هل يتعلق مصطلح الأشياء بالمنقول أم بالعقار وفقاً للقانون اليمني – بحث قانوني

بحث
حول المقصود بمصطلح الأشياء هل تتعلق بالمنقول فقط أم بالمنقول والعقار
حسب نص المادة(9) فقرة(3) من القانون التجاري اليمني

الأعمال التجارية بقصد المضاربة:
اعتمد المشرع اليمني معيار المضاربة كأساس عام لتمييز العمل المدني عن العمل التجاري وهو ما نصت عليه المادة (8) من القانون التجاري التي تنص على أن:
( الأعمال التجارية هي الأعمال التي يقوم بها الشخص بقصد تحقيق الربح ولو كان غير تاجر).
وتطبيقاً لهذا المعيار نصت المادة (9) على أنه :
( تعد بوجه خاص الأعمال الآتية أعمالاً تجارية :
1- شراء السلع وغيرها من المنقولات المادية وغير المادية بقصد بيعها بربح سواءً قصد بيعها بحالتها أو بعد تحويلها وصنعها.
2- شراء السلع وغيرها من المنقولات المادية وغير المادية بقصد تأجيرها أو استئجارها لغرض تأجيرها من الباطن.
3- البيع أو التأجير من الباطن للأشياء المشتراة أو المستأجرة على الوجه المبين فيما تقدم.)
ويتضح من فقرات المادة التاسعة أنها تتضمن عمليات الشراء بقصد البيع أو التأجير وعمليات الإستئجار بقصد التأجير من الباطن .
أولا: الشراء بقصد البيع أو التأجير :
– يلزم لاعتبار العمل تجارياً في هذه الحالة توافر الشروط الثلاثة التالية :
1- أن تقع عملية الشراء 2- أن يكون الشراء بقصد البيع أو التأجير 3- قصد تحقيق الربح.
الشرط الأول: الشراء:
لكي يعتبر التصرف تجاريا وفقا للمادة التاسعة فإنه يجب أن يكون هناك شراء للشيء المراد بيعه أو تأجيره ويتم هذا الشراء عادة بواسطة النقود وهو الفرض الغالب ولكن الشراء قد يتحقق بغير النقود كمبادلة سلعة بسلعة (مقايضة) او بأي عقد آخر من عقود المعاوضات ذلك أن المقصود بالشراء وفقا للنص، هو كسب ملكية الشئ بمقابل أو عوض ولا يشترط أن يتم الشراء قبل البيع فقد يبيع الشخص شيئاً قبل أن يشتريه ذلك أنه يحدث في المعاملات التجارية ان يؤخر التاجر عملية الشراء حتى يجد فرصة رابحة للبيع فيقوم بعد البيع بعملية الشراء وبناء على ذلك فإن البيع الذي لا يسبقه شراء لا يعتبر عملاً تجارياً كمن يبيع شيئاً تملكه دون مقابل عن طريق الميراث أو الهبة أو الوصية كما يترتب على عدم وجود شراء استبعاد بعض الانشطة الاقتصادية من نطاق القانون التجاري كالنشاط الزراعي والعمليات الاستخراجية والانتاج الذهني والمهن الحرة .
شرح القانون التجاري اليمني / أ.د محمد عبدالقادر الحاج – ط2000-2001 / صـ 69.
· حكم شراء العقار:نصت الفقرة السادسة من المادة التاسعة من القانون التجاري على أن شراء الشخص ارضاً أو عقاراً بقصد الربح من بيعه بحالته الاصلية أو بعد تجزئته وبيع الأرض أو العقار الذي اشترى بهذا القصد يعتبر عملاً تجارياً ومقتضى ذلك أن الصفة التجارية لا تقتصر على شراء المنقولات سواء كانت مادية كالسلع والبضائع بكافة صورها وأنواعها أو معنوية كالأسهم والسندات وحقوق الملكية الأدبية والفنية والصناعية والتجارية مثل براءة الإختراع والرسوم والنماذج الصناعية والعلامات التجارية والمحل التجاري.
مرجع سابق صـ 78

