مفاوضات عقود التجارة الدولية (بحث قانوني)

من إعداد الدكتورة هجيرة تومي أستاذة محاضرة أ

عضو مخبر نظام الحالة المدنية.

جامعة الجيلالي بونعامة بخميس مليانة /كلية الحقوق و العلوم السياسية

ملخص:

الأصل أن يتم التعاقد بمجرد إتفاق الأطراف على عناصر العقد، و هذا ما يعرف قانونا بتطابق الايجاب و القبول ، إلا أن هناك بعض العقود التي لا يمكن أن تبرم إلا بعد مرورها بمرحلة تفاوضية الهدف منها تهيئة المناخ، و تبادل الآراء بين أطراف العقد لأجل تفادي وقوع أي خلافات مستقبلا في إطار تنفيذ العقد المزمع إبرامه و تأتي العقود التجارية الدولية عموما في أول قائمة العقود التي جرى العرف التجاري الدولي على إجراء المفاوضات فيها كمرحلة تمهيدية.

Astract :

International trade contracts need to be negotiated by the parties ,and this is imposed by its own nature ,and by reference to the specificity of these contracts .

In view of the importance of the negotiation may come in the forme of a cotract and so called cotract of negotiation, which defines all elemets of cntract.

Given the nature of these contracts and thier direct relationship withe the economy the responsibility for cutting negotiatios must be ditermined.

.

مقدمة

تعد العقود التجارية من أقدم و أكثر العمليات شيوعا ، فهي عامل إتصال و تواصل بين الامم والشعوب ، ووسيلة لإجراء المعاملات على المستوى الداخلي و الدولي بإختلاف أنواعها وتشعب مجالاتها ، فهي وسيلة للمبادلات التجارية الداخلية و الدولية .

هذا ونظرا للتطور الحاصل في مجال الاتصالات وتكنولوجيا المعلومات الذي سهل التواصل و الاتفاقات، و قرب المسافات تعددت العقود وتنوعت و أصبحت السرعة ميزة هذا العصرفي ظل تغير النظام الاقتصاي لمعظم الدول من النهج الاشتراكي الى نظام اقتصاد السوق وزيادة نسبة المبادلات التجارية امام فتح المبادرة للقطاع الخاص . ما زاد من أهمية هذه العقود من الناحية الاقتصادية والمالية و لقيمتها فهي لا تعقد مباشرة و إنما تكون مسبوقة بما يسمى بالمفاوضات والتي تعد مرحلة أولية عن العقد يتم من خلالها التمهيد للتعاقد و مناقشة العناصر الأساسية للعقد ، و بالرغم من كون المفاوضات مرحلة سابقة الا أنها في غاية الأهمية لأنها تشكل المرجع الذي يعول عليه في تفسير العديد من جوانب العقد في حالة وجود غموض.

أمام كل هذه المتغيرات أضحى التفاوض كمرحلة تمهيدية امر ذا أهمية في إطار كثرة العروض و شدة التنافس بين المؤسسات و الشركات الوطنية و الدولية وهذا ما يدل على قيمة التفاوض كحجر أساس وما يجب أن يحضى به هذا الاخير من إهتمام ، كيف لا و هو من يعطي الضوء الاخضر لإتمام العملية التعاقدية .

من هذا المنطلق إرتأينا الحديث عن المفاوضات التجارية الدولية لإرتباطها بعقود قد تفوق قيمتها أو تعادل ميزانيات بعض الدول ،كعقود نقل التكنولوجيا و غيرها ، و هذا بعد من خلال طرح الاشكالية التالية ما طبيعة المفاوضات التجارية الدولية و ما هي المسؤولية الناتجة عن الاخلال بها ؟ و كيف نظمها المشرع الجزائري ؟

للاجابة عن هذه الاشكالية سنتناول الموضوع من خلال نقطتين رئيسيتين وهما :

أولا : الطبيعة القانونية للمفاوضات التجارية الدولية.

ثانيا: المسؤولية في مفاوضات عقود التجارة الدولية.

أولا: الطبيعة القانونية للمفاوضات التجارية الدولية

يتطلب العقد التجاري على المستوى الوطني او الدولي خاصة مفاوضات تمهيدية كغيره من العقود التي لا تتم مباشرة و إنما لطبيعتها الخاصة فهي تقتضي مرحلة سابقة الهدف منها ضبط جوانب العقد لكي يخرج في شكله النهائي متضمنا كل ما يلزم لقيامه، ، و بإعتبار الرضا هو الركن الاول و الذي يتضمن كل من الايجاب و القبول فهو الارضية التي توضع عليها بقية الاسس من محل و سبب و شكل ، و هذا ما يجرنا للحديث عن المفاوضات بإعتبارها المرآة العاكسة لإرادة الطرفين ولذا ستنعرف عن المفاوضات في عقود التجارة الدولية.

