقد من الباطن والجهة الإدارية المتعاقدة([38])، حيث لا يملك المتعاقد من الباطن مطالبة الإدارة بتنفيذ التزاماتها وإنما يطالب بها المتعاقد الأصلي([39])، كما أنه لا يجوز للإدارة أن تطالب المتعاقد من الباطن بتنفيذ التزاماته المحددة في العقد من الباطن وكذلك لا يحق للمتعاقد من الباطن أن يطالب الإدارة بتنفيذ التزاماتها الواردة في العقد الأصلي لانتفاء العلاقة المباشرة بين الطرفين ([40]). غير أن المتعاقد من الباطن يستطيع مطالبة الإدارة بحقوقه الناشئة عن تنفيذ العقد عن طريق الدعوى غير المباشرة وذلك وفق حوالة الحق المقررة في القانون المدني، أو عن طريق الدعوى البوليصية([41]). كذلك يحق للإدارة أن ترفع دعوى غير مباشرة على المتعاقد من الباطن باسم المتعاقد الأصلي لمطالبته بإنجاز العمل ولا تستطيع الإدارة مطالبة المتعاقد بالضمان لكنها تستطيع أن تستعمل حق مدينها المتعاقد الأصلي في الضمان بمواجهة مدين مدينها المتعاقد من الباطن([42])، و تملك الإدارة سلطة الرقابة الإدارية، والمالية، والفنية على المتعاقد من الباطن وتمارس هذه السلطة حتى ولو لم ينص عليها في العقد ذلك أن سلطة الرقابة مستمدة من احتياجات المرفق العام وضرورة سيره بانتظام ويقع باطلاً كل شرط يرد في العقد يكون من شأنه إلغاء سلطة الإدارة في الرقابة أو الانتقاص منها([43])، وإن مسؤولية المتعاقد من الباطن بمواجهة الإدارة مسؤولية نقصيرية لانتفاء الرابطة العقدية المباشرة بينهما وذلك في الحالات التي يرتكب فيها المتعاقد من الباطن خطأ جسيماً في التنفيذ ينم عن جهل واضح بالأصول الفنية الواجب مراعاتها([44]).

وفيما يتعلق بسورية فقد نصت المادة 30 من دفتر الشروط العامة السوري على أن حصول المتعهد على موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن لا يعني بأي حال من الأحوال إلزام الجهة العامة بأن تدخل في أي علاقة من أي نوع كانت مع المتعهدين الثانويين. وتطبيقاَ لما تقدم ذهبت المحكمة الإدارية العليا السورية إلى القول ليس للمتعهد الثانوي أن يطالب الإدارة مباشرة بالحقوق المتولدة عن العقد المبرم بينها وبين المتعهد الأصلي وإنما يتولى ذلك المتعهد الأصلي المسؤول عن تنفيذ العقد وصاحب الصفة في مباشرة الادعاء بالحقوق التي يطالب بها كنتيجة للعقد بوصفه الطرف الوحيد في الرابطة العقدية([45]).

نستنتج مما تقدم أن موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن لا تنشئ أية حقوق أو روابط قانونية مباشرة بينها وبين المتعاقد من الباطن، أو بالعكس، في القانون السوري والمقارن باستثناء ما ذهب إليه القضاء الفرنسي من إجازة للإدارة دفع تمن الأعمال التي نفذها المتعاقد من الباطن إليه مباشرة.

المطلب الثالث

علاقة المتعاقد الأصلي بالمتعاقد من الباطن

تعتبر العلاقة التي تنشأ بين المتعاقد من الأصلي، والمتعاقد من الباطن، علاقة بين أشخاص من القانون الخاص وبالتالي تخضع علاقتهما لأحكام هذا القانون، وليس للقانون العام([46])، سواء في طريقة إبرام العقد، أو في ترتيب الاّثار الناجمة عنه([47])، كما يختص القضاء الإداري وليس العادي بالنظر في المنازعات الناشئة عنه ([48]). ويلتزم المتعاقد من الباطن بتسليم عمله للمتعاقد الأصلي وليس للإدارة في الموعد المتفق عليه في عقد المقاولة من الباطن([49])، كما يلتزم المقاول من الباطن للمتعاقد الأصلي بضمان المواد المستخدمة في العمل وبضمان سلامة التنفيذ([50]).