ووفقا للنص يعتبر كل شراء للعقار بقصد المضاربة على اسعاره عملاً تجارياً سواء تم بيع العقار في الحالة التي اشترى بها أو بعد تجزئته .
مرجع سابق صـ 89

– على أن النص قد قصر الصفة التجارية على شراء العقارات بقصد بيعها فقط خلافاً للمنقولات التي يستوي فيها أن يكون الشراء بقصد البيع أو الايجار وبالتالي لا يعتبر عملاً تجارياً شراء العقار بقصد تأجيره حتى لو احترف الشخص القيام بهذا العمل كشراء البيوت او اقامة العمارات على الأرض المشتراه بقصد تأجيرها ذلك أن شراء العقار أو بناءه بقصد تأجيره لا يتضمن المضاربة بقدر ما يتضمن الإحتفاظ بالمال عن طريق توظيفه.
أما شراء العقار بقصد السكن فيعتبر بطبيعة الحال عملاً مدنياً ولو صدر من تاجر .
مرجع سابق صـ 80
الشرط الثاني : أن يتم الشراء بقصد البيع أو التأجير:
يشترط لاعتبار الشراء عملاً تجارياً أن تتوافر لدى المشتري نية بيع ما اشتراه من منقول أو عقار ويجب توافر هذه النية عند عملية الشراء ذاتها ويترتب على ذلك أنه إذا قصد المشتري وقت الشراء عدم بيع ما اشتراه بل الاحتفاظ به لنفسه أو استعماله أو استهلاكه بمعرفته أو تقديمه هدية للغير فإن الشراء لا يعتبر عملاً تجارياً ولو عدل المشتري بعد الشراء عن رأيه وقام ببيع ما اشتراه لأي سبب من الأسباب.

وعلى العكس مما تقدم إذا نوى المشتري وقت الشراء بيع ما اشتراه من عقار أو منقول فإن عملية الشراء تعتبر تجارية ولو لم يتم هذا البيع بالفعل كأن يعدل المشتري عن رأيه في البيع فيحتفظ بما اشتراه لنفسه أو يهلك الشئ قبل بيعه.
مرجع سابق صـ 80
ويلاحظ من ذلك أن العبرة في تجارية الشراء هي بتوافر نية أو قصد البيع وقت الشراء ذاته لا بعده ويجب على من له مصلحة في تجارية الشراء أن يثبت توافر قصد البيع عند المشتري وقت قيامه بالشراء، وله اثبات ذلك بكافة طرق الاثبات بما فيها البينة والقرائن.

ولما كانت المقاصد والنوايا من الأمور الداخلية لكل إنسان ويصعب على الآخرين معرفتها فإن المحكمة تستعين، في استكشاف هذا القصد، بعدة عوامل، كطبيعة الاشياء المشتراة، كميتها، والوقت الذي تم فيه الشراء وثمن السلعة عند الشراء واحتمالات ارتفاعها، ومهنة الشخص الذي قام بالشراء حيث يفترض توفر قصد البيع عند الشراء إذا كان المشتري تاجراً وفقاً للمادة (14) تجاري.
مرجع سابق صـ 81
نخلص مما تقدم انه يجب أن يرتبط الشراء بقصد البيع , في العقار والمنقول , أو بقصد تأجير المنقول لأن هذا الإرتباط هو الذي يفصح عن قصد المضاربة ويضفى على العمل الصفة التجارية بغض النظر عما إذا كان القائم بهذا العمل تاجراً ام غير تاجر وسواء تكرر القيام به أم قام به الشخص مرة واحده .
مرجع سابق صـ 82
الشرط الثالث :- قصد تحقيق الربح :-
لا يكفي لاعتبار الشراء عملاً تجارياً أن يقصد المشتري إعادة بيع ما أشتراه بل لا بد أن يقترن البيع بقصد أخر هو تحقيق الربح م (8) من القانون التجاري وقصد تحقيق الربح يجب توافره عند الشراء كما هو الشأن في قصد البيع وعلى من له مصلحة في تجارية الشراء أن يثبت توافر هذا القصد لدى المشتري وقت الشراء بكافة طرق الإثبات ومتى قصد تحقيق الربح عند الشراء فلا يهم بعد ذلك أن يتحقق هذا القصد فعلاً فيحصل المشترى على ربح وفير من بيع الأشياء المشتراه , أم لا يتحقق أي ربح , وبغض النظر عن سبب عدم تحقق هذا الربح ففي جميع هذه الحالات يعتبر الشراء والبيع اللاحق له عملاً تجارياً , لأن العبره بقصد المشتري وقت الشراء , لا بالنتيجة التي حصل عليها
مرجع سابق صـ 82-83