أ/ مفهوم المفاوضات:

يختلف مفهوم المفاوضات في عقود التجارة الدولية عما هو عليه في القواعد العامة لأحكام القانون المدني ، حيث يمتاز التفاوض التجاري الدولي بطبيعة خاصة يجعل من هذه المرحلة ميدان للتصرفات التي لا نجدها في المفاوضات العادية بين الأفراد، و هذا ما يدفعنا أولا للتعريف بالمفاوضات ، وما تتطلبه من عناصر و ما طبيعة المسؤولية المترتبة عن هذه الاخيرة.

1/ تعريف المفاوضات

تقوم المفاوضات على إفتراض أساسي وهو المناقشة المشتركة بين طرفين يهدفان إلى إبرام عقد في المستقبل ، بحيث يتطلع كل منهما الى الاتفاق مع الطرف الاخر حول عناصر العقد المزمع عقده، وفي هذا الاطار إختلفت وجهات النظر حول تعريف التفاوض.

التفاوض لغة يعني تبادل الرأي من ذوي الشأن فيه ، بغية الوصول إلى إتفاق، وفاوضه في الأمر بمعنى بدله الرأي فيه بغية الوصول إلى تسوية و إتفاق و يقال فاوضه في الحديث أي بادله القول فيه.(1)

أما من جانب الفقه فهناك من عرف المفاوضات العقدية على أنها” كل ما يصدر عن أحد الطرفين متصلا بعلم الطرف الاخر ، ويكون متعلقا بتكوين تصرف مشترك لعقد يسعيان إلى إبرامه ” و على هذا النحو يتسع مفهوم المفاوضات ليشمل كل الاتصالات و الحوارات و المستندات و الخطابات المتبادلة في المرحلة قبل التعاقدية ، ويشمل أيضا كل المقترحات الاولية التي يبديها أحد الطرفين كإعلان الرغبة في التعاقد ، و لو لم يصل إلى حد الايجاب الكامل ،.(2)

في حين عرفها البعض الاخر على أنها “تبادل الاقتراحات و الاستشارات بين الاطراف المتفاوضة ليكون لكل منهم على بينة على أفضل الاشكال القانونية التي تحقق مصلحة الاطراف، و التعرف على ما قد يسفر عنه الاتفاق من حقوق و إلتزامات لطرفيه” فهي كل اتصال او تشاور او حوار بين طرفين او اكثر بغرض الوصول اتل اتفاق نهائي او ابرام عقد معين(3)

فهي حوار يجري بين متعاقدين إحتماليين من أجل البحث عن إمكانية إيجاد توافق الارادات إتجاه الحقوق و الالتزامات التي تمثل محل العقد “.أو هي التحدث و الحوار بين الطرفين أو اكثر بهدف الوصول إلى إتفاق حول نقطة معينة ليست محل إتفاق بين الاطراف

فهي إذا تبادل للاقتراحات و التقارير و المساومات و الاستشارات التاي يتبادلها الاطراف الالمتفاوضة سواء بطريقة مباشرة أي بين حاضرين أو عن طريق ما توفره الشبكة العنكبوتية من وسائل أتصال حديثة و نعني هنا التفاوض الالكتروني و الذي لا يختلف حسب رأيينا عن التفاوض الكلاسيكي الا من حيث الوسيلة المستخدمة فكل منهما يعد مرحلة تمهيدية تحضيرية للبرام العقد النهائي.

خصوصية المفاوضات في عقود التجارة الدولية
2 /مجال المفاوضات: نقصد بالمجال هنا أنواع العقود التي تقتضي المرور بمرحلة المفاوضات ، و تنقسم العقود من حيث تنظيمها إلى عقود مدنية و عقود تجارية و عقود إدارية ،و العقود المدنية هي الأصل العام للعقود الذي يرتد إليه كل ما لا يدخل في طائفتي العقود التجارية و العقود الإدارية ، و بما أننا بصدد دراسة العقد التجاري الدولي فيمكن القول ان العقود التجارية هي تلك الأدوات التجارية لتبادل الثروات و الخدمات في ميدان النشاط التجاري ، إذ بواسطتها يتم التعامل التجاري سواء في نطاق التجارة الداخلية أو في نطاق التجارة الدولية (5).

فالعقد التجاري الدولي هو ذلك العقد الذي ينصب موضوعه على عمل تجاري ، أو الذي يجريه تاجر لحاجات تجارته مالم يقم الدليل على عكس ذلك الامر الذي يستلزم لمعرفة طبيعته البحث عن الظروف التي أحاطت بتكوينه و الباعث من إبرامه ، لانه وفقا لهذه الظروف قد تلحق الصفة التجارية به على الرغم من طبيعته المدنية ، و إن كانت هذه الظروف تدور حول المحاور أو المعايير التي حددها القانون لاعتبار العمل تجاريا لا سيما أن العقود تعد أهم هذه الأعمال .(6)

و لتحديد طبيعة العقد ان كان دوليا ام وطنيا فهنا يتم الاعتماد اما على المعيار القانوني و المتمثل في علاقة الجوانب الرئيسية للعقد مع أكثر من نظام قانوني ، او المعيار الاقتصادي و الذي يحدد دولية العقد بالرجوع الى علاقته بمصالح التجارة الدولية.