والسؤال الذي يطرح نفسه هنا ما مدى تأثر الاتفاق المبرم بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن بدفتر الشروط العامة الناظم لعلاقة الإدارة مع المتعاقد الأصلي؟

حقيقة أن المتعاقد من الباطن عند تنفيذه لالتزاماته يخضع لنفس القواعد التي تحكم المتعاقد الأصلي سواء من حيث طريقة التنفيذ، أو مدته، أو الجزاءات التي يمكن إيقاعها في حالة التنفيذ المعيب، أو التأخير فيه كما يمكن تطبيق المبادئ الواردة في دفاتر الشروط العامة وذلك بالقدر الذي لا يتنافى مع الشرط التفصيلية الواردة في اتفاق التعاقد من الباطن ([51])، ويجوز للطرفين الاتفاق على إحالة ما لم يرد به نص في عقد المقاولة من الباطن إلى دفتر الشروط العامة، وقد أجاز الفقه الفرنسي ذلك بالنسبة للشق المتعلق بالتسوية المالية بشرط أن يتم النص صراحة على ذلك في عقد المقاولة وفي حالة عدم وجود النص يمكن تنظيم العلاقة وتسوية المستحقات المالية حسب قواعد القانون المدني([52]).

ونخلص مما تقدم إلى أن العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن تحكمها روابط القانون الخاص، وتخضع للقضاء العادي وليس القضاء الإداري، ويلتزم المتعاقد من الباطن أمام المتعاقد الأصلي بنفس التزامات الأخير أمام الإدارة لجهة التنفيذ، كما يجوز لهما إحالة ما لم برد فيه نص في العقد من الباطن إلى دفتر الشروط العامة.

المبحث الثاني

الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن

في العقود الإدارية دون موافقة الإدارة

ينتج عن التعاقد من الباطن دون موافقة الإدارة العديد من الآثار القانونية على أطراف العقدين الأصلي والتابع، أي عقد الإدارة مع المتعاقد معها، والعقد من الباطن بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد الثانوي.

وللإحاطة بهذه العلاقات فإن تناولنا لهذا الموضوع سيكون من خلال المطلب الأول الذي ندرس فيه العلاقة بين العلاقة بين الإدارة والمتعاقد الأصلي، أما في المطلب الثاني فنسلط الضوء على العلاقة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن، وأما في المطلب الثالث فنتعرض للعلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن.

المطلب الأول

العلاقة بين الإدارة والمتعاقد الأصلي

اعتبر الفقه الفرنسي أن إبرام المتعاقد الأصلي اتفاق من الباطن دون موافقة الإدارة يشكل خطأَ تعاقدياً كبيراَ([53])، ويعد من الأخطاء الجسيمة التي تتيح للسلطة مانحة الالتزام توقيع جزاء الإسقاط([54])، وعلاوة على حق الإدارة في توقيع هذا الجزاء فإن لها الحق في مطالبة المتعاقد بالتعويض عن أي ضرر يلحق بها جراء هذه المخالفة الجسيمة التي ارتكبها([55])، وكذلك الحال في مصر فإن التعاقد من الباطن يعتبر خطأً عقديا وإخلالا بالالتزامات مما يبرر توقيع أقصى الجزاءات وأهمها فسخ العقد([56])، وإنهاؤه وذلك سواء نص على هذا الجزاء في العقد، أو لم ينص كون حق الإدارة في الفسخ في هذه الحالة ينتج عن طبيعة العقد الإداري ذاته ولاستبعاده يجب أن ينص على ذلك صراحة في العقد([57]).

