بحث ودراسة قانونية هامة عن الضرر المتغير

إذا كانت أغلب الدراسات والبحوث القانونية في الضرر قد اعتمدت التقسيم الثنائي له إذ يوجد ضرر مادي وآخر معنوي ، فنحن في هذه الدراسة سنعتمد التقسيم الثلاثي له أي يوجد ضرر مادي (مالي) وآخر معنوي (غير مالي) وثالث هو الضرر الجسمي ، إن هذا التقسيم يجد له أساساً في القانون المدني العراقي وطريقة تناوله للأعمال غير المشروعة وذلك في المواد 186-205 منه ، يضاف إلى ذلك أن أغلب الدراسات هي تتناول الضرر تنطلق من فكرة أن الضرر أياً كان نوعه ثابتاً غير متغير إلا أننا سنركز على تلك الأنواع مع إبراز صفة التغير في كل منها فليس من المستبعد أن يكون الضرر الذي أصابه التغير مالياً أو معنوياً أو جسمياً وهو أمر كثير الحدوث ، لذا ستكون خطة بحث هذا الموضوع على ثلاثة فروع:

الفرع الأول : الضرر المالي المتغير

لدراسة هذا النوع من الضرر سنحدد مفهومه أولا ، وتطبيقاته ثانيا.

اولاً / تحديد مفهوم الضرر المالي:

الضرر المالي هو أذى يصيب الجانب المالي من ذمة المتضرر إذ يؤدي إلى إنقاص العناصر الموجبة فيها وقد عبر عن ذلك تعبيراً دقيقاً الأساتذة مازووتونك بقولهما: (( هو كل ما يؤدي إلى إنقاص الذمة المالية للمضرور))(1) وأوضح صورة له لو أتلف شخص مال آخر كحرق منزل أو هدمه أو سرقة أمواله أو اتلاف سيارته بحادثة من حوادث المرور(2). فالضرر يوصف بأنه ماليٌ متى ما أصاب حقاً مالياً للمتضرر وليس كونه ضرراً مادياً محسوساً ، وقد أطلق عليه جانباً من الفقه : الضرر الاقتصادي لأنه يمس حقاً ذا قيمة مالية(3) .ونحن برأينا المتواضع مع تسمية هذا النوع من الضرر بالضرر المالي لأنها باعتقادنا ، تسمية أكثر دقة من تسميته بالضرر المادي فهذا الأخير ينصرف إلى معنى أن الضرر محسوساً أي له مظهر مادي خارجي بينما تسميته بالضرر المالي لا يحمل سوى معنى أنه يصيب الجانب المالي من ذمة المتضرر ، دون أن يعني ذلك أن تسميته بالضرر المادي تسمية خاطئة ولكن الأدق تسميته بالضرر المالي ، ويوجد في الفقه الفرنسي والعراقي ما يؤيد تلك التسمية ، فقد أطلق الفقيه الفرنسي (ستارك) ذات التسمية للتعبير عن النتائج المالية للاعتداء الجسدي(4). وفي الفقه العراقي كتب أستاذنا الدكتور سعدون العامري قائلا: (( إن أوضح صورة للضرر المادي أو المالي هو إتلاف أموال الغير))(5). فضلاً عما تقدم نجد أن مشروع القانون المدني لعام 1986 يميل إلى استخدام عبارة الضرر المالي فقد نصت المادة 433 منه: (( تقدر المحكمة التعويض عن الضرر المالي بقدر ما لحق المتضرر من خسارة وما فاته من كسب )) . وأياً كانت التسمية يبقى الأساس في فكرة الضرر المالي أنه يمس حقاً أو مصلحة مالية للمتضرر ونجد هذا المعنى في اتجاه القضاء المصري فقد ورد في قرار لمحكمة النقض المصرية: (( يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي أن يكون هناك إخلال بمصلحة مالية للمضرور))(6). وورد في قرار آخر: (( الإخلال بحق يكفله القانون أو بمصلحة مالية فإنه يتوافر بمجره الضرر المادي))(7). وهذا النوع من الضرر تكون احتمالات التغير فيه واردة ذلك أن قيمة المال التالف في حالة الإتلاف أو المغصوب في حالة الغصب ، قد تتغير إذ تكون قيمته وقت وقوع الفعل المؤدي إليهما غيرها وقت صدور الحكم بالتعويض لذلك نجد أن القانون المدني العراقي اهتم بالضرر المالي وكرس له خمس عشرة مادة وقد تناول فيها صورتي الإتلاف والغصب وعدهما من التطبيقات الخاصة لفكرة الخطأ التقصيري ، والواقع أن تلك النصوص لا تخرج عن كونها تطبيقاً لحكم القواعد العامة التي أخذ بها المشرع العراقي في المواد 204و207و209 من حيث تقرير المسؤولية وتعيين طريقة التعويض وكيفية تقديره مع الأخذ بنظر الاعتبار التغير الحاصل في قيمة المال المتلف أو المغصوب لكل ذلك أجد أنه من الملائم الإشارة إلى صورتي تغير قيمة المال المتلف ، وتغير قيمة المال المغصوب وذلك في الفقرة الآتية:

ثانياً / تطبيقات الضرر المالي المتغير:

أ) تغير قيمة المال المتلف:

الإتلاف عموماً ، وفقاً لأحكام القانون المدني العراقي ، تطبيقٌ خاصٌّ لفكرة الخطأ في المسؤولية التقصيرية ، نظمه في المواد 186-191 ، والقاعدة العامة فيه كما وردت في المادة 186 مدني هي أن من أتلف مال غيره أو أنقص من قيمته مباشرة أو تسبباً يكون ضامناً إذا كان في أحداثه للضرر قد تعمد أو تعدى أي أن جزاء الإتلاف هو الضمان (التعويض)(8). والإتلاف معناه إخراج الشيء من أن يكون منتفعاً به المنفعة المطلوبة عادة ، وقد عرّفه جانبٌ من الفقه بأنه أن يفقد الشيء منفعته كلاً أو بعضاً ولا مراء في أن الشيء إذا لم يكن مالاً شرعاً فلا يولد إتلافه مسؤولية(9). والإتلاف نوعان: أما مباشرة أو تسبباً ، فهو مباشرة إذا لم يفصل بين الفعل والتلف فاصل أو حدث آخر كما لو أحرق شخص مزرعة غيره ، وتسبباً إذا فصل بين الفعل والتلف فاصل أو حدث آخر كما لو قطع شخص حبل قنديل فانكسر ففعل القطع مباشر ، أما كسر القنديل فهو إتلاف تسبباً(10). وأياً كان نوع الإتلاف مباشرة أو تسبباً ، لمجرد توفر شروط الضمان فإن المتلف يلزم بالتعويض وبحسب ما إذا كان المال محل التلف مثلياً أو قيمياً فهو يلزم بالمثل إن كان مثلياً وبقيمته إن كان قيمياً(11)، إلا إن المسألة لا تبدو بهذه السهولة ذلك إن المال التالف قد تتغير قيمته وقت الحكم عما كانت عليه وقت حصول فعل التلف ، لذا ينبغي مراعاة قيمة المال وقت الحكم بالرغم من عدم وجود نص تشريعي صريح ، فضلاً عن أننا لم نجد في اتجاه القضاء العراقي ما يسعفنا في هذا الصدد ، فمن خلال تتبع الأحكام القضائية نجد أنها تقرر مبدأ المسؤولية والضمان دون الإشارة إلى حكم تغير قيمة المال التالف وما هو الوقت الذي ينبغي مراعاته عند تقدير التعويض فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز: (( إذا أتلف أحد مال غيره أو أنقص قيمته مباشرة أو تسبباً يكون ضامناً إذا كان في إحداثه هذا الضرر قد تعمد أو تعدى))(12). وورد في قرار آخر (( يكون ضامناً من أتلف مال غيره أو أنقص قيمته عملاً بالمادة 186 من القانون المدني))(13). فهذه القرارات لا تتضمن سوى التأكيد لا أكثر لحكم لمادة 186/1 من القانون المدني ، لذلك ندعوا المشرع العراقي إلى ضرورة معالجة هذا النقص إما ضمن الأحكام الخاصة بالإتلاف كصورة من صور الخطأ التقصيري أو ضمن الأحكام العامة والتي تتعلق بالتعويض كجزاء للمسؤولية وعلى غرار ما ورد بنص المادة 170 من القانون المدني المصري ، فهذا القانون رغم إنه لم يتضمن أحكاماً خاصة بالإتلاف كتلك التي وردت في القانون المدني العراقي إلا أن المادة 170 والمشار إليها قد وضعت قاعدة عامة وأشارت فيها إلى الوقت الذي ينبغي مراعاته عند تقدير التعويض وهو وقت الحكم.

ب) تغير قيمة المال المغصوب:

الغصب كالإتلاف ، نظمه القانون المدني العراقي ، كتطبيق خاص لفكرة الخطأ التقصيري وذلك في المواد 192-201 منه ، دون أن تتضمن أي منها تعريفاً للنصب كما هو الحال بالنسبة للإتلاف ، وحسناً فعل المشرع في ذلك لأن التعريفات من عمل الفقهاء والشراح وليس من وظيفة المشرع أو عمله كما يقول في هذا الصدد أستاذنا د.حسن الذنون(14)، هذا من ناحية ومن ناحية أخرى أن تعريف الغصب وتحديد نطاقه موضوعاً لخلاف طويل تجده مبسوطًا في كتب الفقه الإسلامي ونحن بدورنا نتركها للباحث المختص وسنحاول في هذا الصدد الإشارة فقط إلى التعريف الذي أورده العلامة السنهوري إذ عرّفه بأنه: أخذ مال متقوم محترم بلا إذن من له الإذن على وجه يزيل يده بفعل في العين(15). والقاعدة العامة في الغصب أن الغاصب ضامن في جميع الأحوال لأن يده على المغصوب يد ضمان مادام أنه يحوز الشيء المملوك للغير بقصد تملكه ، بينما يد الأمانة هي وإن كانت يد غير المالك ولكنه (أي: الحائز) لا يحوز الشيء بقصد تملكه بل بعدِّه نائباً عن المالك كيد المستأجر على المأجور ويد المستعير على الشيء المستعار(16). الأحكام المتقدمة تضمنتها صراحـة المــواد 426 و427/ أمن القانـــون المدنـــي العراقي(17). وبناءً على ما تقدم فإن الغاصب يلتزم برد المال المغصوب عيناً وتسليمه إلى صاحبه في مكان الغصب أن كان موجوداً وإذا كان الغاصب قد استهلك المغصوب أو أتلفه أو ضاع منه ضمنه الغاصب أي يضمن مثله أن كان مثلياً ويضمن قيمته إن كان قيمياً(18). ولكن ما الحكم إذا تغيرت قيمة المال المغصوب ؟ فهل يعتد بهذا التغير إذ يقدر الضمان حسب قيمة الشيء وقت الغصب أم قيمته وقت تقدير التعويض أم في وقت آخر؟ لو أمعنا النظر في النصوص القانونية الواردة في القانون المدني والخاصة بالغصب لوجدنا أنها لا تتضمن إجابة واضحة كما إننا ومن خلال الأحكام الصادرة من القضاء نجد أنه لا يعتد إلا بتاريخ الغصب أي لا يقر بفكرة تغير قيمة المال المغصوب فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز جاء فيه: (( تقدر قيمة المغصوب بتاريخ غصبه))(19). ونود الإشارة في هذا الصدد إلى أن مسألة الوقت الذي يجب أن يقدر فيه الضمان في حالة الغصب من المسائل التي اختلف بصددها الفقهاء المسلمون ، فإذا كانت العين المغصوبة من المثليات فإن الالتزام بردها لا يثير خلافاً جديًا ، لكن المسألة تدق بعض الشيء إذا كانت العين المغصوبة من القيميات فهلكت أو تلفت لأي سبب كان فيلزم الغاصب برد قيمتها ولكن كيف تحدد القيمة من حيث تأثير كل من الزمان والمكان عليها ؟ فمن المعروف أن لكل من الزمان والمكان أثر واضح في تحديد هذه القيمة لذلك بطرح التساؤل عن القيمة التي يلزم الغاصب بردها هل هي قيمة العين المغصوبة يوم الغصب أم قيمتها يوم رفع دعوى أم المطالبة بالرد ؟ فعند الإمام أبي حنيفة تقدر القيمة يوم الخصومة إلى يوم صدور الحكم ، وذهب الإمام أبو يوسف إلى أن ذلك يكون يوم وقوع الغصب ، وذهب الإمام محمد إلى أن ذلك يتحدد يوم انقطاع المثل(20). بينما ذهب المالكية إلى أن العبرة في تحديد قيمة المغصوب القيمي لوقت الغصب ، إذ جاء في شرح الخرشي: (( وغير مثلي فقيمته يوم غصبه يعني أن من غصب شيئاً من المقومات (أي من الأشياء القيمية) فأتلفه فإنه يغرَّم قيمته يوم غصبه))(21). بينما ذهب بعض الإمامية إلى أن الغاصب يضمن أقصى قيمة بلغتها العين المغصوبة من وقت الغصب إلى حين الأداء ، أي إلى يوم دفع القيمة بالفعل ويذهب فريق منهم إلى ما ذهب إليه الشافعي من وجوب دفع أقصى قيمة بلغتها العين من يوم الغصب إلى يوم التلف. وذهب فريق ثالث إلى تضمين الغاصب قيمة العين (يوم الرد) زادت القيمة أو نقصت وقد جاء في المختصر النافع للحلي: (( يجب رد المغصوب وإن تعسر كالخشبة في البناء واللوح في السفينة ولو عاب (صار ذا عيب) ضمن الأرش ، ولو تلف وتعذر العود ضمن مثله إن كان متساوي الأجزاء وقيمته يوم الغصب إن كان مختلفاً ، وقيل أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف وفيه وجه آخر ومع رده لا يرد زيادة القيمة السوقية وترد الزيادة لزيادة في العين أو الصفة))(22). وفي هذا الصدد يذهب أستاذنا الدكتور حسن الذنون إلى (( أن الذي يتفق مع أحكام القانون المدني العراقي بالنسبة لمقدار تضمين الغاصب للعين القيمية عند تغير سعرها أو قيمتها هو الحكم عليه بتعويض يساوي (القيمة القصوى) التي بلغتها العين من يوم الغصب إلى حين صدور الحكم النهائي بالتعويض فهذا وحده هو الذي يعوض المالك عن الأضرار الأخرى التي أشارت إليها نصوص القانون صراحة ))(23). مما تقدم يبدو لنا أن مسألة تغير قيمة المال المغصوب ، من المسائل الهامة خاصة في الوقت الحاضر حيث التقلبات الاقتصادية وارتفاع وانخفاض أسعار العملة الأمر الذي ندعوا فيه المشرع العراقي إلى تحديد الوقت الذي ينبغي مراعاته من قبل القاضي عند إصدار حكمه بتضمين الغاصب وهو وقت صدور الحكم ولا نتفق مع اتجاه القضاء العراقي الذي لا يعتد إلا بوقت الغصب أي أنه لا يأخذ بفكرة تغير قيمة المال المغصوب ، ونتفق في هذا الصدد مع اتجاه القضاء في مصر إذ استقر على ضرورة الاعتداد بوقت صدور الحكم عند تحديد مقدار التعويض فقد ورد في قرار لمحكمة النقض المصرية جاء فيه: (( يكون شأن المالك عند مطالبته بالتعويض شأن المضرور من أي عمل غير مشرع له أن يطالب بتعويض الضرر سواء في ذلك ما كان قائماً وقت الغصب أو ما تفاقم من ضرر بعد ذلك إلى تاريخ الحكم))(24).

الفرع الثاني : الضرر المعنوي المتغير

قد لا يكون الضرر الذي أصاب المتضرر مالياً أي يصيب الجانب المالي من ذمة المتضرر فقد يكون أدبياً أو معنوياً أي يصيب الجانب المعنوي من تلك الذمة ، مع الأخذ بنظر الاعتبار أن الفعل الضار الواحد قد تنتج عنه أضراراً مالية وغير مالية وهو ما يعرف اليوم بالضرر الجسدي الذي سنحاول بحثه في الفرع الثالث من هذا الموضوع. ولغرض توضيح معنى الضرر المعنوي المتغير والإشارة إلى بعض تطبيقاته سنجعل هذا الفرع في فقرتين:

أولاً : تحديد مفهوم الضرر المعنوي المتغير:

تكاد تكون أغلب التعاريف التي طرحت للضرر المعنوي تلتقي في نقطة واحدة وهي أنه ضرر يصيب الجانب غير المالي من ذمة المتضرر أي الجانب المعنوي منها ، وهو قد يفوق في تأثيره على المتضرر تأثير الضرر المالي ، ومن هذا المنطلق تبدو مدى أهمية فكرة الضرر المعنوي وخاصة إذا كان متغيراً وليس ثابتاً. والضرر المعنوي عموماً عرفّه جانب من الفقه بأنه: أذى يمس العاطفة والشعور والأحاسيس(25)، وعرّفه آخرون بأنه كل ما يحصل بالتحقير وبما يمس العقيدة(26)، وقد عرفه واضعو مشروع القانون الفرنسي الإيطالي للالتزامات والعقود في المذكرة الإيضاحية لهذا المشروع بأنه: (( الضرر الذي لا يمس الذمة المالية وإنما يسبب فقط ألماً معنوياً للمتضرر))(27). وقد ذهب في هذا الصدد العلامة السنهوري إلى أن الضرر المعنوي يمكن إرجاعه إلى حالات عديدة ، فهو قد يصيب الجسم كالآلام الناجمة عن إصابة الجسم بالجروح والتشويه الذي يتركه الفعل الضار في جسم المضرور ، أو يصيب الشرف والاعتبار كالقذف والسب وهتك العرض وإيذاء السمعة بالتقولات والتخرصات والاعتداء على الكرامة ، أو ضرر يصيب العاطفة والشعور ، أو ضرر يصيب الشخص لمجرد الاعتداء على حق ثابت له كالدخول في أرض الغير بالرغم من معارضته(28). ويلاحظ أن الضرر الذي يصيب الجسم لا يدخل بالمعنى الدقيق ضمن مفهوم الضرر الأدبي وإنما يدخل ضمن مفهوم الضرر الجسدي الذي تنتج عنه أضرار مالية وغير مالية. من كل ما تقدم نجد أن الضرر المعنوي هو تعدٍّ على الغير في حريته أو شرفه أو سمعته أو مركزه الاجتماعي ، وتنهض معه مسؤولية مرتكبه ، وهذا المعنى نجده صراحة في المادة 205/1 مدني عراقي التي تنص (( يتناول حق التعويض الضرر الأدبي كذلك فكل تعدٍّ على الغير في حريته أو عرضه أو في شرفه أو في سمعته أو في مركزه الاجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المتعدي مسؤولاً عن التعويض ))(29). والمعنى المتقدم لم يتخلَّ عنه القضاء في موقفه سواء كان القضاء المصري أو العراقي فقد ورد في قرار لمحكمة النقض المصرية جاء فيه: (( الضرر الأدبي يشمل كل ما يؤذي الإنسان في شرفه أو اعتباره أو يصيب عاطفته ومشاعره ومن ثم يستحق التعويض ))(30). وورد أيضًا في قرار لمحكمة التمييز في العراق جاء فيه: (( كل تعد على الغير في حريته أو في عرضه أو في شرفه أو سمعته أو في مركزه الإجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المعتدي مسؤولاً عن تعويض الضرر الأدبي الذي لحق ذلك الغير (المادة 205من القانون المدني)))(31). وبناءً على ما تقدم تبدو أهمية مراعاة فكرة التغير في الضرر المعنوي فمن يتضرر في حريته أو شرفه أو سمعته أو مركزه الاجتماعي فإن تلك الأضرار قد لا تبقى مستقرة في نتائجها فقد تتفاقم مع الزمن وإن كانت احتمالات التناقص مستبعدة ، فالمتضرر معنويا وفي مدة من مدد حياته قد يحصل أمامه موقف معين أو يتعرض لحالة ما تساهم إلى حد كبير في زيادة ما ألم به من حزن وأسى وبالتالي يكون الضرر المعنوي في حالة تفاقم. وفي هذا الصدد يقول الأستاذ إبراهيم المشاهدي: (( إن الضرر المعنوي أذى يسبب ألما وحزنا وهي أمور اعتيادية فالآلام النفسية والأحزان تكون عظيمة عند وقوع الحادث ثم تبدأ هذه الآلام والأحزان تتضاءل بالتدرج مع مضي الأيام والمشاغل ويأخذ النسيان بالزمن عليها حتى يغطيها بغطائه السميك الذي لا يستطيع مع ذلك أن يمنعها من الظهور ساعة تهيج الذكرى أترى ذلك عدلاً أن نأتي إلى هذا الشخص الذي أعانه النسيان وطول الزمن على تخفيف آلامه ونقول له: إنك الآن بخير فهات التعويض الذي قبضته))(32). إذن تبقى فكرة التغير في الضرر المعنوي لها أهميتها ومما يزيد من تلك الأهمية تعدد تطبيقات الضرر المعنوي والتي تزداد فيها احتمالات التغير وعلى النحو الذي سنراه في الفقرة الآتية.

ثانياً : تطبيقات الضرر المعنوي المتغير:

ابتداءً ينبغي التنويه إلى أن تطبيقات الضرر المعنوي والتي تضمنتها النصوص القانونية التي نظمت هذا النوع من الضرر فهي ليست واردة على سبيل الحصر، بل واردة على سبيل المثال(33). بل والأكثر من ذلك نجد أن بعض القوانين كالقانون المدني الفرنسي لا يوجد فيه نص عام يقضي صراحة بالتعويض عن الضرر المعنوي بل توجد نصوص متفرقة في قوانين متعددة كما هو الحال في قانون الصحافة الصادرة في 29/ تموز/1881م إذ تجيز فيه المادة 46 منه للمتضرر من القذف الذي تعرض له أن يطالب بالتعويض وكذلك القانون الصادر في 1933م الخاص بضمان الحريات الفردية الذي يجيز رفع الدعوى بالتعويض عن الأضرار المادية والأدبية وكذلك القانون الصادر في 2/ نيسان/1941م الذي أضاف إلى المادة301 من القانون المدني نصا يجيز في حالة الطلاق للزوج الذي لم يرتكب ذنبا أن يطالب الآخر بالتعويض عن الأضرار المادية والأدبية التي أصابته(34). وبسبب الموقف المتقدم ، أي معالجة موضوع الضرر ألأدبي بنصوص متفرقة غير واردة في القانون المدني ظهر اختلاف بين الفقهاء الفرنسيين في ما يتعلق بتعويض الضرر الأدبي بينما استقر القضاء الفرنسي على مبدأ تعويض الضرر المعنوي(35). وأيا كانت الطريقة التي أتت بها النصوص القانونية فإن الضرر المعنوي له صور متعددة أغلبها من خلق القضاء الأجنبي ولعل السبب في ذلك إن التعويض عن الضرر المعنوي هناك أعم وأشمل من مداه في العراق، لذا ينبغي تعديل نص المادة 205/1 من القانون المدني العراقي بإضافة الصور الجديدة للضرر المعنوي وإيرادها على سبيل المثال لا الحصر للتوسع من دائرة التعويض عن الضرر المعنوي، خاصة تلك التي تزداد فيها احتمالات التغير ومنها على سبيل المثال:

أ- المس بالسمعة أو الشرف:

إن المس بالسمعة أو الشرف يتحقق بطرق مختلفة كالسب والقذف والإفتراءات الكاذبة عن طريق الكتابة والصحافة أو وسائل التعبير الأخرى يعد بلا أدنى شك ضرراً معنويا ويعد ذلك من المبادئ المستقرة في القانون الأنكليزي الذي عَدَّ تشويه السمعة بالتشهير(Defamation) من أهم تطبيقات الخطأ المدني(36). ونجد القضاء الفرنسي لم يتردد في الحكم بالتعويض عن هذا النوع من الضرر فهناك عدد كبير من الأحكام التي قضت بها المحاكم الفرنسية بالتعويض عن الأضرار المعنوية التي تنجم عن الإعتداء على شرف الإنسان أو عرضه بوساطة النشرات أو الصور الخليعة أو عن طريق إفشاء أسرار شخصية يحرص صاحبها على كتمانها حتى لو كان من أفشى هذه الأسرار حسن النية(37). فقد قضت محكمة النقض الفرنسية: (( عدم ذكر لقب عالم مشهور مساسا بسمعة هذا العالم يعطي لأسرته حق المطالبة بالتعويض))(38). أما القضاء المصري فقد مر بمرحلتين:

المرحلة الأولى: وهي مرحلة ما قبل تطبيق القانون المدني المصري الحالي رقم131 لسنة 1948م إذ قضت محكمة استئناف (قنا) بأن الشرف لا يقوَّم بالمال فلا محل للتعويض عنه(39)، وقضت محكمة الاستئناف الوطنية بأنه لا يستحق التعويض إلا أولئك الذين أصيبوا بضرر مادي في ذمتهم المالية(40).

المرحلة الثانية: وهي ما بعد نفاذ القانون المدني الحالي والذي تضمن نص المادة 222 التي أقرت مبدأ التعويض عن الضرر الأدبي وبالتالي استند إليها القضاء المصري في أحكامه الخاصة بالتعويض عن هذا الضرر، فقد قضت محكمة مصر الكلية: (( إن الأمراض في ذاتها من العورات التي يجب سترها حتى لو كانت صحيحة، فإذاعتها في محافل عامة وعلى جمهرة المستمعين يسيء إلى بعض المرضى إذا ذكرت أسماؤهم ، وعلى الأخص بالنسبة للفتيات لأنه يضع العراقيل في طريق حياتهن ويعرقل صفو ما لهن، وهذا خطأ يستوجب التعويض))(41).

وجاء أيضا في قرار حديث لمحكمة النقض المصرية: (( إن الضرر الأدبي يشمل كل ما يؤذي الإنسان في شرفه واعتباره أو يصيب عاطفته و مشاعره ومن ثم يستحق التعويض))(42).

أما عن موقف القضاء العراقي فقد لاحظنا أن المحاكم العراقية لم تتردد في الحكم بالتعويض عن الأضرار التي تصيب السمعة والشرف وهي مستندة في ذلك إلى نص المادة 205 مدني عراقي وقد أشرنا سابقاً إلى أحد قرارات محكمة التمييز الذي تضمن أن كل تعد على الغير في حريته أو عرضه أو شرفه أو سمعته أو مركزه الاجتماعي ……. يجعل المعتدي مسؤولا عن تعويض الضرر الأدبي الذي لحق ذلك الغير(43). ويعد المس بالسمعة والشرف من أوضح صور الضرر المعنوي والذي تكون فيه احتمالات التغير واردة فمن يتضرر بسمعته أوشرفه يكون كافيا لحرمانه من فرص الحياة القادمة فهذا يحرم من فرصة لتسنم منصب معين وتلك تحرم من فرصة الزواج من شخص معين، وكذلك يقال عن التاجر الذي يتعرض الغير لسمعته في الوسط التجاري إذ يكون ذلك عاملاً فعالاً لحرمانه من عقد صفقات رابحة مستقبلاً.

ب- الضرر الجمالي:

يقصد بالضرر الجمالي أنه أذى يصيب الناحية الجمالية والجانب المظهري في جسم الإنسان كتشويه أحد أعضائه أو فقدانها على نحو يخل بالتوازن الجمالي للإنسان مما يسبب آلام جدية في نفس المصاب تعكر عليه صفو الحياة وتنغص عليه رغد العيش المستقر(44). وهذا النوع من الضرر يتأثر بنوع وموقع الإصابة فقد تكون الإصابة بترًا أو تشوهاً نسيجياً في الجلد كالتقلص والانكماش أو سقوط الأسنان أو الشلل الاهتزازي عند إصابة العمود الفقري وكذلك موقعها فالضرر الجمالي المرئي أشد جسامة من الضرر الجمالي غير المرئي. وحتى الضرر المرئي فجسامته تختلف فالتشوه فــي الوجـه يكون جسيماً بالنسبة للتشـوه فــي اليد وكذلك الضرر غير المرئي فالتشوه في الصدر يكون جسيماً بالنسبة للتشوه في الظهر، لذلك يكون دور القاضي هامًّا في البحث عن مقدار الجسامة ومن ثم أثرها على الكيان المعنوي للمتضرر(45). وتبدو أهمية الضرر الجمالي كصورة من صورة الضرر المعنوي المتغير أن جسامة الضرر قد لا تكون نهائية فهي عرضه للزيادة بتفاقم الإصابة الجسدية أو النقصان بالمعالجة الجراحية العادية أو التجميلية أو بالالتئام الطبيعي للجروح وعلى النحو الآتي:

1- تفاقم الإصابة :

قد يزداد شعور المصاب بالقلق والاضطراب النفسي في حالة عدم استقرار الإصابة والتي يخشى فيها المضرور من المضاعفات اللاحقة وهذا التفاقم يتخذ وفقاً للمفهوم النظري لجسامة الضرر الجمالي شكلين هما:

أن يؤدي تفاقم الإصابة إلى رفع درجة الضرر الجمالي كما يحدث لو أدت الإصابة إلى عرج خفيف ثم تفاقمت إلى بتر الساق.
حالة ظهور ضرر جديد يوصف بأنه جمالي أو غير جمالي يستقل في مظهره وخصائصه عن الضرر السابق ولا يشترك معه في السبب المباشر أو ما يعبر عنه التفاقم بسبب الفشل الطبي إذ إن التفاقم هنا لا يعود للإصابة ذاتها بل لعوامل أخرى خارجية(46). فعلى سبيل المثال : لو أن مرضاً أصاب امرأة في أحدث ثدييها مما أدى إلى تضخمه وبعد توقف المرض أجرت المصابة عملية جراحية تجميلية لتصغير حجم الثدي وفعلاً تم استئصال (2سم2) ولكن الأنسجة لم تلتئم ، الأمر الذي عرض حياتها للخطر وهدد بعودة المرض السابق ما أضطر الطبيب الجراح إلى استئصاله كلياً مخلفاً ضرراً جديداً يختلف عن السابق من حيث السبب إذ كان في الأول المرض وفي الثاني الخطأ الطبي ومن حيث نوع الضرر الجمالي فالأول كان التضخم غير الطبيعي في حجم الثدي وأمسى الانخفاض غير الطبيعي بسبب الاستئصال(47).

2- تحسن الإصابة :

بسبب التطور الذي أصاب علم الطب أصبحت عمليات الجراحة التجميلية مجدية وبالتالي فإن الطب الجمالي قد حقق قفزة كبيرة أما في إزالة الضرر الجمالي أو تقليله الأمر الذي يؤدي إلى تحسن الكيان المعنوي للمتضرر وبشكل ملحوظ ، إذ أجريت دراسة ميدانية أثبت فيها علماء التشوهات الشكلية إن هذه التشوهات هـي المسؤولة عن العقد النفسية (الخجل ، النقص ، الحقد ، الانعزال ….. وغيرها) وقد ركزت الدراسة على ثلاثة وثلاثين مصاباً بتشوهات جسمية في مناطق مختلفة من الجسم وأدخلوا المشفى وأجريت لهم عمليات جراحة تجميلية إذ كانت النتائج: (85) جسم غير مشوه (10) بقايا تشوه لا قيمة له ، (5) ضمور في الجلد يوحي بأنه ليس تشوه بل ضعف طبيعي وبعد ستة أشهر تم الفحص النفسي المختبري والاختباري وجد أنه في حالة استقرار نفسي بدرجة (93)(48). من كل ما تقدم نجد أن الضرر الجمالي لا يعد ضرراً مادياً بحتاً وهو لا يقتصر على تشويه الأجزاء المنظورة من جسم المصاب ، بل يمتد إلى أي جزء من جسمه وفي هذا المعنى قضت محكمة (كاياك) الفرنسية في 4 تشرين الثاني 1958 بأن الضرر الجمالي لا ينحصر بأعضاء الجسم المعرَّضة لنظر الغير بل يمتد إلى الأجزاء التي لا يكشف عنها إلا في أوقات معينة أو أماكن خاصة كالمسابح(49)، وتعويض الضرر الجمالي أمرٌ متفقٌ عليه في الفقه ولا يثير إشكالاً في القضاء الفرنسي بعدِّه من صور الضرر المعنوي خلافاً لموقف القضاء العراقي إذ نجد أن محكمة التمييز في قرار لها قضت بالتعويض عن التشويه وصعوبة الولادة إلا أنها عدَّت هذا الضرر مادياً وليس أدبياً إذ قالت: (( إن التشويه وصعوبة الولادة الناتجين عن حادث دهس يعتبران ضرراً مادياً وليس ضرراً أدبياً ))(50). وفي الحقيقة إن اتجاه محكمة التمييز محل نظر فإذا كانت صعوبة الولادة الناتجة عن حادث دهس يمكن وصفها بأنها ضرر مادي إلا إن التشويه لا يمكن تجريده من صفة الضرر الأدبي الناتج عن الإصابة البدنية ، فالتشويه يعد صورة من الضرر الأدبي قائم على أساس ما يولده في النفس الإنسانية من آلام وعقد قد تمنع المصاب من التكيف مع المجتمع بالرغم من أن التشويه قد لا يكون كبيراً لدرجة تشل حياة المصاب ، فالمصاب بضرر التشويه لا ينظر إلى الألم البدني بقدر الألم النفسي والشعور بالنقص وهذا بحد ذاته كافٍ لوصفه بأنه ضرر معنوي واحتمالات التغير فيه أمرٌ واردٌ.