أما المشرع الجزائري فلم يحدد ما يدل على المعيار الذي أخذ به في إضفاء الصفة الدولية على العقد ، هل هو المعيار الإقتصادي أو القانوني و إنما كل ما يمكن الحديث عنه هو ما تضمنته المادة 1039من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية الجديد رقم 08/09 و التي نصت على أن “التحكيم يعد دوليا إذا كان يخص النزاعات المتعلقة بالمصالح الإقتصادية لدولتين على الأقل “، حيث ركز المشرع الجزائري على المصالح الإقتصادية للدول ، و هذا يدل على إعتماده على المعيار الإقتصادي أكثر من المعيار القانوني (7).

ب/ أهمية التفاوض و الإلتزامات الواجبة :نتعرف على كل من أهمية التفاوض و كذا الالتزامات الواجبة الاحترام اثناء هذه المرحلة.

1/ أهمية التفاوض:

هي مرحلة التخصير من خلال الحوار والمناقشة لأجل بحث كل الجوانب القانونية و الفنية للعقد المزمع إبرامه و تحديد مضمون التعاقد و الاعداد له، إضافة لدراسة الشق الخاص بالقانون الواجب التطبيق و الضمانات المقدمة وكذا التأكد من دراسة كل عناصر العقد.فمرحلة التفاوض تعد عمللية معقدة و مليئة بالمخاطر بالنظر ال أهمية الصفقة التي يرد العقد عليها ، و لذا يحرص الاطراف على التحضير الجيد و الاستعداد قبل الدخول في التفاوض(8) .

تتجلى أهمية المفاوضات في كونها المرحلة التي يتم الرجوع إليها في تفسير العقد و الوقوف على مقاصد الاطراف في حالة وجود غموض في بنود العقد ، وهذا ما أشارت له إتفاقية فيينا لسنة 1980و الخاصة بالبيع الدولي للبضائع المؤرخة في 10افريل 1980حيث نصت المادة الثامنة في فقرتها الثالثة على إمكانية الإستناد على المباحثات عند تحديد مقاصد الاطراف »(9).

هذا وتكمن أهمية المفاوضات في كونها اللبنة الاولى التي سيؤسس عليه العقد فهي السبيل للوصول الى عقد سليم.

2/ الإلتزامات الواجبة في مرحلة التفاوض :

هناك مجموعة من الالتزامات تقع على عاتق الأطراف و هي :

–الإلتزام بالدخول في التفاوض : و مفاده إذا إتفق الطرفان على الدخول في مفاوضات بمقتضى عقد مبدئي الهدف منه التوصل إلى إبرام عقد نهائي فعلى كل منهما إلتزام و عدم الإمتناع عن الدخول في مفاوضات ، فكل من الطرفان ملزمات بتحقيق نتيجة وهي الدخول في مفاوضات ، و كل منهما ملزم ببذل العناية المطلوبة لأجل إستمرار هذه المفاوضات.

الإلتزام بالإعلام :ومعناه عدم إخفاء المعلومات عن الطرف الاخر و التي لها علاقة بمحل المفاوضات ، إذ من واجب الطرف المعني إعطاء الطرف الاخر كل البيانات الجوهرية و غير الجوهرية و التي تؤثر على عملية التعاقد .

–حسن النية في التفاوض :يفترض في الأطراف المتفاوضة حسن النية و لذا على كل منهما تجنب ما قد يسبب للطرف الاخر ضررا و يدخل في هذا المجال واجب الإلتزام بالسرية وعدم الإفشاء بالمعلومات التي من شأنها إلحاق ضرر بالطرف الاخر.

فالمشرع لم ينظم التفاوض في العقد بوجه عام حيث لا يوجد نصوص قانونية تتضمن الالتزامات التي تقع على المتفاوضين في هذه المرحلة إلا أن الفقه والقضاء إستقرا على وجوب إجراء التفاوض بحسن نية و الابتعاد عن كل الافعال التي من شأنها التحايل و الاضرار بالغير و توفير قدر من النزاهة و الثقة بين الاطراف.(10)

هذا وتعد كل من الجدية و الاعتدال في الاطراف المتفاوضة من المبادئ الواجب إحترامها والتي يثبتها التعاون بين الاطراف في تبادل المعلومات و السعي للوصول إلى نتائج من خلال التفاوض.

3/عناصر التفاوض:

للتفاوض ثلاثة عناصر أساسية و جوهرية تتحكم في العملية التفاوضية و هي:

-صياغة و تقييم مصالح و أهداف الطرفين.

-محاولة التأثير على إدراك الطرف الآخر للمصالح و الاهداف

-إستراتيجية المساومة أو ما يسمى الكسب المتبادل.

-إتخاذ مواقف تفاوضية بخصوص كل من العرض و القبول و الاعتراض و غيرها.

فالتفاوض فن مبني على قوة الإتصال الفعال و تبادل الأفكار و الآراء و يشكل عنصر الوقت فيها عامل مهم (11).