وقد اعتبرت محكمة القضاء الإداري المصرية ” أن العقود الإدارية تحكمها قواعد عامة تطبق عليها جميعاً، ولو لم ينص عليها في العقد ومن هذه القواعد أن التزامات المتعاقد مع الإدارة التزامات شخصية أي المتعاقد يجب أن ينفذها شخصياً فلا يجوز له أن يحل غيره فيها أو أن يتعاقد بشأنها من الباطن إلا بموافقة الإدارة فإذا حصل التنازل عن العقد الإداري بدون موافقة الإدارة فإن التنازل يعتبر باطلاً بطلانا يتعلق بالنظام العام ويكون خطأ من جانب المتعاقد يترتب عليه توقيع الجزاءات المنصوص عليها في العقد أو إلغاءه اعتباراً بأن الخطأ المذكور خطأ جسيم وكذلك الحال في شأن التعاقد من الباطن فليس للمتعاقد أن يعهد بتنفيذ الأعمال المطلوبة أو الالتزامات التي ارتبط بها إلى شخص آخر”([58]).” وفيما يتعلق بسورية فقد اعتبرت المحكمة الإدارية العليا السورية ” أن التزامات المتعاقد مع الإدارة التزامات شخصية، أي أن المتعاقد يجب أن ينفذها شخصياً وبنفسه وبذلك يمتنع على المتعاقد مع الإدارة أن يحل غيره محله في تنفيذ جميع التزاماته العقدية بغير موافقة الإدارة المسبقة”([59])، غير أنه يلاحظ خلو قانون العقود الموحد السوري النافذ ودفتر الشروط العامة من الإشارة إلى الجزاء المترتب على التعاقد من الباطن دون موافقة الإدارة وأثر ذلك على المتعاقد الأصلي والعقد المبرم بين الإدارة والمتعاقد معها.

نخلص مما تقدم أن إبرام المتعاقد الأصلي لعقد من الباطن مع متعاقد آخر دون موافقة الإدارة يعتبر من المخالفات الجسيمة التي تجيز للإدارة فسخ العقد ومطالبة المتعاقد بالتعويض عن الضرر الذي لحقها.

المطلب الثاني

العلاقة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن

استقر الاجتهاد القضائي الفرنسي على عدم وجود علاقة مباشرة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن([60])، فالإدارة لا تملك مطالبة المتعاقد من الباطن بالالتزام بإنجاز العمل، أو تسليمه، أو الالتزام بالضمان لأن المتعاقد من الباطن ليس طرفاً في العقد الأصلي، ولكونها هي ليست طرفاً في عقد المقاولة من الباطن([61])، وبناء عليه فإن التعاقد من الباطن إذا تم دون موافقة الإدارة لا يحتج به بمواجهتها ولا ينشئ عنه أي علاقة مباشرة بين المقاول من الباطن والإدارة ويبقى المقاول الأصلي مسؤولاً مسؤولية شخصية وكاملة أمام الإدارة عن تنفيذ العقد([62])، حيث ذهبت المحكمة الإدارية العليا المصرية في حكم لها بتاريخ 28 ديسمبر إلى القول .”.. أن المتعاقد الأصلي مسؤول شخصيا عن تنفيذ التزاماته وليس من حقه أن يحل غيره فيها أو أن يتعاقد بشأنها مع الغير من الباطن إلا بموافقة الإدارة كما هو الحاصل في هذه المنازعة وبذلك لا توجد أية علاقة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن ويبقى المتعاقد الأصلي مسؤولا عن هذا الخطأ المنسوب للمتعاقد من الباطن”([63]). وعلى الرغم من عدم وجود علاقة قانونية بين الإدارة والمتعاقد من الباطن غير أنه يحق للمتعاقد من الباطن مطالبة الإدارة وفق القواعد العامة للقانون المدني خاصة تلك التي تنظم الإثراء بلا سبب وقواعد المطالبة من قبل الدائن بحقوق مدينه لدى الغير بموجب حوالة الحق([64]).

نخلص مما تقدم إلى القول بعدم وجود أية علاقة قانونية بين الإدارة والمتعاقد من الباطن إذا ما حصل التعاقد دون حصول المتعاقد الأصلي على موافقة الإدارة، غير أن هذا لا يمنع المتعاقد من الباطن من الرجوع على الإدارة للمطالبة بحقوقه وفقاَ لنظريتي الإثراء بلا سبب، وحوالة الحق.

المطلب الثالث

العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن

إن الآثار المترتبة على العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن في ظل التعاقد من الباطن دون موافقة الإدارة لا تختلف عن الآثار الناشئة عن التعاقد من الباطن المرخص من قبل الإدارة، وبناء عليه فإن العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن في هذه الحالة تكون علاقة تعاقدية تخضع للقانون الخاص كأي علاقة عقدية ينظمها هذا القانون([65])، وينعقد الاختصاص للقضاء العادي في الفصل بالمنازعات الناشئة بينهما([66])، وإن مسؤولية المتعاقد من الباطن بمواجهة المتعاقد الأصلي تخضع للقواعد العامة التي تحكم المسؤولية العقدية في القانون المدني سواء في ذلك المسؤولية عن التنفيذ أو الأضرار أو العيوب الخفية([67]).