ويعتبر الشراء عملاً تجارياً ايضاً ولو قصد المشتري بيع ما أشتراه بسعر التكلفة او بخسارة طالما كان هدفه تحقيق الربح على المدى البعيد , كأن يقصد من ذلك اجتذاب العملاء إليه في بداية نشاطه التجاري أو القضاء على منافسيه , أو تقديم السلعة هديه لعملائه على سبيل الدعاية والإعلان .

– أما إذا انتفى قصد الربح عند الشراء , فلا يعتبر العمل تجارياً ولو تضمن شراءً بقصد البيع مثال ذلك عمليات الشراء بقصد البيع التي تقوم بها الجمعيات التعاونية والنقابات المهنية بقصد توفير السلع لأعضائها وبيعها بسعر التكلفة أو بزيادة مبلغ بسيط عن سعر التكلفة ليغطي نفقات الجمعية ورواتب العاملين فيها , أما إذا أتسع نشاط هذه النقابات والجمعيات وقامت ببيع سلعها للكافة فإن عملها يعتبر تجارياً
مرجع سابق صـ83
ثانياً :- الاستئجار بقصد التأجير من الباطن :- يلزم لاعتبار العمل تجارياً في هذه الحالة توافر الشروط الثلاثة التالية :-
الأول :- الأيجار :-
هو عقد بين مؤجر ومستأجر يقع على منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة محددة أو مطلقة (م653) مدني يمني.
وهو عقد يلتزم المؤجر بمقتضاه أن يمكن المستأجر من الانتفاع بشيء معين مدة معينه لقاء أجرمعلوم (م558) مدني مصري.
ولا يشترط أن يكون المقابل في عقد الايجار نقوداً بل إن كل ما يصلح ثمناً للمبيع يصلح أجره في الإيجار، كما يصح أن تكون الأجرة منفعة (م660) مدني كالانتفاع بشيء أخر مقابل الانتفاع بالعين المستأجرة على خلاف الثمن في البيع الذي يشترط أن يكون مالاً لامنفعه لأنه بدل العين نفسها وكما يجوز أن يسبق البيع الشراء , يجوز أن يسبق التأجير الاستئجار .
مرجع سابق صـ84
الشرط الثاني :- أن يقع الايجار على منافع الاعيان المنقوله أو على عمل الإنسان .
يشترط لتجارية الاستئجار أن يكون الشيء المؤجر مالاً منقولاً , سواء كان هذا المنقول مادياً كالأدوات والالات الزراعية والسيارات والطائرات وغير ذلك من الآلآت الميكانيكية التي شاع في الوقت الحاضر , استئجارها بقصد تأجيرها من الباطن ,أو كان منقولاً معنوياً :كحق الملكية الأدبية أو الفنية أو الصناعية

كما يعتبر تجارياً كذلك استئجار الشخص أجيراً بقصد إيجار عمله، وإيجاره عمل الأجير الذي استاجره بهذا القصد , , ذلك أن المستأجر يضارب على فرق الأجرة ويعمل على تداول الثروات والسلع والمنافع والتوسط بين الأخرين .