التفاوض في إطار القواعد العامة :إن المفاوضات في اطار العقود الداخلية التي تحكمها القواعد العامة فهي لا تخرج عن نطاق التعاقد البسيط بين الافراد في حياتهم اليومية و التي تطغى عليه صفة المساومات اليومية بين المشتري والبائع.

و لذا الأصل أن تحكم عمليات التفاوض من خلال القواعد العامة وفقا لمصادر القانون من تشريع وعرف، فالتنظيم القانوني للعقود يتضمن العديد من القواعد القانونية المكملة لإرادة الاطراف و الواردة ضمن القواعد العامة ، و أغلبها ورد بصدد تنظيم العقود المسماة ، أما اذا كان العقد من العقود غير المسماة فهنا يرجع للقواعد العامة ثم نفتح الباب لتطبيق القواعد الخاصة الاقرب من العقود المسماة من خلال طرق الاستنتاج المختلفة (12).

هذا وكل عقد له من الأحكام ما ينظمه و بالتالي يعد كل من القانون والعرف الإطار الذي يتضمن الأحكام العامة للتفاوض.

فالتفاوض على المستوى الداخلي في ظل كل من القانون الجزائري ، و المصري و كذا الاردني وفقا للمادة 94من القانون المدني (13)، تحكمه القواعد العامة للايجاب و للقبول أي يعتبر التفاوض أعمالا مادية ، ولكل مفاوض الحق في العدول مالم يشكل هذا العدول خرقا لأي إلتزام و أن يتم العدول بحسن نية و في الحالة العكسية فإن العدول المقترن بفعل ضار تقابله المسؤولية التقصيرية.

فأحكام المفاوضات التي تسبق العقد في القواعد العامة تخضع كقاعدة عامة للقواعد التقليدية التي تحكم الايجاب و القبول (14).

المطلب الثاني :التفاوض في إطار العقود التجارية الدولية :

إن التفاوض في العقود الدولية يختلف عما هو عليه الحال في العقود الداخلية ، فهي تمر بمراحل متعاقبة ومهمة يتم من خلالها مناقشة الجوانب الفنية و المالية و يقوم الأطراف بتنظيم هذه المسائل بتوقيع الكثير من الإتفاقيات خلال مرحلة المفاوضات بهدف تنظيم عملية التعاقد

ذاتها و عادة ما يبرم المتعاقدين عقدا لإلزام أنفسهم بالتفاوض ويسمى عقد التفاوض كمرحلة مهمة وحاسمة و التي تأخذ العديد من المسميات نظرا لطبيعة العقود التجارية الدولية التي لا تبرم عادة بإيجاب وقبول فوريين.

عقود المفاوضات :قد تأخذ المفاوضات العديد من الاشكال و التسميات منها :

عقد التفاوض: ويسمى ايضا بإتفاق المبدأ و هو حسب رأيينا أفضل و أحسن أنواع عقود المفاوضات لأنه يخرج المفاوضات من أحكام المسؤولية التقصيرية لأحكام المسؤولية العقدية علما أن عقود التجارة الدولية و خاصة عقود نقل التكنولوجيا تتطلب وقت و جهد كبير لاتمامها و في حالة قطعت المفاوضات قد يتكبد الاطراف خسائر مالية و غير مالية كتفويت فرصة كبيرة و بالتالي فالعقد يعد ضمانة لكل اطرافه في حالة الاخلال به .

و قد يتخذ التفاوض صورتان ، إذ قد يكون عقدا مستقلا بذاته او يأتي في شكل بند من بنود المضمنة في العقد الاصلي.

الاتفاقات الممهدة : إذ لا يكفي مجرد القول بوجود إتفاق مبدئي على التفاوض في غطار عقود الحاسب الالي و إنما لاجل ضبط جميع مراحل المفاوضات يلجأ الاطراف لاتفاقات المبدأ و التي الهدف منها الحصول على المشورة الاولية و التي تمهد لعقد التزويد بالحاسب الالي ، حيث يقوم مكتب إستشاري بدراسات ميدانية و اقتصادية حول تكلفة النظام الالي المطلوب.

رسائل النوايا:و هي إنفاقات ذات طبيعة خاصة تتميز عن غيرها من الاوراق التي يتم تداولها خلال العملية العقدية ، كاوراق الدعايةو الاعلان ، حيث يوقع عليها الاطراف و تنتج بذلك إلتزاما عقديا مؤداه الاستمرار في التفاوض (15)

البروتوكولات الاتفاقية :يستخدم مصطلح بروتوكول إتفاقي للدلالة على الاتفاقيات المدئية التي توصل إليها أطراف المفاوضات والفرق بين البروتوكولات الاتفاقية ورسائل النوايا ان كلاهما سابق للعقد و يتضمن كل منهما جزئيات تم الاتفاق بشأنها في سبيل الوصول للعقد النهائي إلا ان الفقه يفرق بينهما و يتمثل الفرق فيان البروتوكول التفاقي يتضمن اجزاء كبيرة من العقد النهائي في حين تحتوي رسائل النوايا على بعض عناصر العقد ، فالوصول للبروتوكولات يرتبط بقطع مراحل كيبرة من مرحلة التفاوض مقارنة مع المراحل التي تم ةإجتيازها للوصول إل رسائل النوايا (16)