ج- ضرر الحرمان من مباهج الحياة:

يقصد بهذا النوع من الضرر كل أشكال الضرر الناجم عن حرمان المصاب من كل أو بعض متع ومباهج الحياة البشرية السليمة فالعجز الذي يصيب الإنسان بسبب حادث معين قد يحرمه من ممارسة رياضة مفضلة أو هواية معينة كالقراءة أو السفر كما يمارسها الشخص السليم(51). وإذا كان الفقه سابقا يتكلم عن هذا النوع من الضرر بأنه جزءٌ من الضرر الجسمي وليس ضررا مستقلا فانه في الوقت الحاضر ينظر إليه كضرر مستقل وان لم ترد بشأنه نصوص صريحة(52). ولم يتردد القضاء الفرنسي أو الإنكليزي أو العراقي في تعويض هذا النوع من الضرر فقد جاء في قرار لمحكمة النقض الفرنسية في 14/5/1978: (( إن الضرر الناتج عن الحرمان من ملاذ الحياة يتحقق بفقدان حق طبيعي إن لم يكن للمتضرر قبل الحادث نشاط خاص يمارسه إذ إنه أصبح بعد الحادث عاجزًا عن ممارسة أية هواية كقيادة السيارة أو الصيد))(53). وجاء في قرار لمحكمة جزاء السين الفرنسية: (( إنه يحق للمصاب بصرف النظر عن الضرر المهني أن يطالب بتعويض عن الضرر الناشئ عن الحرمان من مباهج الحياة ذلك أن العجز الدائم الذي بقي ملازمًا لشاب له مستقبل لامع لم يسبب له ضررا ماديا فحسب وإنما رافق ذلك مضايقات وآلام يومية وخاصة تحطم آماله في مستقبل زاهر على الصعيد الشخصي أو العائلي والاجتماعي))(54). إذن ، حرمان الشخص من هوايته المحببة كالرياضة والرسم أو الفروسية يسبب له شعورا بالحسرة واللوعة ورثاء النفس ، ولكن للحصول على التعويض ينبغي أن يثبت ممارسته لتلك الهواية كانتمائه لنادي رياضي أو جمعية فنية ويلحق عادة بهذا النوع من الضرر ، الضرر الناشئ عن تقصير حياة المصاب ، فالضرر الأدبي الذي يصيب الإنسان نتيجة معرفته أنَّ الحادثة تؤدي بطبيعتها إلى تقصير عمره لعدد من السنوات كان من المؤمل أن يعيشها بالقياس إلى أقرانه وذلك نتيجة الضعف العام الذي ورثته إياه الإصابة(55). وكان القضاء الإنكليزي سباقاً في تعويض الضرر الأدبي الناشئ عن تقصير حياة المصاب(56). بينما نجد القضاء العراقي لا يعوض هذا النوع من الضرر فهو لا ينظر إليه بعين الارتياح ولا يرى فيه ضررا مستقلا فهو ومن خلال الأحكام العديدة الصادرة يعوض فقط عن الضرر الذي يدخل ضمن معنى الحرمان من مباهج الحياة فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز: (( إن إصابة المدعي بتصلب شديد في مفصل إبهامه الأيمن وحصول عطل فيه مقداره (15%) بسبب حادث الدعس يؤدي إلى شعور المدعي بنقص قدرته الفنية لأداء عمله كمصلح للساعات وهذا الشعور يلازمه طيلة حياته وقد يصرف عنه زبائنه نتيجة تلك الإصابة مما يجعله محقا في طلب التعويض الأدبي))(57). وجاء في قرار آخر: (( إن الآلام النفسية التي عاناها المصاب بسبب الإصابة وحرمانه من مباهج الحياة مدة المعالجة الطويلة ورقوده في المشفى وما خلفه الحادث بجسمه من أضرار تعد أسباباً قانونية لتقاضي المصاب تعويضاً أدبياً عن إصابته))(58).

د – ضرر الصبا:

قد تمنح التعويضات عن الضرر الذي يصيب الأشخاص والذين لم يمارسوا مهنة معينة بعد وفي الوقت الذي أصابهم الضرر دون أن يتمتعوا بالأهلية الكاملة أو على الأقل لم يكملوا سن التمييز وحسب ما هو مقرر في القوانين المدنية وهو ما يعبر عنه بضرر الصبا خاصة وأن هذا النوع من الضرر إن لم تكن نتائجه أو آثاره واضحة وقت وقوعه فإن آثاره المستقبلية تبدو وكأنها وخيمة فهو قد يؤدي إلى حرمان الحدث من حق اختيار بعض المهن التي تحتاج إلى لياقة بدنية كما يحرمه من ممارسة بعض الألعاب الرياضية لذا نجد أن بعض المحاكم الفرنسية قد بالغت في منح التعويض عن هذا النوع من الضرر وعدَّته ضرراً متميزاً عن الأضرار الأدبية الأخرى(59). وقد كتب بهذا الصدد أستاذنا الدكتور سعدون العامري قائلا: (( لا نؤيد هذه المحاكم فيما ذهبت إليه لأن توسيع دائرة الأضرار الأدبية على هذا النحو لا يقصد به كما نعتقد إلا زيادة مقدار التعويض في حين أن المحاكم تستطيع ذلك بالنظر لما تتمتع به من حرية في تقدير التعويض دون اللجوء إلى مثل هذه الطرق ، وإلا فما المانع من إيجاد ضرر خاص بالنساء أو بالشيوخ مثلاً ، وفي ذلك كما لا يخفى من الخطر ما فيه))(60). أما عن موقف القضاء العراقي فيبدو أنه لم يستقر على اتجاه معين فتارة يجيز التعويض عن الضرر المعنوي وتارة لا يجيز ذلك فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز (( إذا ولد الابن بعد وفاة أبيه بحادث انفجار سيارة فإنه يستحق تعويضاً مادياً وأدبياً من شركة التأمين ما دامت السيارة مؤمنة لديها ))(61). وتحت تأثير الدراسات النفسية الحديثة التي توصلت إلى أن ظواهر الحرمان من فقدان الأم مثلاً تبدأ في الأشهر الأولى من الحياة وتتزايد مع نمو الطفل وبالنسبة للأب فإن هذا الحرمان يأتي متأخراً عن الأم ويتقرر إلى حد كبير بمدى علاقة الطفل بأبيه وإنه من المؤكد بأن الطفل يتأثر نفسيا بشكل آني ومتواصل بعد ذلك بسبب فقدان أحد والديه في الطفولة الصغيرة بين (1-7) سنوات وعدم وضوح هذا التأثر في حينه لا يعني عدم وجوده كما أنه لا يعني أن لا يظهر بشكل أو بآخر بعد ذلك وقد تكـون أهـم عامـل مؤثـر فـي الحياة النفسـية للحدث النامـي فـي المستقبل(62). اتجهت محكمة التمييز إلى تعويض الضرر المعنوي المرتد فقد ورد في قرار لها: (( إن الصغير غير المميز يستحقق تعويضاً أدبياً عن فقد أحد والديه))(63). بينما لا تجيز في قرارت أخرى التعويضَ عن الضرر الأدبي ، فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز (( لا يحكم للصبي غير المميز بتعويض أدبي لعدم إدراكه ماهية المصيبة وعدم شعوره بالألم والحزن بسببها))(64). وجاء في قرار آخر (( لا يحكم بالتعويض الأدبي لأولاد المتوفى بحادث دعس إذا كانوا صغاراً حين وفاة والدهم لا يفهمون معنى الألم لفقد الأب كما لا يحكم بهذا التعويض للولد المولود بعد وفاة أبيه) ))(65). في الحقيقة إن الاتجاه الأخير يحتاج إلى مناقشة وصعوبة التسليم بفكرته فيكفي التساؤل كيف يمكن للرضيع الذي يفارق أمه بحادث دعس أو قتل أن لا يتألم ولا يحزن وقد فقد الحنان وعاطفة الأمومة التي لا تعوض بثمن ، وكيف يمكن لمن تضرر وهو دون سن السابعة وكان ضرره من الجسامة كتشويه أحد أجزاء جسمه أو بتر عضو من أعضائه أن لا يتألم كلما تقدم في السن ألا يعد هذا صورة واضحة من صور الضرر المعنوي المتغير لذلك ندعوا أولاً المشرع العراقي إلى النص على ضرورة تعويض ضرر الصبا بعدِّه ضرراً معنوياً ، فمثلما أن الصبي مميزاً كان أم غير مميز أو من في حكمهما مسؤولاً عن الضرر الذي يحدثه للغير وأن مسؤوليته أصلية وإن كانت مخففة(66)، فالعدالة تقضي أن يستحق عديم التمييز تعويضاً عن الضرر الذي يصيبه سواء أكان مادياً أم أدبياً ، أما ثانياً فندعوا القضاء العراقي إلى الاستقرار على نهج معين ومن الأفضل الأخذ بالاتجاه الذي يعوض عديم التمييز عن الضرر المعنوي للمبررات أعلاه.

الفرع الثالث : الضرر الجسدي المتغير

إن الضرر الجسدي لم يحظ في الماضي بنفس الأهمية التي يحظى بها في الوقت الحاضر ولعل ذلك يعود لأسباب عديدة يمكن إجمالها بما يأتي:

1-ندرة الحوادث التي تؤدي إلى المسؤولية المدنية ، فبساطة الحياة وبدائية الوسائل المستخدمة في شؤونها ، كان له أثر في ذلك ، فالتنقل مثلاً كان يتم على الأقدام أو بوساطة عجلات بسيطة تجرها الخيول ، كما أن الصناعات الكبيرة لم تنشأ بعد بل كانت الصناعات الصغيرة هي السائدة فكان الإنسان يشعر بالطمأنينة على حياته وسلامة جسده في كل مجال من مجالات حياته.

2-إيمان الناس بفكرة القضاء والقدر وخضوعهم لها وكأن نتيجة ذلك أن الاعتقاد الذي ساد بأن الإصابة الجسدية قدر من الله الذي لا مردَّ لقضائه(67).

3-المبالغة في احترام جسم الإنسان وعدم الرغبة في معاملته معاملة الأشياء تطبيقاً للمثل الروماني المشهور (( إن الإنسان الحر لا يمكن أن يثمن بالنقود))(68). ونتيجة للأسباب أعلاه ظهرت نتيجة غريبة هي أن حماية الذمة المالية للإنسان أولى من حماية الإنسان نفسه وقد أشار في هذا الصدد الفقيه (سافاتيه) إلى أن المسؤول عن حوادث الأشخاص لم يكن يتحمل إلا ديناً يسيراً بالقياس لمن أتلف مالاً ذا قيمة معينة ، وإن المادة 1382 مدني فرنسي كانت تطبق على ما يسمى (الذمة المالية) بصورة خاصة(69). إلا أن الحال السابقة لم تستمر طويلاً ، فالتطور الهائل في استعمال المكائن والسيارات وتنقل الإنسان لقضاء حاجاته ورغباته أدى إلى زيادة كبيرة في عدد الإصابات الجسدية مما أعطى للضرر الجسدي وتعويضه أهمية خاصة تتجلى بأنه ضررٌ يمثل مساساً بمبدأ التكامل الجسدي بأي شكل من الأشكال سواء ما يخص الكيان المادي أو الناحية المعنوية أو الصحية(70). وقد ازدادت أهمية التعويض عن الضرر الجسدي بسبب كثرة المشاكل التي تواجه تعويض هذا النوع من الضرر إذ تكون احتمالات التغير فيه واردة أكثر من الأنواع الأخرى للضرر فضلا عن طول إجراءات التقاضي والتأخر في حسم الدعاوى المقامة بصدده ، فنجد على سبيل المثال ما حصل في مصر عند ما وقع في إحدى قرى محافظة أسيوط (قرية درنكه) سيل عارم أخذ في طريقه كل شيء ونتج عنه انفجار مروع في إحدى مستودعات البترول العملاقة وأدى إلى اشتعال النيران في المنطقة كلها وقد بلغ عدد القتلى 549 شخصاً وذلك عام 1995 وحتى الآن ما زالت دعوى التعويض المرفوعة من قبل أهالي الضحايا مطروحة على القضاء ولم يفصل فيها بعد(71). ونود الإشارة إلى أن التأخر في حسم الدعاوى ليس حكرًا على دعاوى الضرر الجسدي بل يشمل كافة الدعاوى ، وإن هذه الظاهرة لم ينفرد بها القضاء المصري فقط ، بل هي ظاهرة تكاد تكون طبيعية حتى بالنسبة للقضاء العراقي ولأسباب متعددة منها ما يتعلق بالتبليغات أو الخصوم أنفسهم أو الكادر الذي يتولى إدارة مرفق القضاء من قضاة ومحامين وموظفي الدوائر العدلية(72). ومما أضفى على الضرر الجسدي أهمية خاصة في حقل المسؤولية المدنية تزايد الاهتمام به لكي تكون الحماية المدنية للإنسان مواكبة للحماية الجنائية للوجود الإنساني والتي أسبغها الشارع الجنائي بحمايته وجعل الجزاء الذي يستعين به لكفالة هذه الحماية جزاءاً خطيراً في أغلب الأحيان(73).