نستنتج مما تقدم أن العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن في ظل عدم موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن تخضع لقواعد القانون الخاص ويختص بالفصل في منازعاتها القضاء العادي دون القضاء الإداري.

الخاتمة

أولاً ـ النتائج:

1ـ التعاقد من الباطن عبارة عن عقد يبرمه المتعاقد مع الإدارة، مع متعاقد آخر لتنفيذ جزء من الالتزامات المترتبة عليه بموجب عقده الأصلي مع الإدارة، و يقوم التعاقد من الباطن على مبدأ الرضائية ويعتبر من عقود المعاوضة الملزمة للطرفين، ويستند إلى عقد أصلي في وجوده أو زواله. ويختلف التعاقد من الباطن عن التنازل عن العقد، كما يختلف عن اتفاقيات تسهيل تنفيذ الالتزامات التعاقدية التي يبرمها المتعاقد الأصلي مع الآخرين.

2ـ يبقى المتعاقد الأصلي في حالة موافقة الإدارة على التعاقد من الباطن مسؤولاً أمام الإدارة عن تنفيذ الالتزام من النواحي الفنية، والإدارية، والجزائية، والحقوقية وتكون مسؤوليته شخصية. ولا تنشئ أية حقوق أو روابط قانونية مباشرة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن باستثناء ما ذهب إليه القضاء الفرنسي من إجازته للإدارة دفع تمن الأعمال التي نفذها المتعاقد من الباطن، إليه مباشرة. وتخضع العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن لروابط القانون الخاص، ويختص النظر في المنازعات الناشئة عنها القضاء العادي وليس القضاء الإداري.

3ـ إن إبرام المتعاقد الأصلي لعقد من الباطن مع متعاقد آخر دون موافقة الإدارة يعتبر من المخالفات الجسيمة التي تجيز للإدارة فسخ العقد ومطالبة المتعاقد بالتعويض عن الضرر الذي لحقها. ولا تنشأ عنه أية حقوق أو روابط قانونية مباشرة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن غير أن هذا لا يمنع المتعاقد من الباطن من الرجوع على الإدارة للمطالبة بحقوقه وفقاَ لنظريتي الإثراء بلا سبب، وحوالة الحق، وتخضع العلاقة بين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن لقواعد القانون الخاص، ويختص بالفصل في منازعاتها القضاء العادي، دون القضاء الإداري.

ثانياَ ـ التوصيات:

1ـ توصي الدراسة بأن يسمح قانون العقود الموحد السوري، ودفتر الشروط العامة للإدارة في حالة التعاقد من الباطن بموافقتها بدفع الثمن مباشرة إلى المتعاقد من الباطن الذي نفذ جزءاَ من العقد وذلك كي تتم حماية المتعاقد من الباطن من إفلاس المتعاقد الأصلي. أسوة بما هو عليه الحال في فرنسة.

2ـ توصي الدراسة بتضمين قانون العقود الموحد السوري النافذ، ودفتر الشروط العامة الجزاء المترتب على المتعاقد الأصلي عند التعاقد من الباطن دون موافقة الإدارة.

المراجع

أولاً ـ باللغة العربية:

1 ـ الكتب والمؤلفات القانونية:

إبراهيم محمد علي، أثار العقود الإدارية وفقاً للقانون رقم 89 لسنة 1998، بشأن المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية، دار النهضة العربية، القاهرة، ط2، 2003.
بلحاج العربي، النظرية العامة للالتزام ، في القانون المدني الجزائري، الجزء الأول التصرف القانوني، العقد والإرادة المنفردة، ط5، ديوان المطبوعات الجامعية، 2007.
جابر جاد نصار، الوجيز في العقود الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000.
سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية، دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، ط4، 1984.
صبحي سلوم، موسوعة العقود، الجزء الأول، الطبعة الأولى، دون ناشر، 2005.
عادل عبد الرحمن خليل، العقود الإدارية للإدارة وفقاَ لقانون 89 لسنة 1989، مطبعة الإيمان، 2010.
عاطف سعدي محمد، عقد التوريد بين النظرية والتطبيق، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2005.
عبد الرزاق السنهوري، شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزامات، نظرية العقد، دار إحياء التراث العربي، دون تاريخ، بيروت.
عبد العليم عبد المجيد مشرف، فكرة الاعتبار الشخصي في مجال العقود الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003.
عدنان إبراهيم السرحان، شرح القانون المدني، العقود المسماة، المقاولة، والوكالة والكفالة، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان. 2001.
علي سليمان، النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري، ط8، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2008.
قدري عبد الفتاح الشهاوي، أحكام عقد المقاولة، (مناطها، ضوابطها، أطرها في التشريع المصري، العربي، الأجنبي) دراسة مقارنة، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2006.
كنعان محمد محمود المفرجي، الاعتبار الشخصي في العقد الإداري، دراسة مقارنة، ط1، الإسكندرية، دار الفكر الجامعي.
محمد اسامة إبراهيم النظرية العامة لعقود الباطن، دون ناشر،القاهرة، 2007.
محمد سعيد حسين أمين، المبادئ العامة في تنفيذ العقد الإداري، دون ناشر، 2004.
نصري منصور نابلسي، العقود الإدارية، دراسة مقارنة، منشورات زين الحقوقية، لبنان، 2010.
هيثم حليم غازي، سلطات الإدارة في العقود الإدارية، دراسة تطبيقية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2014.
2ـ الرسائل الجامعية:

بن شعبان علي، أثار عقد الأشغال العامة على طرفيه في التشريع الجزائري، رسالة دكتوراه، جامعة منتوري، قسنطينة، الجزائر، 2011.
عبد الرحمن إسماعيل غانم، النظام القانوني لعقد التوريد الإداري، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه غير منشورة، جامعة الإسكندرية، مصر، 2012.
عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد الإداري، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة عين شمس، 1974.
نجم حمد الأحمد، التعاقد من الباطن في نطاق العقود الإدارية، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس.
هديل أحمد العبادي، عقد المقاولة من الباطن في مقاولات البناء والمنشاّت الثابتة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة المستنصرية، 2007.
وليد عبد الرحمن إسماعيل مزهر، التزامات وحقوق المتعاقدين في تنفيذ عقد الإشغال العامة، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة الدول العربية، القاهرة، 2006.
3ـ المقالات والأبحاث المنشورة في المجلات والدوريات:

محمد علي جواد، التعاقد من الباطن ومبدأ الاعتبار الشخصي في العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة دراسات قانونية، بيت الحكمة، بغداد، ع2، السنة 11، 1959.
موريس أندريه فلام ،عقود الأشغال الإدارية، مترجم، مجلة العلوم الإدارية، مصر.
4ـ مجموعة الاجتهادات والفتاوى القضائية:

مجموعة الأحكام الصادرة عن المحكمة الإدارية العليا في سورية لسنة 1972.
مجموعة أحكام محكمة القضاء الإداري المصرية لسنة 1957.
5ـ القوانين والأنظمة:

قانون تنظيم التعاقد من الباطن في فرنسة رقم 75ـ1334 الصادر قي 31 ديسمبر 1975 والمعدل بموجب القانون رقم 2005ـ 245 الصادر في 26 يونيو 2005.
قانون المشتريات العامة الفرنسي رقم 975ـ 2006.
دفتر الشروط العامة السوري رقم 450 تاريخ 9/12/2004.
قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية.

ثانياً ـ باللغة الفرنسية:

-De Laubadère(A), Modern(F) ,Delvolvé,(P) Traité des contrats administratifs, L.G.D.J., Paris, T.2, 1984.

De Laubadere. (A): Des contrats administratifs, T.2, Paris, 1956. –

– Malaurie (Ph) et.aynes (L) droit civil, les obligations, tome 5, 7eme édition 1997.

– Néret (J), Le sous-contrat, L.G.D.J, 1979..

– Chapus( R) , Droit administratif général, T. 2, 15e éd, ntchrestien,2001.

– Richer( L), Droit contrat administratife , parise , 2006 .

[1] -De Laubadère(A), Modern(F) ,Delvolvé,(P) Traité des contrats administratifs, L.G.D.J., Paris, T.2, 1984, P.12. no808

[2]-. Malaurie (Ph) et.aynes (L) droit civil, les obligations, tome 5, 7eme édition 1997, , N° 690,p:403

[3]– Jean Néret,Le sous-contrat, L.G.D.J, 1979, N°05, P : 09.