فالمفاوضات مهما كانت التسمية التي جاءت في إطارها فهي مرحلة لا يمكن تجاوزها في عقود التجارة الدولية إذ تعد المرجع الذي يعود إليه القاضي أو المجكم في تفسير إرادة المتعاقدين (17)

المفاوضات في ظل القانون الجزائري

إرتأينا في ظل إنفتاح الجزائر على الاستثمارات الاجنبية و سعييها إلى تهيئة مناخ الاعمال لجلب المستثمرين الاجانب و الدفع بالاقتصاد الوطني الى الامام ان نطلع على بعض القوانين و الاصلاحات الجديدة التي مست مختلف ميادين المعاملات من باب التعرف على مدى إهتمام المشرع الجزائري بتنظيم مرحلة المفاوضات و التي سبق و أن تحدثنا عن أهميتها في عقود التجارة الدولية علىإختلاف أنواعها.

المفاوضات في إطار قانون الاستثمار: الاستثمارات رغم إختلاف مجالاتها فهي في أصلها عبارة عن عقود تبرم بين طرفين أو أكثر قد يكون اطرافها أشخاص معنوية أو طبيعية .

و بالتالي تحتاج هذه الاخيرة لدراسات و مناقشات المراد منها التعرف على كل جوانب العقد و عدم ترك أي غموض قد يتسبب لاحقا في إشكالات في تنفيذ العقد المزمع عقده.

و بالرجوع لقانون ترقية الاستثمار الملاحظ أن المشرع لم يقنن هذه المرحلة رغم اهميتها إلا انه إشترط واجب إعلام المستثمر و الذي جعل منه مهمة واقعة على الوكالة الوطنية لترقية الاستثمار بموجب المادة 26 فقرة 2 من قانون ترقية الاستثمار 16/09 (18) و الاعلام المقصود هنا هو الاعلام المصحوب بحسن نية و الهدف منه حماية المتعاقد وهذا ما جاءت به المادة 107 من القانون المدني الجزائري و التي نصت في مضمونها ” لايقتصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه حسب ، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون و العرف و العدالة ، بحسب طبيعة الالتزام” ».

إضافة لما سبق فإن المادة الرابعة من القانون رقم 04-20 و المتعلق بالقواعد المطبقة على الممارسات التجارية الذي كرس قواعد الشفافية والنزاهة عل القواعد التجارية في المعاملات فيما بين المتعاملين الاقتصاديين و بينهم وبين المستهلكين و التي نصت على ” يتولى البائع و جوبا اعلام الزبائن بأسعار و تعريفات السلع و الخدمات و بشروط البيع (19) «

هذا و من خلال قراءة المادة الثالثة من القانون رقم 04-02 و التي تحدثت عن الاشهار المستعمل لجذب الزبائن و دور هذا الاخير في إقناع المستهلكين بخصائص المنتجات و الخدمات إذا تجاوز الوضائف المحددة له و اصبح وسيلة احتيال و خداع و جب منعه

بناءا على ما سبق إرتنأينا و جوب التفرقة بين الاعلام و المفاوضات ، لان الاعلام و الذي يعني قيام شخص بإعلام الغير علما بصفات شيئ معين لاجل تنويره قبل إتخاذ القرار بشأن مسألة ما و هذا هو الاعلام الذي تحدث عنه المشرع الجزائري في النصوص القانونية الانفة الذكر و الذي لا يرتقي لمرحلة التفاوض عل أساس أن الاعلام شرط من الشروط أو عنصر من عناصر التفاوض ، فالمفاوضات أعم و أشمل من الاعلام

إن القانون 04-02 المتعلق بالممارسات التجارية و المعدل بموجب القانون رقم 10-06 المؤرخ في 20 اوت المعدل و المتتم للقانون رقم 04-02المؤرخ في 23يونيو 2004 و الذي يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية جريدة رسمية عدد 46 لسنة 2010 (20). والذي و سع من مجال تطبيق القانون رقم 04-02 الى فئات اخرى من الاعوان الاقتصاديين (21).

و بالرجوع لأحكام القانون المدني الجزائري فلا نجد نصا قانونيا ينظم التفاوض بعناه الحقيقي و إنما هناك بعض النصوص و منها المادة72 منه و التي تتحدث عن الوعد بالتعاقد و الذي يلتزم فيه أحد الاطراف أو كلاهما في العقد الملزم لجانبين بإبرام العقد النهائي إذا أبدىى الموعود له أو كلاهما رغبته في إبرام العقد النهائي خلال المدة المتفق عليها، في حين الفرق شاسع بين الوعد و بالتعاقد و التفاوض فالأول عقد مكتمل الشروط اما التفاوض و ليس عقد التفاوض فهو ليس عقدا و إنما تمهيدا لمرحلة التعاقد و بالتالي لا يجوز الاسقاط هنا

رغم وجود بعض الخصائص المتشابههة بين الوعد بالتعاقد و عقد التفاوض من حيث أن كلاهما عقد مستقل بالمعنى القانوني و كلاهما يمهد و يحضر لعقد نهائي و لكن يحظى كل منهما بإستقلاليته.