فنجد قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 الذي خصص الكتاب الثالث للجرائم الواقعة على الأشخاص قد ابتدأ أولاً ببيان الجرائم الماسة بحياة الإنسان وسلامة بدنه وهي القتل العمد والضرب المفضي إلى الموت والقتل الخطأ والجرح والضرب والإيذاء العمد والإجهاض ثم إخفاء جثة القتيل وذلك المواد (405-420). وكذلك قانون العقوبات المصري رقم 58 لسنة 1937 إذ بينت المادة 236 منه عقوبة الجرائم الواقعة على الجسم في حالات الجرح والضرب أو إعطاء المواد الضارة إذا أفضى إلى الموت ، وفي المادتين240و265 إذا أفضى الفعل إلى عاهة مستديمة ويرتبط بما تقدم إهدار كل قيمة لرضا المجني عليه ولا ينفي صفة الخطأ لإباحة الاعتداء على الحق في سلامة الجسم(74)، فضلاً عن بطلان الاتفاقات الماسة بحق الإنسان في سلامة جسده(75). وعدم التركيز بصدد هذا النوع من الضرر وتعويضه على طبيعة وأساس مسؤولية مرتكبه فلا يختلف الأمر إذا كانت قائمة على خطأ ثابت (واجب الإثبات) أم خطأ مفترض(76). لكل ما تقدم ولأهمية الضرر الجسدي ولأن احتمالات التغير فيه أمراً وارداً ستقتصر دراستنا له على تحديد مفهومه وأنواعه.

أولاً : تحديد مفهوم الضرر الجسدي المتغير:

إذا كان المعنى العام للضرر إنه أذى يمس حقاً أو مصلحة مشروعة للمتضرر ، وعلى النحو السابق بيانه ، فإن للضرر الجسدي معناً خاص له ، وفي ضوء الحق الذي حصل المس به وهو الحق في التكامل الجسدي ، إذن هو مجرد اعتداء على الحق في التكامل الجسدي فهو يعبر عن النتائج المالية وغير المالية التي تترتب على ذلك الاعتداء فهناك خسارة مالية تتمثل بما تكلفه المضرور بسبب الإصابة كنفقات العلاج ، وكذلك تفويت المزايا المالية التي كان المضرور يحصل عليها قبل الإصابة أما غير المالية فتتمثل بما عاناه المصاب من آلام وفيما فاته من جمال وفيما حرم منه من متع الحياة(77). وبذلك يمكن القول: إن للضرر الجسدي أثرين:

أولهما: مباشر، يتمثل بالمس بتلك القدرات التي يمنحها حق الإنسان في سلامة جسمه وحياته ويعد ذلك المس بمجرد تحققه ضرراً جسدياً سواء أترتب عليه عجز أم لم يترتب أو تكبد خسارة أو تفويت ربح على المصاب أم لم يترتب عليه شيء من ذلك(78). وبذلك ليس للمسؤول عند مطالبة المضرور له بالتعويض أن يدفع طلبه على أساس انتفاء وقوع عجز أو ألم أو خسارة أو عدم ضياع كسب ، فهذا الأثر ينطوي على الجانب الموضوعي من حق الإنسان في سلامة جسمه وحياته وهو يتساوى فيه جميع الناس فكل شخص يتمتع بهذه القدرات المطلقة أو الموضوعية التي منحت له كونه إنساناً(79).

ثانيهما: غير مباشر، يتمثل في مدى استفادة الشخص المضرور من القدرات أو الميزات التي يخولها له حقه في سلامة جسده وهذا الأثر على عكس سابقه ، يختلف من شخص لآخر باختلاف الأشخاص من حيث مدى استفادتهم من تلك القدرات ومن ثم فإن الأضرار المتولدة عنه تتسم بالطابع الشخصي أو الذاتي بمعنى أنها تختلف من شخص لآخر بحسب ظروفه الاجتماعية أو الثقافية أو الاقتصادية فالضرر الجسدي الذي يصيب عالمًا في الذرة لا ينبغي أن يتساوى في تقدير التعويض عنه مع الضرر الذي يصيب شخصًا آخر لا يحمل تلك الصفة فهناك اختلاف مرده الجانب الشخصي وبذلك إذا تساوى الاثنان في الأثر الأول فإنهما يختلفان في الثاني(80). وينبغي – ونحن بصدد تحديد مفهوم الضرر الجسدي – استبعاد طبيعة ما ينتج عن الفعل الضار الماس بالكيان الجسدي من أضرار مادية أو معنوية سواء كانت الإصابة مميتة أو غير مميتة بل ينبغي إعطاء استقلالية لهذا النوع من الضرر إذ يجب إبراز العنصر الفسلجي المكون له والذي يتمثل في مادة الجسم جسداً وروحاً ، وبالتالي ما يترتب على المس به من آثار مالية وغير مالية فيبدو أن للضرر الجسدي معنى ضيق وآخر واسع فالمعنى الضيق ينصرف إلى الضرر الذي يصيب الإنسان في تكامله الجسدي بكافة مكوناته العضوية والنفسية والروحية(81). أما المعنى الواسع فإنه يشمل فضلا عما يصيب الإنسان من ضرر بتكامله الجسدي من جانبه الفسلجي أضراراً أخرى غير فسلجية وبعبارة أخرى أضراراً مالية وغير مالية تحل بالمضرور نتيجة للضرر الفسلجي المباشر الذي حل بالجسم(82). ويلاحظ بهذا الصدد أن المشرع العراقي لم يورد تعريفاً لمفهوم الضرر الجسدي بمعناه الواسع في القانون المدني وإنما أشار إلى صور الضرر الجسدي وذلك في المادة 202 منه إذ جاء فيها: (( كل فعل ضار بالنفس من قتل أو جرح أو ضرب أو أي نوع آخر من أنواع الإيذاء يلزم بالتعويضات من أحدث الضرر)) ، ويمكن إيراد ملاحظتين على النص أعلاه:

الأولى: إن المشرع العراقي أورد مصطلح النفس بدلاً من الجسد تأثراً بالتشريع والفقه المصري.

الثانية: إن النص أعلاه ليس إلا تأكيدًا للقواعد العامة في المسؤولية التقصيرية التي تقضي بأن كل من أحدث ضررًا بالغير يلزم بتعويض هذا الضرر وكان بإمكان المشرع العراقي أن يستغني عن النص السالف بإدخال تحوير طفيف على نص المادة 204 مدني التي تنص: (( كل تعد يصيب الغير بأي ضرر آخر غير ما ذكر في المواد السابقة يستوجب التعويض)) وجعله بالصيغة الآتية: (( كل تعد يصيب الغير بأي ضرر يلزم فاعله بالتعويض))(83). وقد تمسك القضاء العراقي في قراراته الحديثة بوجهة النظر أعلاه وهو يؤكد بذلك حكم القواعد العامة للمسؤولية فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز: (( إن كل تعد يسبب للغير ضرر يلزم محدث الضرر بالتعويض))(84). من كل ما تقدم نستنتج أن للضرر الجسدي معنى يتحدد بأنه أذى يمس حقاً ثابتاً للشخص وهو الحق في التكامل الجسدي سواء أدى إلى وفاة المصاب أم لم يؤد إلى ذلك ونؤيد في هذا الصدد التعريف الذي أورده مشروع القانون المدني العراقي لعام 1986 في المادة 426 إذ نصت: (( الضرر الذي يقع على جسم الإنسان فيسبب ضرراً مالياً أو معنوياً )) وهذا التعريف جاء مسايراً للتطورات التشريعية والآراء الفقهية الحديثة التي ترى في الضرر الجسدي ضرراً متميزًا عن الأضرار التقليدية ونعني بذلك الضرر المالي أو المعنوي ، ونستنتج أيضاً أن الضرر الجسدي يقسم إلى ضرر لا يؤدي إلى الوفاة والثاني يؤدي إليها. ولغرض توضيح ذلك مع التركيز على أي من النوعين تزداد فيه احتمالات التغير سنعالج أنواع الضرر الجسدي في الفقرة ثانياً من هذا النوع.

ثانياً / أنواع الضرر الجسدي المتغير:

من ملاحظة أغلب المراجع المختصة ببحث الضرر الجسدي نجد أن التقسيم الشائع للضرر الجسدي يعتمد بالدرجة الأساس على مدى خطورة النتائج التي يؤدي إليها(85). فالاعتداء على جسم الإنسان أو على حياته يؤدي إلى حدوث أضرار متعددة فقد يقتصر أثره على إصابة المضرور بجرح أو عاهة مستديمة ، وقد يصل أثره إلى القضاء على حياة المضرور سواء تحققت الوفاة فور الاعتداء أو بعد مدة ، ولكن بسبب هذا الاعتداء وفي أحوال أخرى قد ترجع وفاة المضرور الذي اقتصر أثر الاعتداء على المس بسلامته الجسدية إلى سبب آخر(86). ويذكر في هذا الصدد الاستاذ كاربونييه Carbonnier)) بأن تحديد تلك الأضرار يقتضي بذل مجهود علمي معمق(87). ونحن بدورنا نشير إلى نوعي الضرر الجسدي الأكثر شيوعاً فهو أما أن لا يؤدي إلى الوفاة أو يؤدي إليها وعلى النحو الآتي:

أ- الضرر الجسدي الذي لا يؤدي إلى الوفاة:

إن الأذى الذي يتعرض له المصاب في هذا النوع من الضرر لا يصل إلى حد إزهاق الروح بل يرتب جملة من الآثار المالية وغير المالية (المعنوية) والتي يكون أغلبها تزداد فيه احتمالات التغير إذ تبدو للوهلة الأولى أنها مجرد خدوش أو رضوض أو كسر بسيط فإذا بها وبعد استقرار حالة المصاب أصبحت عاهة مستديمة ، فالضرر الجسدي في هذه الحالة أما أن لا يؤدي إلى عاهة ويتحقق بوسائل عديدة ومنها:

1-الجرح: وهو كل مس بأنسجة الجسم يؤدي إلى تمزيقها وما عداها لا يعد جرحاً حتى لو كان المس بمادة الجسم كحالة قص شعر الإنسان دون رضاه(88).

2-الضرب: وهو كل مس بأنسجة الجسم عن طريق الضغط عليها مساً لا يؤدي إلى تمزيقها فهو إخلال بالهدوء والاسترخاء الطبيعي لأنسجة الجسم نتيجة الضغط عليها بجسم خارجي والضرب يمثل اعتداء على سلامة الجسد مهما كانت بساطته كما لا يعد الألم عنصراً من عناصر الضرب فقد يقع فعل الاعتداء على جسم مخدر أو على شخص يغيب عنه الوعي(89).

3-إعطاء المواد الضارة: قد يتمثل الاعتداء على جسد الإنسان بإعطاء مادة ضارة بسلامته أو تحدث خللا بوظائف الجسم الطبيعية ويظهر ذلك بوضوح عندما تؤدي المادة الضارة إلى التعطيل الجزئي والكلي لسير جهاز من أجهزة الجسم أو لوظيفة حاسة من حواسه(90).

ولا عبرة بطبيعة المادة الضارة أو شكلها الخارجي ، ولا بطريقة إعطائها للإنسان فقد تكون صلبة أو سائلة أو غازية أو غير ذلك كما في حالة الزام شخص بملامسة مواد متخلفة من مريض بمرض معد فينتج عن ذلك إصابته بالمرض(91). أو إجبار الشخص على استنشاق الهواء الملوث بفعل الغير إذ يحكم بالتعويض لمن تضرر صحيحاً.