[4] – المادة 1 من القانون رقم 75ـ1334 الصادر قي 31 ديسمبر 1975 والمتعلق بتنظيم التعاقد من الباطن وقد عدل هذا القانون عدة مرات آخرها القانون رقم 2005ـ 245 الصادر في 26 يونيو 2005.

[5] – عبد العليم عبد المجيد مشرف، فكرة الاعتبار الشخصي في مجال العقود الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003، ص 110.

[6] – ابراهيم محمد علي، أثار العقود الإدارية وفقاً للقانون رقم 89 لسنة 1998، بشأن المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية، دار النهضة العربية، القاهرة، ط2، 2003، ص 359.

[7] – محمد سعيد حسين أمين، المبادئ العامة في تنفيذ العقد الإداري، دون ناشر، 2004، ص 64.

[8] – عاطف سعدي محمد، عقد التوريد بين النظرية والتطبيق، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2005، ص 374.

[9] – محمد سعيد حسين أمين، المرجع السابق، ص 88.

[10] – كنعان محمد محمود المفرجي، الاعتبار الشخصي في العقد الإداري، دراسة مقارنة، ط1، الإسكندرية، دار الفكر الجامعي، ص113.

[11] – هديل أحمد العبادي، عقد المقاولة من الباطن في مقاولات البناء والمنشاّت الثابتة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة المستنصرية، 2007، ص17.

[12] – علي سليمان، النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري، ط8، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2008، بند 19، ص 18.

[13] – بلحاج العربي، النظرية العامة للالتزام ، في القانون المدني الجزائري، الجزء الأول التصرف القانوني، العقد والإرادة المنفردة، ط5، ديوان المطبوعات الجامعية، 2007، بند 25 ص 48.

[14] – عدنان إبراهيم السرحان، شرح القانون المدني، العقود المسماة، المقاولة، والوكالة والكفالة، ط1، 2001، دار الثقافة للنشر والتوزيع، ص 17.

[15] – كنعان محمد محمود المفرجي، المرجع السابق، ص 112.

[16] – عبد الرزاق السنهوري، شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزامات، نظرية العقد، دار إحياء التراث العربي، دون تاريخ، بيروت، ص 143.

[17] – محمد سعيد حسين أمين، المرجع السابق، ص 158.

[18]- Chapus( R) , Droit administratif général, T. 2, 15e éd, Montchrestien,2001, p. 622.

[19] – وليد عبد الرحمن إسماعيل مزهر، التزامات وحقوق المتعاقدين في تنفيذ عقد الإشغال العامة، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة الدول العربية، القاهرة، 2006، ص37 وما بعدها.

[20] – محمد اسامة إبراهيم النظرية العامة لعقود الباطن، دون ناشر،القاهرة، 2007، ص 68 وما بعدها.

[21] – عادل عبد الرحمن خليل، العقود الإدارية للإدارة وفقاَ لقانون 89 لسنة 1989، مطبعة الإيمان، 2010، ص55.

[22] – حكم محكمة القضاء الإداري المصرية في 27 يناير، مشار إليه عند عبد العليم عبد المجيد مشرف، المرجع السابق، ص 102.

[23] – قرار محكمة القضاء الإداري المصرية في الدعوى رقم 198 لسنة 11 ق، جلسة 27/1/1957، موسوعة العقود الإدارية والدولية، ص 358.

[24] – محمد علي جواد، التعاقد من الباطن ومبدأ الاعتبار الشخصي في العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة دراسات قانونية، بيت الحكمة، بغداد، ع2، السنة 11، 1959، ص 41.

[25] -.Richer( L), Droit contrat administratife , parise , 2006 p 510-513.

[26] – جابر جاد نصار، الوجيز في العقود الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000، ص 195.

[27] – وليد عبد الرحمن إسماعيل مزهر، المرجع السابق، ص 36.

[28] – قرار محكمة القضاء الاداري المصرية في الدعوى رقم أساس 198 لسنة 11 ق، ملف 11/16/174.

[29] – محمد اسامة إبراهيم، المرجع السابق، ص 171.

[30] – عبد الرحمن إسماعيل غانم، النظام القانوني لعقد التوريد الإداري، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه غير منشورة، جامعة الإسكندرية، مصر، 2012، ص 717 وما بعدها.

[31] – قرار المحكمة الإدارية العليا السورية رقم 164 بالقضية 123 لعام 1974 منشور لدى صبحي سلوم، موسوعة العقود، الجزء الأول، الطبعة الأولى، دون ناشر، 2005، ص 653.