ضف الى ذلك ما نصت عليه المادة 63 من نفس القانون والتي جاء فيها ” إذا عين اجل للقبول ألتزم الموجب بالبقاء على إيجابه ألى إنقضاء الاجل ..” تتعلق هذه المادة بالايجاب أو ما يسمى بالدعوة الى التعاقد و ليس المفاوضات ” هذا و ورد في المادة 65 من القانون المدني الجزائري ” إذا إتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد ….اعتبر العقد مبرما ” فالنص يتحدث عن العقد النهائي و ليس عن المفاوضات و بالتالي لا وجود لنص صريح ينظم هذه المرحلة في ظل القانون المدني الجزائري .ا.

ثانيا/المسؤولية و التعويض في مرحلة المفاوضات:

يترتب عن الاخلال بالمفاوضات أما مسؤولية عقدية و إما مسؤولية تقصيرية نتعرف عليهما و على كيفية تقدير التعويض في الحالتين.

أ/المسؤولية المترتبة في حال الاخلال بالمفاوضات

قبل الحديث عن المسؤولية لابد و ان نشير الى الطبيعة القانونية للتفاوض، حيث لم يتحدث الفقه التقليدي عن الطبيعة القانونية للتفاوض و انما تحدث عن المسؤولية المدنية المترتبة عنها (22)،أما الفقه و القضاء المعاصرين فرقا بين المفاوضات المصحوبة بإتفاق صريح و بين المفاوضات التي لا تقترن بعقد صريح؟، فالاولى ذات طبيعة مادية اما الثانية فذات طبيعة عقدية (23). فهناك من يرى انها طبيعة مادية و الاساس في ذلك ان التفاوض مجرد واقعة مفرغة من أي قيمة قانونية أي لا يترتب عنه آثار قانونية إذا توقفت هذه الاخيرة أو إنقطعت لعدم وجود تفاهم أو تقارب لوجهات النظر بين الاطراف المتعاقدة ، إلا في الحالة التي يثبت فيها أن هذا الانقطاع او التوقف كان تعسفيا ، او ثبت وجود غش او تدليس في العملية التفاوضية. أو أن الانقطاع أو التوقف عن المفاوضات تسبب في ضرر لاحد الطرفين ، و يقصد بالضرر هنا الضرر المادي الذي يصيب المضرور من الناحية المالية مثل النفقات التي يتكبدها المتضرر في سبيل التفاوض على العقد و الوقت الذي أمضاه و كذا الفرص التي فاتته .

إلى جانب الضرر المادي هناك الضرر الادبي و الذي يمس المعني في سمعته التجارية ويمكن القول أن الضرر حسب المختصين يمكن حصره في تفويت فرصة العقد النهائي و تفويت فرصة العقد البديل (24)وقد إستقر الرأي فقها و قضاءا على وجوب تعويض المتفاوض المتضرر من قطع المفاوضات عن حرمانه من فرصة إبرام العقد المتفاوض عليه ، بشرط أن تكون هذه الفرصة حقيقية و جادة (25)

و تطبيقا لذلك قضت محكمة إستئناف باريس سنة 1990بالتعويض عن تفويت فرصة إبرام العقد محل التفاوض و تتلخص وقائع الحكم في العدول عن التفاوض بشأن بيع مجموعة أسهم بعد أن وصلت المفاوضات مرحلة متقدمة و هنا قام المتفاوض صاحب الاسهم ببيعها للغير ، حيث قضت المحكمة بمسؤولية المتفاوض الذي قطع المفاوضات بدون أي سبب موضوعي و ألزمته بالتعويض عن ضياع فرصة شراء الاسهم محل التفاوض (26) .

أما محكمة النقض المصرية فقد قضت بأن المفاوضات ما هي الا عملا ماديا لا يترتب عنها أي أثر قانوني و لكل مفاوض الحق في قطع المفاوضات في اي مرحلة شاءدون أن يتعرض لاية مسؤولية ، و لا يترتب عن هذا العدول تعويض اعلا اذا إقترن العدول بخطأ تتحقق معه المسؤولية التقصيرية (27) .

و بالرجوع للقانون الجزائري في ظل القانون المدني نجد أن من المبادئ المستقر عليها قانونا أن العمل الشخصي المسبب ضررا للغير يرتب المسؤولية و يلزم صاحبه بالتعويض و هذا ما تضمنته المادة التي تشكل القاعدة العامة للمسؤولية التقصيرية وهي المادة 124من القانون المدني والتي تنص على أن” كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطئه و يسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض”

ب /التعويض:

هذا و نشير الى أن مسألة تقديرالتعويض في حالة تفويت فرصة إبرام العقد النهائي أو ضياع العقد البديل تعود للقاضي فهو من يقدر قيمة التعويض التي لا تصل الى حد الارباح المتوقعة من العقد إذا تم إبرامه و إنما يجب أن تقتصر على مبلغ يمثل ترضية للمتفاوض المتضرر من ضياع الفرصة .