الشرط الثالث : أن يكون الاستئجار بقصد التأجير من الباطن:
يجب الاعتبار الاستئجار عملاً تجارياً أن تتجه نية المستأجر إلى إعادة تأجير ما أستأجره ليستفيد من الفرق بين الأجرتين كما يجب توافر قصد التأجير من الباطن عند إبرام عقد الإيجار.

وبناء على ذلك لا يعتبر الاستئجار تجارياً إذا طرأت لدى المستأجر فكرة تأجيره من الباطن بعد إبرام عقد الإيجار، وعلى العكس من ذلك يكفي لإضفاء الصفه التجارية على عملية الاستئجار أن تقترن بنية تأجيره من الباطن ولو لم تتحقق عملية التأجير اللاحقة كأن يعدل المستأجر عن التأجير أو تهلك العين المؤجرة ..

وكما يعتبر الاستئجار عملاً تجارياً , فأن الإيجار اللاحق يعتبر تجارياً ايضاً سواء سبق الاستئجار التأجير من الباطن , كما هو الغالب أم كان لاحقاً له , طالما اتجهت نية المستأجر إلى إعادة التأجير بقصد تحقيق الربح .
مرجع سابق صـ85-86

المقصود بمصطلح الأشياء في القانون المصري
تقسيمات الأعمال التجارية
أولاً :- الاعمال التجارية بطبيعتها :
أ‌- الشراء لأجل البيع أو التأجير :- يمثل الشراء لأجل البيع الصورة التقليدية لنشاط التجارة بمفهومها الاقتصادي إذ يعبر الشراء عن تخلي التاجر عن النقود في سبيل الحصول على السلع بينما يعبر البيع عن تخلى التاجر عن السلع في سبيل الحصول على النقود وتتحقق بالتالي دورة رأس المال التجاري .

يستند الفقه إلى عنصر الشراء لاستبعاد كل صورة من صور النشاط التي لا يسبقها شراء كالمنتجات الزراعية من قبل المزارع والأنشطة الاستخراجية والانتاج الأدبي والفني وإصدار الصحف والمجلات ، ما لم يكن بقصد تحقيق الربح والمهن الحرة.
مرجع نظرية الأعمال التجارية والتاجر د/ عبد الحميد الشورابي ط3/8/2001م صـ 40
– ويجب أن يكون الشراء أو الاستئجار لأجل البيع أو التأجير , أي أن النشاط يتمثل في تداول الأشياء . أما إذ كان الشراء أو الاستئجار لأجل الاستعمال أو الاستهلاك لا يكون العمل في هذه الحالة تجارياً . وهذا يصدق في فرض شراء الفرد للسلع بقصد إشباع حاجاته ويعتبر المشرع شراء المنقول لأجل بيعه عملاً تجارياً سواء بيع المنقول على حاله أم بعد شغله . ويمتد الحكم إلى الصناعة التحويلية في الفروض التي يقوم فيها الصانع بشراء المواد الأولية وبيعها بعد تحويلها إلى سلع كاملة الصنع أو سلع نصف مصنوعة.