4-التعدي والعنف: يراد بالتعدي كل فعل ينطوي على استعمال القوة البدنية استعمالاً ماساً بطمأنينة الجسد وحصانته دون أن يمس ذلك مادته كما في حالة إطلاق نار تجاه شخص بقصد إرهابه لا إصابته مما أدى إلى تعرضه لصدمة عصبية سببت له شللاً وقتياً(92). أما العنف فيراد به استعمال قوة بدنية للمساس بمادة الجسم على نحو لا يعد ضرباً أو جرحاً كما لو بصق شخص في وجه آخر أو قص شعر شخص جبراً عنه(93). إن كل الأفعال المشار إليها سواء كانت الجرح أو الضرب أو إعطاء المواد الضارة أو التعدي والعنف تضمنتها المادة 202 من القانون المدني العراقي التي نصت: (( كل فعل ضار بالنفس من قتل أو جرح أو ضرب أو أي نوع من أنواع الإيذاء يلزم بالتعويضات من أحدث الضرر)). وكذلك المادة 412/1 من قانون العقوبات العراقي رقم 111لسنة 1969 المعدل إذ نصت: (( من اعتدى عمداً على آخر بالجرح أو الضرب أو العنف أو بإعطاء مادة ضارة أو بارتكاب أي فعل آخر مخالف للقانون قاصداً إحداث عاهة مستديمة به يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على خمس عشرة سنة)). وقد يؤدي الضرر الجسدي إلى تخلف عاهة في جسم المصاب ويمثل ذلك أقصى درجات المس بكيان الإنسان الجسدي لعدم زوالها وتأثيرها في الجانب المعنوي للمصاب فلو خلف الفعل عجزاً دائمياً فيوصف بأنه عاهة مستديمة سواء كان العجز جزئياً أم كلياً كما في حالة فقـدان حركــة إحــدى أصابـــع اليـد بصورة دائمية أو شلــل الأطراف العليا كلياً وبصورة دائمة(94). والعاهة المستديمة إما أن تكون تامة كما في حالة فقدان البصر بصورة كلية أو أن تكون بصورة جزئية كما في حالة فقد إصبع من أصابع اليد(95). ولا يشترط في العاهة أن تكون ظاهرية فقد تكون مخفية كالعضو الوظيفي في الجهاز التنفسي أو العضلي(96). وتقدير ما إذا كانت العاهة المستديمة يستحيل شفاؤها أو تقدير درجة العجز الدائم للعضو والجهاز المصاب بشكل كلي أو جزئي فإنه يرجع إلى تقدير الجهات الطبية المختصة التي تلجأ في الغالب إلى جداول العطل العضوي لتقدير درجة العجز الدائم الجزئي أو الكلي للمصاب(97). أما أبرز صور العاهة المستديمة فهي: قطع عضو من أعضاء الجسم أو انفصاله أو بتر جزء منه وقد تسنى للقضاء العراقي تأكيد ذلك في العديد من قراراته فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز جاء فيه: (( إن العاهة المستديمة تنشأ بمجرد الانفصال التام للعضو المصاب كلياً أو جزئياً ))(98). وكذلك ورد في قرار آخر: (( إن بتر جزء من الإصبع يشكل عاهة مستديمة))(99). فقد منفعة عضو من أعضاء الجسم أو نقصها ، كما في حالة فقدان البصر أو الضعف الذي يصيب قوة الأبصار سواء كان المصاب بعين واحدة أو بعينين(100).

1-الجنون أو العاهة في العقل ، فالجانب الذهني يوازي الجانب العضوي للكيان الجسدي وبالتالي فإن الإصابة بالجنون ، أو أية عاهة في العقل يعد عاهة مستديمة(101).

2-تعطيل إحدى الحواس تعطيلاً كلياً أو جزئياً بصورة دائمة ، كحاسة السمع أو التذوق أو النطق أو الشم أو اللمس.

3-فقد الجسم أحدى القوى الطبيعية كالقدرة الجنسية أو القدرة على الإنجاب.

4-تشويه الجسم كلياً أو جزئياً سواء كان في الوجه أو الأطراف أو باقي أنحاء الجسم بشكل لا يمكن زواله ، وبقاء آثاره على صورة غير طبيعية بعد اكتسابه الشفاء التام.

وما تقدم ذكره يمثل الآثار المادية للضرر الجسدي أما الآثار المعنوية التي تحدث نتيجة الاعتداء على جسد الإنسان فتتمثل بذلك الأذى الذي يمس الشعور والأحاسيس وعلى النحو الذي سبق بيانه عند البحث في الضرر المعنوي المتغير إذ لاحظنا أن للضرر المعنوي صور متعددة واحتمالات التغير فيها أمرٌ واردٌ. وأياً كانت الآثار المترتبة على الضرر الجسدي الذي لا يؤدي إلى الوفاة وسواءٌ أدى إلى عاهة أم لم يؤد إليها ، ولأن احتمالات التغير ليست مستبعدة فينبغي مراعاة ذلك من قبل القاضي عند نظر الدعوى فقد لا يتيسر له تحديد وضع المصاب بشكل نهائي فيجعل حكمه متضمناً تعويض مؤقت مع الاحتفاظ للمتضرر بالحق في المطالبة بإعادة النظر في التقدير وذلك انسجاماً مع ما قضت به المادة 208 مدني عراقي التي تنص: (( إذا لم يتيسر للمحكمة أن تحدد مقدار التعويض تحديداً كافياً فلها أن تحتفظ للمتضرر بالحق في أن يطالب خلال مدة معقولة بإعادة النظر في التقدير)). وإذا كان هذا موقف المشرع العراقي فإن واقع التطبيقات القضائية في العراق يقوم على أساس أن الشخص لو تعرض لإصابة جسدية غير مميتة يرسل إلى الفحص الطبي لتثبيت الإصابة ثم يعاد فحصه من حين لآخر إلى أن يكتسب الشفاء التام أو تستقر حالته على نحو معين ويزود بالتقرير الطبي النهائي أو بالتقرير الطبي المتضمن درجة العجز وبعد ذلك يتم تقدير التعويض من قبل الجهة المختصة: المحكمة أواللجنة القضائية للتأمين فالتقدير سوف يشمل الضرر الواقع ابتداءً أو انتهاءً(102). فضلا عما تقدم نجد أن اللجان المشكلة في شركة التأمين والتي تتولى تحديد مقدار التعويض عن الضرر الجسدي بشقيه: المادي والمعنوي للمضرورين من حوادث السيارات في العراق استناداً لنسب استقرت عليها لتقدير قيمة الضرر الذي لحق المصاب ، وهو اتجاه غير سليم لأن ذلك يتعارض مع استقلالية التعويض من حالة إلى أخرى تبعًا لظروف المصاب الشخصية(103)، ثم إن الاعتماد على جداول تتضمن نسب ثابتة لا يتلاءم مع فكرة أي تغير قد يحصل على مقدار الضرر والذي ينبغي أن يأخذ بنظر الاعتبار عند تحديد مقدار التعويض وعلى النحو الذي أشارت إليه المادة 208 مدني عراقي.

ب – الضرر الجسدي الذي يؤدي إلى الوفاة:

إذا كانت احتمالات التغير في الضرر الجسدي الذي لا يؤدي إلى الوفاة أمراً وارداً وعلى النحو السابق ذكره ، فإن الأمر ليس كذلك بالنسبة للضرر الجسدي الذي يؤدي إلى الوفاة بصورة فورية أو غير فورية(104)، فوفاة المصاب كواقعة شبيهة تماماُ بشفائه ، فكلاهما يضع حداً لمساءلة الفاعل عن الأضرار التي لحقت بالمصاب شخصياً(105). هذا من ناحية ومن ناحية أخرى إن الوفاة تحول دون تعويض ورثة المتوفى عن العجز والآلام الجسمية أو النفسية التي كان يعاني منها المصاب قبل وفاته. وقد ذكر بهذا الصدد الأستاذ الدكتور سليمان مرقس قائلا: (( إن حق المطالبة بالتعويض عن الآلام الجسمانية والاضطرابات النفسية من الحقوق المتصلة بشخص المصاب مقصود منه إيصال التعويض إليه شخصياً ، فهو حق غير داخل في ذمة المجني عليه المالية وغير قابل للانتقال بسبب الوفاة فينقضي بوفاته حتى لو حصلت المطالبة به قبل الوفاة وإن أفراد أسرة المجني عليه ليس لهم بصفتهم ورثة أن يطالبوا بتعويض عن الآلام التي عاناها المجني عليه نتيجة الحادث وإنما لهم فقط أن يطالبوا بتعويض عما يكون قد أصابهم شخصيًّا من الأضرار بسبب الحادث الذي أفضى إلى موت مورثهم))(106). وينبغي ونحن بصدد التركيز على فكرة التغير في الضرر الجسدي الذي يؤدي إلى الوفاة أن نشير إلى أن تلك الفكرة تنحسر بالنسبة للضرر الذي يصيب من توفى شخصياً طالماً أن وفاته وضعت حداً لحالته ، ولكن تتعزز فكرة التغير بالنسبة للأشخاص الذين تضرروا بالارتداد سواء كانوا من الورثة أو من الأشخاص الذين كان يعيلهم ، فالقاعدة في هذا الصدد أنه يجوز لكل من حرم من الإعالة بسبب موت المصاب أن يطالب المسؤول بالتعويض عما أصابه من ضرر شخصي وهذا ما أكدته المادة 203 مدني عراقي ، والمشار إليها سابقاً ، إذ لم يفرق النص بين الورثة وغيرهم فكل من حرم من الإعالة سواء كان وارثاً أم لم يكن له حق في التعويض عن الضرر المادي الذي أصابه بمجرد حرمانه من إعالة المصاب له(107). أما الضرر المعنوي فإن الفقرة الثانية من المادة 205 مدني عراقي فقد حددت من له الحق في المطالبة بالتعويض عنه وهم الأزواج والأقربون من الأسرة (108). وبعد أن حددنا مفهوم الضرر المتغير ننتقل إلى تعويضه وذلك في الفصل الثاني من هذه الأطروحة.

_____________________

1-انظر : Henri Leon mazeaud et Andre Tung ، Traite theorigue et pratigue de Laresponsabilite civil delictuelle et controctuelle ، To Z، ed ، paris

2- د.سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص55.

3- د.عدنان إبراهيم السرحان- نوري محمد خاطر/ شرح القانون المدني الأردني/ مصادر الحقوق الشخصية الالتزامات/ عمان/ 2000/ ص410.

4- Broris starck – Drout civil – obligation – Paris ،

5-د. سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص57.

6- نقض جنائي/ جلسة 25 / 5 / 1970 / مجموعة المكتب الفني/ السنة 21/ ص739. ويشير إليه د. عبدالودود يحيى/ مصادر الالتزام/ مصدر سابق/ ص252.

وانظر بنفس المعنى: قرار محكمة النقض المصرية / رقم الطعن 640 / لسنة 55 / جلسة 29/ 10 /1987. يشير إليه سعيد أحمد شعله/ قضاء النقض المدني/ مصدر سابق/ ص37.

7- نقض مدني مصري/ رقم الطعن 3517 / السنة 62 قضائية / جلسة 22 فبراير 1994. منشور في المجلة العربية في الفقه والقضاء/ العدد 19 / 97– 98/ الأمانة العامة لمجلس وزراء العدل العرب/ 1998/ ص325.

8- إن عبارة الضمان او التضمين تقابل عبارة التعويض قي القانون ، فعبارة الضمان يستخدمها الفقه الاسلامي ومعناها الحكم على الشخص بتعويض الضرر الذي اصاب الغير من جهته ، فقد عرفته المادة 416 من مجلة الاحاكم العدلية بأنه: (( إعطاء مثل الشيء اذا كان من المثليات وقيمته اذا كان من القيميات)). انظر: محمود الشربيني/ المسؤولية المدنية في الفقه الاسلامي/ مجلة العدالة / أبو ظبي/ العدد19/ سنة 6 – 979/ ص29. علي حيدر/ درر الحكام/ شرح مجلة الأحكام/ مصدر سابق/ ص79.