وبالعودة للقانون الجزائري وطبقا للمادة 182من القانون المدني يشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة و ما فاته من كسب و أن تقديره راجع للقاضي، هذا و جاء في المادة 182 مكرر على أن يشمل التعويض عن الضرر المعنوي كل مساس بالحرية أو الشرف أو السمعة. هذا و قد يلجأ اطراف المفاوضات الى تقدير التعويض في حالة الاخلال بالمفاوضات و تتضمن النفقات و التكاليف الموزعة بين المتفاوضين و التي انفقت في سبيل التوصل لعقد الاتفاق النهائي. و هذا ما يعرف قي القانون المدني الجزائري بالشرط الجزائي و فقا للمادة 183.

اما بالنسبة لطبيعة المسؤولية القائمة هنا هي مسؤولية تقصيرية و ليست عقدية .وهنا لابد و أن نفرق بين أمرين وهما :

-إذا كانت المفاوضات مصحوبة بعقد التفاوض فهنا نكون أمام المسؤولية العقدية.

أما إذا كانت المفاوضات مجرد محادثات و لا ينظمها أي شكل من العقود –التي سنتعرف عليها لاحقا-فهنا المسؤولية القائمة مسؤولية تقصيرية وليست عقدية و .

خاتمة:

التفاوض عملية رئيسية تحدد اتجاه الإرادة لإحداث الأثر القانوني فهو وسيلة لتحقيق التوافق الإرادي ، و الغرض منه توضيح الأعمال محل التعاقد و لإيجاد أرضية مشتركة للتفاهم ، و هذا لا يعني الوصول لإبرام الإتفاق ، و إنما هي تعبر عن رغبة الطرفين و جديتهما في السعي نحو ابرام العقد النهائي .

فالمفاوضات في طبيعتها القانونية قد تكون عمل مادي لا يرتب أي آثار قاونية فالمفاوض حر في قطع المفاوضات في أي وقت ،و قد تكو ن للمفاوضات أثر قانوني في حالة ما إذا كانت تتخذ شكل عقد كعقد التفاوض مثلا و هنا ترتب عنها مسؤولية عقدية الى جانب هذا و ذاك فالمفاوضات كعمل مادي قد ترتب مسؤولية عن قاطعها اذا كان هذا القطع تم بغير حسن نية أي بنية الاضرار بالطرف الاخر وهنا تقوم المسؤولية التقصيرية .

أما المشرع الجزائري فالملاحظ أنه لم ينظم المفاوضات بنصوص خاصة رغم الإصلاحات التي أدخلها عل العديد من القوانين و في مقدمتها قانون الاستثمار و القواعد المطبقة على الممارسات التجارية ، فالقواعد التي تحكم مرحلة ما قبل التعاقد متناثرة بين نصوص القانون المدني في حين الاولى على المشرع ان ينظمها تنظيما خاصا يسهل على المعنيين سهولة الرجوع و الاحتكام لها خاصة في ظل إنفتاح الجزائر على الاسواق العالمية و سعيها لتوفير بيئة مناخية إستثمارية منافسة.

و من بين المقترحات التي يجدر بنا الاشارة اليها هنا ما يلي:

-تنظيم باب خاص بالمفاوضات التجارية يتضمن مختلف أنواع المفاوضات و يوضح المسؤولية الناتجة عن الاخلال بأي نوع من انواع المفاوضات و نحت أي مسمى من المسمياة خاصة ما يتعلق بالعقود التجارية الدولية و عدم ترك مسألة تنظيمه للقواعد العامة لاهميتها من الناحية الاقتصادية، و قيمتها المالية الضخمة علما أن القانون يشكل الضمانة الاول للمستثمر فكلما كان واضحا و دقيقا كلما إنعكس ذلك إيجابا على المتعاملين و المستثمرين الوطنيين و الاجانب.

مع إعتراف المشرع الجزائري بالعقد الالكتروني و تنظيمه لقواعد التجارة الاكلكترونية أضحى من الواجب تنظيم التفاوض الالكتروني أيضا .

-ضرورة تكوين نخب وطنية قانونيين و إقتصاديين ، في مجال التفاوض التجاري الدولي لاجل تحقيق إكتفاء و عدم الاستنجاد بالمكاتب الدولية الاجنبية المتخصصة في مجال التفاوض و التي تتطلب اموالا مقابل إستشاراتها القانونية والمالية .

فالانفتاح الذي تعيشه الجزائر لاجل تحقيق تنمية إقتصادية لابد و أن يصاحبه تنظيم المراحل الممهدة للعقد النهائي و التي يرى الكثير من المختصين أنها مرحلة حساسة قد تنجر عنها إشكالات في مرحلة تنفيذ العقد و هذا ما يدفعنا للتأكيد على هذه المرحلة و على وجوب إهتمام المشرع بها و خاصة ما تعلق بعقود نقل التكنولوجيا لطبيعتها الخاصة و لدورها في التنمية الاقتصادية الزطنية .