والشراء أو الاستئجار لأجل البيع أو التأجير لا يرد إلا على منقولات , سواء كانت هذه المنقولات مادية كالبضائع أو معنويه كالمحال التجارية وبالتالي تعد المضاربة على الأسهم والسندات وهي قيم معنوية من الأعمال التجارية ويتطلب المشرع في القائم بعمل الشراء عنصراً نفسياً يتمثل في قصد البيع أو التأجير , يوجب توافر قصد البيع أو التأجير عند الشراء , وإذا قام الشخص بالشراء بقصد البيع أو التأجير ثم عدل عن البيع أو التأجير فالشراء يحتفظ بطابعه التجاري لأنه وقت إبرامه كان قصد البيع متوافر فيه ويشترط في الشراء لكي يعد عملاً تجارياً أن يستهدف القائم به تحقيق الربح .
مرجع سابق صـ41
الأعمال التجارية المنفردة
يقصد بالأعمال التجارية المنفردة التي يعتبرها المشرع تجارية بصرف النظر عن صفة القائم بها ، فهي تجارية ولو باشرها مرة واحده، هذه الأعمال التجارية المنفردة وهي الشراء بقصد البيع أو التأجير , أعمال البنوك، السمسره , الكمبياله , السند الأذني والأعمال البحرية .
المبحث الأول
الشراء بقصد البيع أو التأجير
نصت الفقرة الأولى من المادة الثانية من المجموعة التجارية على أنه يعتبر عملاً تجارياً ( كل شراء غلال أو غيره من أنواع المأكولات أو البضائع لأجل بيعها أو بعد تهيئتها بهيئه أخرى أو لأجل تأجيرها للاستعمال )ويعتبر الشراء بقصد البيع أو التأجير أكثر الاعمال التجارية وقوعاً في الحياة العملية فهو يمثل أهم عمليات التجارة والتجار التي تهدف إلى تحقيق الربح والمضاربة .

ويتضح من هذا النص أن المشرع يعتبر الشراء بقصد البيع والتأجير عملاً تجارياً دون أن يشير إلى مدى تجارية البيع الذي يعقب عملية الشراء.

على أنه رغم ذلك يعتبر الفقة متفقاً على إعتبار البيع اللاحق للشراء عملاً تجارياً لأنه الغاية من الشراء إذا لا تثبت الصفه التجارية للشراء إلا إذا توافرت فيه نية البيع .

مرجع القانون التجاري د/ سميحه القليوبي ط1981 صـ59، 60
كذلك يعتبر الرأي مستقراً على اعتبار الاستئجار بقصد التأجير عملاً تجارياً رغم عدم النص عليه في هذه الفقرة وذلك قياساً بقصد التأجير .
ويتبين من نص الفقرة الثانية المشار إليه أن المشرع يشترط لإعتبار الشراء بقصد البيع أو التأجير عملاً تجارياً أن تقع عملية شراء أو استئجار وأن يقع الشراء على منقول مع قصد إعادة البيع أو التأجير وقصد تحقيق الربح.
وسوف نتناول شرح هذه الشروط :-
1- الشراء أو الاستئجار: يشترط لاعتبار التصرف تجارياً أن يقع شراء أو استئجار للشيء المراد بيعه أو إعادة تأجيره . على أنه لا يشترط أن يتم الشراء قبل البيع فعملية البيع في ذاتها تعتبر عملاً تجارياً حتى ولو كانت سابقة لعملية الشراء طالما تم فعلاً شراء لها، بمعنى أنه لا يشترط أن يسبق البيع شراء بل يكفي أن يقع شراء فعلاً سواء كان سابقاً أو لاحقاً للبيع، ذلك أنه يحدث أحياناً في المعاملات التجارية ان يبيع التاجر صفقه لم يقم بشرائها فيقوم بعد البيع بعملية الشراء .
مرجع سابق صـ 61

– الشراء يجب أن يتم بمقابل:- يشترط لاعتبار الشراء أو الاستئجار السابق الإشارة إليه عملاً تجارياً أن يقع بمقابل أيا كانت طبيعة هذا المقابل، أي سواء تم الشراء مقايضة أو مقابل مبلغ من النقود ويترتب على ذلك أن من يبيع شيئاً لم يسبق له شراؤه أو استئجاره بمقابل لا تنطبق عليه أحكام القانون التجاري وتطبيق لذلك يخرج عن دائرة الأعمال التجارية بيع الأشياء التي لم يسبقها شراء كالمنقولات الموروثة أو التي انتقلت إلى الشخص عن طريق الوصية أو الهبه .
مرجع سابق صـ 61