[32] – موريس أندريه فلام، عقود الأشغال الإدارية، مترجم، مجلة العلوم الإدارية، مصر، ص249.

[33] – De Laubadere. (A): Des contrats administratifs, T.2, Paris, 1956, p14.

[34] – نص كل من المرسوم الفرنسي الصادر في 11/5/ 1953، والمرسوم الصادر بتاريخ 14/3/1973 وقانون 31/12/1975 على التسوية المباشرة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن وعلى حق المتعاقد في الحصول على مستحقاته المالية مباشرة من الإدارة، أنظر نصري منصور نابلسي، العقود الإدارية، دراسة مقارنة، منشورات زين الحقوقية، لبنان، 2010، ص 91 .

[35] – حكم مجلس الدولة الفرنسي في 10/2/1997.

[36] -.Richer,( L), op.cit, p.513

[37] – كنعان محمد محمود المفرحي، المرجع السابق، ص 128.

[38] – عبد الرحمن إسماعيل غانم، المرجع السابق، ص 717.

[39] – قدري عبد الفتاح الشهاوي، أحكام عقد المقاولة، (مناطها، ضوابطها، أطرها في التشريع المصري، العربي، الأجنبي) دراسة مقارنة، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2006، ص 246.

[40] – محمد اسامة إبراهيم، المرجع السابق، ص 177.

[41] – محمد سعيد حسين أمين، المرجع السابق، ص 93.

[42] – قدري عبد الفتاح الشهاوي، المرجع السابق، ص 247.

[43] – محمد سعيد حسين أمين، المرجع السابق، ص 96.

[44] – عبد العليم عبد المجيد مشرف، المرجع السابق، ص 134

[45] – قرار المحكمة الإدارية العليا السورية رقم 164 بالدعوى أساس 123 لعام 1974 منشور لدى صبحي سلوم، المرجع السابق، ص 653.

[46] – وليد عبد الرحمن إسماعيل مزهر، المرجع السابق، ص 38.

[47] – كنعان محمد محمود المفرحي، المرجع السابق، ص 134.

[48] – وليد عبد الرحمن إسماعيل مزهر، المرجع السابق، ص 38.

[49] – محمد اسامة إبراهيم، المرجع السابق، ص241.

[50] – محمد اسامة إبراهيم، نفس المرجع السابق، 245.

[51] – نجم حمد الأحمد، التعاقد من الباطن في نطاق العقود الإدارية، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس، ص 217.

[52] – محمد اسامة إبراهيم، المرجع السابق، ص 246.

-.Richer (L), op.cit, p.512. [53]

[54] – حكم مجلس الدولة الفرنسي في 20 يونيو 1905، وكذلك حكمه الصادر في 23 مارس 1984، مشار إليهما عند نصري منصور نابلسي، المرجع السابق، ص 95.

[55] – بن شعبان علي، أثار عقد الأشغال العامة على طرفيه في التشريع الجزائري، رسالة دكتوراه، جامعة منتوري، قسنطينة، الجزائر، 2011، ص 244.

[56] – هيثم حليم غازي، سلطات الإدارة في العقود الإدارية، دراسة تطبيقية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2014، ص 162.

[57] – كنعان محمد محمود المفرحي، المرجع السابق، ص 137.

[58] – حكم محكمة القضاء الإداري المصرية في 27 يناير سنة 1957 قضية رقم 198 لسنة 11 ق رقم 116، ص 174.

[59] – المحكمة الإدارية العليا السورية 48/72/1972، مجموعة 1972، ص 244.

[60] – حكم مجلس الدولة الفرنسي في 22/يناير/ 1989.

[61] – عبد العليم عبد المجيد مشرف، المرجع السابق، ص 145.

[62] – نجم حمد الأحمد، المرجع السابق، ص 217.

[63] – مشار إليه عند عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد الإداري، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة عين شمس، 1974، ص 129.

[64] – سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية، دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، ط4، 1984،، ص 443.

[65] – بن شعبان علي، المرجع السابق، ص 244.

[66] – عبد العليم عبد المجيد مشرف، المرجع السابق، ص 152.

[67] – كنعان محمد محمود المفرحي، المرجع السابق، ص 139.

زهير مصطفى صالح محامي، ودكتور في الحقوق كنداـ أوتاوا