9- انظر المزيد بصدد الاتلاف: علاء الدين بن مسعود الكاساني/ بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع/ جـ7/ مطبعة الامام/ مصر/ بدون سنة طبع/ ص164.

د.شفيق شحاته/ النظرية العامة للالتزامات في الشريعة الاسلامية / جـ1/ طرفا الالتزام/ مطبعة الاعتماد/ بدون سنة طبع/ ص178.

د.حسن ذنون/ المبسوط في المسؤولية المدنية /2/ الخطأ / 2001/ ص246.

10- انظر لمزيد من التفصيل بشأن الاتلاف مباشرة او مسبباً :-

د. عبد الرزاق السنهوري/ مصادر الحق في الفقه الاسلامي/ الجزء الاول/ منشورات محمد الداية / بيروت/1967/ ص56. محمد شلتوت/ الاسلام عقيدة وشريعة / دار القلم/ القاهرة/ بدون سنة طبع/ ص415، 416. د. علي عبيد عودة الجيلاوي/ العلاقة السببية بين الخطأ او الضرر/ مصدر سابق/ ص18 وما بعدها. وانظر أيضا بصدد أهمية التمييز بين المباشرة والتسبب من حيث مدى ترتب الضمان واشتراط التعمد والتعدي في ترتبه: د. مصطفى ابراهيم الزلمي/ الالتزامات في الشريعة الإسلامية والتشريعات المدنية العربية / الجزء الاول/ شركة السعدون للطباعة والنشر/ بغداد/ دون سنة طبع/ ص52. وكذلك:

د.مصطفى الزلمي/ الضمان في الفقه الإسلامي/ محاضرات ألقيت على طلبة الدكتوراه قسم القانون الخاص/ كلية الحقوق/ جامعة النهرين/ للعام الدراسي 2000-2001 / (غير مطبوعة).

11- محمود الشربيني/ المسؤولية المدنية في الفقه الإسلامي/ مصدر سابق/ ص34.

12- قرار محكمة التمييز 81/ موسعة اولى / 91 في 14/8/1991. يشير إليه: د. ابراهيم المشاهدي/ المختار من قضاء محكمة التمييز/ الجزء الرابع/ مطبعة الزمان/ بغداد/ 2000 / ص109.

13- قرار محكمة التمييز 913/ مدنية اولى / 92 في 7/9/1992. وقرار رقم 1054/ مدنية أولى/ 92 في 6/10/1992. .يشير إليها: د.ابراهيم المشاهدي/ المصدر السابق/ ص 143و149.

14- د. حسن الذنون/ المسبوط/ الخطأ/ مصدر سابق/ ص259.

15- د. عبد الرزاق السنهوري/ مصادر الحق في الفقه الاسلامي/ جـ1/ مصدر سابق/ ص52 و53.

وانظر في تعريف الغصب أيضا:

علاء الدين الكاساني/ بدائع الصنائع/ جـ7/ مصدر سابق/ ص143.

منير القاضي/ شرح المجلة/ الجزء الثاني/ مطبعة السرياني/ بغداد/ 1947/ ص266و267.

ابن غانم البغدادي/ مجمع الضمانات في مذهب الامام ابي حنيفة النعمان/ المطبعة الخيرية مصر/ 1306هـ/ ص117.

16- مصطفى الزرفا/ نظرة في تبعة الهلاك بين الفقه القانوني والاسلامي/ مجلة إدارة قضايا الحكومة / العدد الثاني/ السنة الرابعة/ 1960/ ص11. ومحمود الشربيني/ المسؤولية المدنية في الفقه الاسلامي/ مصدر سابق/ ص37. ود. حسن الذنون/ المسبوط/ الخطأ/ المصدر السابق/ ص267.

17- نصت المادة 426 مدني عراقي: (( إذا انتقل الشيء إلى يد غير صاحبه بعقد أو بغير عقد وهلك دون تعدٍّ أو تقصير فإن كانت اليد يد ضمان هلك الشيء على صاحب اليد ، وإن كانت يد أمانة هلك الشيء على صاحبه))

أما المادة 427 فقد نصت الفقرة (1) منها: (( تكون اليد يد ضمان إذا حاز صاحب اليد الشيء بقصد تملكه ، وتكون يد أمانة إذا حاز الشيء لا بقصد تملكه ، بل باعتباره نائبًا عن المالك)).

18- د. حسن الخطيب/ تعويض الاضرار المحدثة / مجلة ديوان التدوين القانوني/ العدد3/ السنة 1/ 1962/ ص52.

19- قرار محكمة التمييز701 / مدنية رابعة / 980 / في 16/9/1980 / مجموعة الاحكام العدلية / العدد 3/ السنة 11/ 1980/ ص15.

20- انظر: شمس الدين السرخسي/ المبسوط / جـ11/ ط3 / دار المعرفة للطباعة والنشر/ بدون سنة طبع / ص50-51.

21- نقلاً عن الدكتور حسن الذنون/ المبسوط/ 2- الخطأ/ مصدر سابق/ ص272.

وانظر بهذا الصدد: منير القاضي/ ملتقى البحرين/ الشرح الموجز للقانون المدني العراقي/ م1/ مطبعة العاني/ بغداد/1952 / ص305-306.

22- أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلي/ المختصر النافع في فقه الإمامية / المكتبة الأهلية / بغداد/ 1966/ ص256.

23- د. حسن الذنون/ المبسوط/ 2- الخطأ/ مصدر سابق / ص273.

24- نقض مصري / رقم الطعن62/ لسنة 23ق/ جلسة 14/11/1957. أشار إليه سعيد أحمد شعله/ المصدر السابق/ ص62.

25- د. مقدم السعيد/ التعويض عن الضرر المعنوي/ مصدر سابق/ ص52.

26- د. زهدي يكن/ شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني/ مصدر سابق/ ص64. و د.حسن عكوش/ المسؤولية المدنية في القانون المدني الجديد / ط1/ مكتبة القاهرة الحديثة /1975/ ص111.

27- د. سعدون العامري/ تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص69.

وانظر أيضا: د.عدنان إبراهيم سرحان ود. نوري حمد خاطر/ مصادر الحقوق الشخصية / مصدر سابق/ ص412.

28- د.عبد الرزاق أحمد السنهوري/ شرح القانون المدني/ج1/ مصادر الالتزام / دار إحياء التراث العربي/1952/ ص864-865. وانظر أيضا: د.حسن الذنون/ المبسوط/ الضرر/ مصدر سابق/ ص216. د.عبد الرزاق عبد الوهاب/ تعويض الضرر الأدبي في القانون السويسري والعراقي/ مجلة القضاء/ العدد الثاني/ السنة 24 / نقابة المحامين/ بغداد/ 1996/ ص24.

29- انظر بنفس المعنى: المادة 222/ مدني مصري / 267مدني أردني. أما في القانون السويسري فإن المبدأ العام للتعويض عن الضرر المعنوي حددته المادة 49 من قانون الالتزامات السويسري. انظر: د.عبدالرزاق عبدالوهاب/ المصدر السابق/ ص21.

30- نقض مدني مصري/ رقم الطعن 3517/ السنة 62/ في جلسة 22 فبراير994 / المجلة العربية للفقه والقضاء/ العدد19/ 97 / 1998/ تصدرها الأمانة العامة لمجلس وزراء العدل العرب/ ص325.

31- قرار محكمة التمييز75 / مدنية أولى / 92 في 26/ 2/ 1992. يشير اليه: ابراهيم المشاهدي/ المختار من قضاء محكمة التمييز/ الجزء الرابع/ مصدر سابق/ ص122.

32- ابراهيم المشاهدي/ مناقشات قانونية / مصدر سابق/ ص67.

33- انظر المواد: 205 مدني عراقي/ 267 مدني أردني/ 222 / 1 مدني مصري .

34- Henri Leon mazeaud et Tung ، Traite theorigue et Pratigue de Larsepon sabilite civil – opcit P

35- انظر تفصيل ذلك: د. سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص77 وما بعدها. د. حسن الذنون/ المبسوط/ مصدر سابق/ ص217.

36- مجيد حميد العنكبي/ مبادئ المسؤولية التقصيرية في القانون الإنكليزي/ الجزء الأول/ صور الأخطاء المدنية / بحث منشور في مجلة بيت الحكمة / دراسات قانونية / العدد الأول / السنة الرابعة / بغداد/ 2002/ ص111.

37- د. حسن الذنون/ المبسوط/ الضرر/ مصدر سابق/ ص224.

38- Cass – civ ، ويشير إليه أيضا: د. حسن الذنون/ المصدر السابق/ ص225/ هامش رقم (5) .

39- محكمة استئناف قنا في 11/ 12 / 1900 يشير اليه أستاذنا د. حسن الذنون/ المصدر السابق/ ص225/ هامش رقم (8).

40- محكمة الاستئناف الوطنية في 14/ 1/ 1896. يشير إليه د. حسـن الذنــون/ المصدر السابق/ ص226/ هامش رقم (1).

41- محكمة مصر الكلية في 14/ 3 / 194. يشير اليه د. حسن الذنون/ المصدر السابق/ ص226/ هامش رقم (2).

42- نقض مدني مصري/ جلسة 22 فبراير 995/ رقم الطعن 3517/ لسنة 62 قضائية / المجلة العربية للفقه والقضاء. وقد سبقت الإشارة إلى القرار المذكور عند بيان موقف القضاء المصري من التعويض عن الضرر المعنوي.

43- انظر قرار محكمة التمييز رقم 75 / مدنية أولى / 92 في 26 / 2 / 1992 والمشار إليه سابقاً ص44/هامش (4)..

44- د. عدنان ابراهيم السرحان ونوري حمد خاطر/ مصادر الحقوق الشخصية / مصدر سابق/ ص421.

45- انظر: S- GROMR ، Fmarry chriurigie esthetique et obligation da chriurgien . chron . Jonrnal

demedecine legale Droit medical . France –

46- FABRE H.Responsab ilite en chirugie plastigue reconstructive et et esthetigue ، medicine et Droit paris ،

47-Jean Lauis .G ROLLEAY – chirurgle plastigue esthetigue aspect medicolegal et mise au point – masson paris –

48- J.M. RUBAN et J.VASSLON et BUPILLON .

Traitement desxanthe Lasmas parlele a argor Technigne ، resul tats aprppos de lol casmasson Pans –

49- د.سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص112.

50- قرار محكمة التمييز 276/ إدارية ثانية/ 1982 في 20/4/1982/ مجموعة الأحكام العدلية / العدد2/ السنة 13/ 1982/ ص23.

51- د.عدنان السرحان ونوري حمد خاطر/ المصدر السابق/ ص422.

52- د.عاطف النقيب/ النظرية العامة للمسؤولية الناشئة عن الفعل الشخصي/ الخطأ والضرر/ مصدر سابق/ ص318-319.

53- نقض مدني فرنسي في 14/5/1978. يشير إليه د.عاطف النقيب/ المصدر السابق/ ص320-324.

54- محكمة جزاء السين في 14/ شباط 1958. يشير إليه د.سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص113.

55- د.سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص116.

56- JOHN munkman – pamayes for personal injuries . And death – London –

57- قرار محكمة التمييز1130/ حقوقية/ 979 في 24/9/1979 / مجموعة الأحكام العدلية / العدد الثالث/ السنة العاشرة/1980/ ص110.