2- أن يقع الشراء على منقول :- يشترط لاعتبار عمليه الشراء بقصد البيع أن يكون محل الشراء منقولاً . ولم يقم المشرع المصري بتعريف المنقول وأنما عرف العقار في المادة ( 82) مدني بقوله ( كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف فهو عقار وكل ماعدا ذلك من شيء فهو منقول ) ويتضح من هذا النص أن المنقول هو كل شيء غير مستقر بحيزه ثابت فيه ويمكن نقله دون أن تتغير معالمه والأموال المنقولة لا حصر لها ومن أمثلتها الغلال أو المأكولات أو البضائع. على أنه يلاحظ من هذه الأمثلة أن المنقول في هذا الخصوص يقتصر على المنقول المادي وإنما الواقع أن المنقول يقصد به المادي والمعنوي على السواء وتطبيقاً لذلك يعتبر شراء المنقولات المعنويه , مثل حقوق الملكية الأدبية والفنية وبراءات الاختراع والمحال التجارية بقصد بيعها عملاً تجارياً

كما قد يكون المال منقولا بحسب المال كمن يشترى منزلا لبيعه أنقاضا بعد هدمه ويعتبر التعامل عليه بالتالي خاضعا لاحكام القانون التجاري.

وبناءً على ما سبق لا يعد شراء العقارات بقصد بيعها عملا تجارياً ولو قصد صاحبها إعادة بيعها بقصد تحقيق الربح والمضاربة وفقاً للقانون المصري كذلك إنشاء الحقوق العينية على العقار كالرهن.

على أن هذه النظرية التقليدية للعقار قد تغيرت في عصرنا هذا وبدأت هذه القاعدة تفقد قيمتها شيئاً فشيئاً فالمضاربة على العقارات لا تفترق في الواقع عن المضاربة على المنقول.

وحاول الفقه والقضاء إضفاء الضفة التجارية على بعض المعاملات على العقار فشبه مقاول الإنشاءات بصاحب مشروعات الصناعة، كما اعتبر القضاء المضاربة على العقارات من أعمال السمسرة وأضفي عليها الصبغة التجارية واعتبر القائمين بها سماسرة تجاريين.

مرجع سابق صـ 68، 69
كما يعد استئجار العقارات بقصد إعادة تأجيرها عملا تجاريا لأن الاستئجار ينصب على المنفعة وهي منقول ولا يعد وارد على عقار وذلك على خلاف شراء العقار بقصد بيعه أو تأجيره أو إنشاء حقوق عينية عليه.

مرجع سابق صـ 69، 70
3- قصد البيع أو التأجير :- يجب لاعتبار عملية الشراء تجارية أن يقصد المشتري البيع أو التأجير ويشترط توافر هذه النية وقت عملية الشراء ذاتها ومعنى 1ذلك أنه إذا قصد المشتري من الشراء استعمال الشيء لنفسه أو استهلاكه بمعرفته ثم حدث أن قام ببيعه لسبب او لأخر فان هذا الشراء لا يعتبر عملا تجاريا رغم ما يعقبه من عملية البيع ولو حقق من وراء ذلك ربحاً كبيراً .
وعلى العكس إذا كان الشخص يقصد من وراء الشراء إعادة البيع فإن الشراء يكون تجاريا ولو عدل عن بيعه أو هلك الشيء قبل إعادة بيعه.

4- نية تحقيق الربح: يجب لاعتبار عملية الشراء بقصد البيع تجارية أن يقصد المشترى نية تحقيق الربح وذلك سواء حقق الشخص ربحا أم لم يحقق إذ قد يرجع عدم تحقيق الربح إلى تعمد الشخص منافسة غيره في هذا المجال وإغراق الأسواق بسلعه للقضاء على منافسيه كما قد يرجع عدم تحقيق الربح لسوء تقدير التاجر للوقت المناسب لبيع السلعة، أو تحول ذوق المستهلك فجأة هذه السلعة
مرجع سابق صـ 72،73

المحامي اليمني أمين حفظ الله الربيعي