الهوامش

-1-مجمع اللغة العربية ، المعجم الوجيز ، شركة الاعلانات الشرقية ، دار التحرير للطبع و النشر ، مصر سنة 1980، ص484، نقلا عن د/بيدر عاصي الراوي ، فن الحياة داخل المؤسسة ..التفاوض للمدير القائد ، الجامعة الافتراضية الدولية في المملكة المتحدة ، الاكاديمية العربية البريطانية للتعليم المفتوح ،ص 6، على الموقع :

WWW.IVU.ORG.UK

2-الد ممدوح إبراهيم ،إبرام العقد الالكتروني ،الطبعة الاولى ،الدار الجامعية ،مصر سنة 2007، ص2672

3-د.هاني صلاح نسر الدين ، المفاوضات في عقود التجارة الدولية ، مجلة إتحاد الجامعات العربية للدراسات و البحوث القانونية عدد 4، سنة 96،ن ص4

4- ومن بين التعاريف التي أعطيت للعقد التجاري ما يلي “”هو مجموعة التصرفات القانونية الاتفاقية التي تجري بين الاطراف المتصلين بالقانون الخاص لاجراء معاملات تجارية دولية بينمهم فهو بهذا الوصف مصطلح يتعلق بعقد دولي ينظم عمليات البيع الدولي في مجال السلع و الخدمات و المنتجات ” الدكتور سعد عبد الله ، قانون التجارة الدولية النظرية المعاصرة، الطبعة الاولى ، دار هومه الجزائر سنة 2007ص157.

5- محمد إبراهيم موسى، إنعكاسات العولمة عل عقود التجارة الدولية ، دار الجامعة الجديدة ، دون طبعة ،الاسكندرية سنة 2007، ص22.

6-قانون الاجراءات المدنية و الادارية الجزائري رقم 08/09، المؤرخ في 25فبراير سنة 2008 الجريدة الرسمية عدد21 لسنة 2008.

7-د.رجب عبد الكريم عبد الله ، التفاوض علىالعقد طبعة 2000، ص 345.

8-إتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع لسنة 1980.

9- د/إلياس ناصف،العقود الدولية،العقد الالكتروني في القانون المقارن ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، لبنان سنة 2009، ،ص 72.

10–د/ سيد عليوه، مهارات التفاوض و الجوانب القانونية للتعاقد ، الطبعة الاولى ،مركز القرارللاستشارات، مكتبة جزيرة الورد، ، مصردون سنة ، ص12.

11–د/سمير عبد السميع الاودن، خطابات النوايا(في مرحلة التفاوض على العقد)،دون طبعة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية سنة 2005، ص114.

12- الامر رقم 75/58 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق ل 26 سبتمبر سنة 1975 و المتضمن القانون المدني ، المعدل بالقانون رقم 07/05 المؤرخ في 13 مايو سنة 2007.

13–د/ حفيظة السيدالحداد ، طبعة أولى سنة 1996، دار النهضة العربية ، ص296.

Joanna Schmidt ; negotiotion et conclusion du contrat Paris 198214-

15-(ص181د/جمال فاخر النكاس ، العقود الممهدة للتعاقد و اهمية التفرقة بين العقد و الانعقاد في المرحلةالسابقة على العقد ، مقال منشور بمجلة إتحاد الجامعات العربية للدراسات و البحوث القانونية ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، العدد الرابع سنة 1996.

16-.(د/ محمد دسوقي ، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات و إبرام العقود ، دون طبعة ، دار النهضة العربية مصر .دون سنة.)ص14-16.

17- القانون رقم 16/09 المؤرخ في 29 شوال عام 1437 الموافق ل 3 اوت 2016 و المتعلق بترقية الاستثمار ، الجريدة الرسمية عدد 46.

18- 04-02 المتعلق بالممارسات التجارية و المعدل بموجب القانون رقم 10-06 المؤرخ في 20 اوت المعدل و المتتم للقانون رقم 04-02المؤرخ في 23يونيو 2004 و الذي يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية جريدة رسمية عدد 46 لسنة 2010.

19- نفس المرجع السابق.

20- د/محمد الشريف كتو ، قانون المنافسة و الممارسات التجارية و فقا للامر 03-03 و القانون 04-21.منشورات بغدادي للطباعة والنشر و التوزيع ، دون طبعة الجزائر2010، ص 31.

22- د/حمدي بارود /المبادئ التي تحكم التفاوض في العقود الدولية لنقل التكنولوجيا و مضمون الالتزام بها ، مبدأ حسن النية و مقتضياته، دراسة تفصيلية تحليلية ، مجلة الدراسات الاسلامية ، ص 844 .

23- نفس المرجع ، ص 844.

24- د/سمير عبد السميع الاودن ، مرجع سابق، ص97-99.

25- مرجع سابق، ص97-99.

26- د/سمير عبد السميع الاودن ،مرجع سابق، ص100.

27-د /محمود سمير الشرقاوي ، العقود التجارية الدولية ، دراسة خاصة بعقد البيع الدولي للبضائع ، دون طبعة ، درا النهضة العربية للنشر و التوزيع ، مصر سنة 1996ص( 89-90).