58- قرار محكمة التمييز76 / م1/980 في 17/3/1980 / مجموعة الأحكام العدلية / العدد الأول/ السنة11/ 1980/ ص16.

59- قرار محكمة استئناف باريس/ الغرفة الجزائية السابعة عشرة في 19/3/1959. يشير إليه د.سعدون العامري/ تعويض الضرر/ مصدر سابق/ ص115.

60- د.سعدون العامري/ المصدر السابق/ ص115.

61- قرار محكمة التمييز471/ م1/1981 في11/11/1981 / مجموعة الأحكام العدلية / العدد الرابع/ 1981/ ص22.

وجاء في قرار آخر: (( تستحق ابنة المتوفى دعسًا تعويضاً أدبياً ولو كان عمرها سنة واحدة لأن حزن الصغير أشد وأوجع لحرمانها من الأب ومعاناتها ذل اليتم)). قرار محكمة التمييز67/ م1/1980 في 26/5/1980/ مجموعة الأحكام العدلية / العدد2/ السنة 11/1980/ ص29 .

62- لقد وردت هذه النتائج في التقرير المرقم 253في 26/3/1980 والمقدم من قبل الدكتور علي كمال/ مدير الصحة النفسية في دائرة صحة بغداد إلى محكمة بداءة الرصافة .

63- قرار محكمة التمييز/ هيئة عامة / رقم 13/1980في 10/5/1980. يشير إليه إبراهيم المشاهدي/ مناقشات قانونية / مصدر سابق/ ص65.

64- قرار محكمة التمييز1060 / مدنية اولى / 1979 في 21/ 10/ 1979 / مجموعة الأحكام العدلية / العدد الرابع/ السنة 10/ 1979/ ص22.

65- قرار محكمة التميز223/ مدنية أولى / 1979 / مجموعة الأحكام العدلية / العدد الثاني/ 1979/ ص31.

66- انظر المادة 191 مدني عراقي. وانظر لمزيدٍ من التفصيل في التعويض عن الضرر المعنوي لعديم التمييز وموقف القضاء العراقي: د. منذر عبدالحسين الفضل/ الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية / وزارة الثقافة والإعلام / دار الشؤون الثقافية العامة/ 1990/ ص69.

67- د. سعدون العامري/ تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص100. وانظر أيضا:

د. عدنان ابراهيم السرحان ود. نوري حمد خاطر/ مصدر الحقوق الشخصية / المصدر السابق/ ص418.

68- نقلا عن: د. سعدون العامري/ مصدر سابق/ ص100.

69- Rene savatier: Le dommage et La Personne ، D(Recueile Dalloz et sirey)

ويشير إليه: د. سعدون العامري/ مصدر سابق/ ص100/ هامش رقم 185.

70- د. طه عبد المولى ابراهيم/ مشكلات تعويض الأضرار الجسدية في القانون المدني في ضوء الفقه والقضاء/ مصدر سابق/ ص6.

انظر لمزيدٍ من التفصيل عن أهمية الضرر الجسدي: GHestim Jacques ، Traite de droit civil ، Le obligation larespon sabilite ، effects ، paris ،

71- د. طه عبد المولى ابراهيم/ المصدر السابق/ ص11/ هامش رقم 1.

72- انظر: ابراهيم المشاهدي/ البطء في العدالة / بحث منشور في مجلة بيت الحكمة / دراسات قانونية / العدد الرابع / السنة الرابعة / بغداد/ 2002/ ص94 وما بعدها.

73- د. محمود نجيب حسني/ الحق في سلامة الجسم ومدى الحماية التي يكفلها له قانون العقوبات/ مجلة القانون والإقتصاد/ السنة 39/ العدد 3/ 1959/ ص1.

74- د. محمود نجيب حسني/ المصدر السابق/ ص2. وانظر لمزيدٍ من التفصيل:

أستاذنا د. علي عبيد عودة الجيلاوي/ رضا المتضرر وأثره في المسؤولية المدنية / أطروحة دكتوراه/ كلية القانون/ جامعة بغداد/ 1988/ ص157 وما بعدها.

د. عصام أحمد محمد/ النظرية العامة للحق في سلامة الجسم/ ط2/ القاهرة/ 1988/ ص880 وما بعدها .

75- Mazeaud (H،L،J) ، Lecons de droit civil ، obligation – Paris ،

وانظر أيضا: د. رمضان أبو السعود/ الوسيط شرح القانون المدني/ النظرية العامة للحق/ 1983/ ص 508 – 512.

د. مصطفى محمد الجمال ود.محمد عبد الحميد محمد الجمال/ النظرية العامة للقانون/ الدار الجامعية /1987/ ص336.

76- د.احمد شوقي محمد عبد الرحمن/ مدى التعويض عن تغير الضرر في جسم المضرور وماله في المسؤولية المدنية (العقدية والتقصيرية) / دار النهضة العربية / الطبعة الأولى/ 2000/ ص14 وما بعدها .

77- د. أحمد شرف الدين/ عناصر الضرر الجسدي وانتقال الحق في التعويض عنها الى شخص آخر غير المضرور/ إدارة قضايا الحكومة / العدد1و2/ السنة 22/ 1978/ ص45.

78- د.طه عبد المولى إبراهيم/ مشكلات تعويض الأضرار الجسدية / المصدر السابق/ ص72.

79- د.محمد ناجي ياقوت/ التعويض عن فقد الحياة / المطبعة العربية الحديثة /1980/ ص36.

80- د. محمد ناجي ياقوت/ المصدر السابق/ ص37. وانظر لمزيدٍ من التفصيل:

د.أحمد شرف الدين/ عناصر الضرر الجسدي وانتقال الحق في التعويض عنها إلى شخص آخر غير المضرور/ مصدر سابق/ ص12.

81- د.طه عبد المولى إبراهيم/ مشكلات تعويض الأضرار الجسدية / مصدر سابق/ ص170.

د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر الجسدي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص20.

82- باسم محمد شدي/ الضرر المادي الناتج عن الإصابة الجسدية / رسالة ماجستير/ مقدمة إلى مجلس كلية القانون/ جامعة بغداد/ 1989/ ص64.

83- انظر لمزيدٍ من التفصيل:

د.غني حسون طه/ المصدر السابق/ ص492.

د.حسن علي الذنون/ المبسوط/ 2– الخطأ/ مصدر سابق/ ص368.

د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر الجسدي وتعويضة في المسؤولية التقصيرية / المصدر السابق/ ص24.

84- قرار محكمة التمييز 345 / 346 / م1 منقول / 2002 في 12 / 5 / 2002 (غير منشور).

85- انظر في هذا الصدد:

د.حسن الذنون/ المبسوط/ 2– الخطأ/ مصدر سابق/ ص368.

د.طه عبد المولى ابراهيم/ مشكلات تعويض الضرر الجسدي/ مصدر سابق/ ص200 وما بعدها.

د.سعدون العامري/ تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص101 وما بعدها.

د.أحمد شرف الدين/ عناصر الضرر الجسدي/ مصدر سابق/ ص58.

86- P. Esmein: Lesindemnites alloues en conseque nces des dommdges cause ou corpsmain ، Rev .gen. ass Terr R. savatier ، Le damage mort el et Lesconsequences au point de Laresponsabilite ، Rev trim – dr civ ،

87- J – carbonnier ، les dommages resultant des accidents corporals en droit .، Rev Soc Juristes bernois

88- د.محمود نجيب حسني/ الحق في سلامة الجسم/ مصدر سابق/ ص574. ويشير إليه أيضا د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر الجسدي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص46.

89- انظر: عادل صديق/ جرائم الجرح والضرب وإعطاء المواد الضارة / الطبعة الأولى/ مطبعة النسر الذهبي للطباعة /1997/ ص21.

90- د.محمود نجيب حسني/ المصدر السابق/ ص578.

91-عادل صديق/ المصدر السابق/ ص22. ويشير إليه د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر الجسدي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / المصدر السابق/ ص46.

92- أحمد أبو الروس/ جرائم القتل والجرح والضرب وإعطاء المواد الضارة من الوجهة القانونية / المكتب الجامعي الحديث/ الإسكندرية /1997/ ص65. و د. محمود نجيب حسني/ مصدر سابق/ ص588.

93- د. محمود نجيب حسني/ مصدر سابق/ ص586.

94- أحمد أبو الروس/ المصدر السابق/ ص80.

95- أحمد أبو الروس/ المصدر السابق/ ص80.

96- د.موريس منصور/ دراسات في التأمين/ المصدر السابق/ ص147.

97- أصدرت وزارة الصحة تعليمات وجداول لتحديد المرض المهني والعطل العضوي ونسبتها برقم 9 لسنة 2000 (نشرت في جريدة الوقائع العراقية بعدد 3871 في 26 / آذار / 2001) . إذ أشارت المادة 3 منها إلى ان تعطل أي عضو من أعضاء الجسم كلياً وبصورة مستديمة عن أداء وظيفته عُدَّ العضو في حكم المفقود ، وإذا كان العطل جزئيا قدرت نسبته تبعاً لما أصيب ذلك العضو عن عطل لأداء وظيفته.

98- قرار محكمة التمييز رقم 999 في 28 / 4 / 1974 – النشرة القضائية /العدد الثاني/ السنة الخامسة / ص312.

99- قرار محكمة التمييز رقم 457 في 7 / 6/ 1975 / مجموعة الأحكام العدلية / العدد الثاني/ السنة السادسة /1975/ ص247.

100- عادل صديق/ المصدر السابق/ ص83.

101-انظر د. فخري عبد الرزاق الحديثي/ شرح قانون العقوبات/ مطبعة الزمان/ بغداد/ 1996/ ص201.

د. شريف بدوي/ جنايات وجنح الضرب والإجهاض/ دار الثقافة للطباعة والنشر/ 1988/ ص44.

د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر الجسدي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق / ص53.

102- انظر: ابراهيم المشاهدي/ مناقشات قانونية / مصدر سابق/ ص41.

103- د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر المعنوي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص 60.

104- انظر لمزيدٍ من التفصيل عن الضرر الجسدي المؤدي للوفاة:

د.ابراهيم محمد شريف/ الضرر الجسدي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص44.

105- انظر: د.حسن الذنون/ المبسوط/ الضرر/ مصدر سابق/ ص316.

د.حسن عامر/ المسؤولية المدنية والتقصيرية والعقدية / مصدر سابق/ ص550.

د.أحمد شرف الدين/ عناصر الضرر الجسدي/ مصدر سابق/ ص72.

106- د.سليمان مرقس/ تعليقات على الأحكام في انتقال الحق في التعويض إلى ورثة المجني عليه / مجلة القانون والاقتصاد/ العدد الأول/ السنة الثانية عشر/ 1948/ ص108.

107- د.سعدون العامري/ تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية / المصدر السابق/ ص131.

108- نصت المادة 205/ 2 مدني عراقي: (( يجوز ان يقضى التعويض للأزواج وللأقربين من الأسرة عما يصيبهم من ضرر ادبي بسبب موت المصاب)). وبسبب صعوبة تحديد من هم الأقربون وما أثير من نقاش فقهي نجد أن مشروع القانون المدني العراقي لعام 1986 قد حدد من هم الأقربون ودرجتهم ، إذ نصت المادة 431 منه: (( أولا- لا يجوز الحكم بالتعويض عن الضرر المعنوي الناشئ عن موت المصاب إلا للزوج والأقارب إلى الدرجة الثانية الذين أصيبوا بالأم حقيقية …)). وانظر لمزيدٍ من التفصيل:

د.فربد فتيان/ مصادر الالتزام / مطبعة العاني / بغداد/ 1956/ ص291.

د.حسن الذنون/ أصول الالتزامات/ مصدر سابق/ ص223.

د.سعدون العامري/ تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية / مصدر سابق/ ص138.