ماهية الممارسات المنافية لقواعد المنافسة في القانون (بحث قانوني)

الممارسات المنافية لقواعد المنافسة في القانون المغربي

ذ.الخاميس فاضلي
محامي متمرن بهيئة المحامين بالدار البيضاء
باحث في قانون الأعمال

بسم الله الرحمان الرحيم؛ والصلاة والسلام على أشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كثيراً أما بعـد:

مقدمـة:

يقوم النظام الإققتصادي الحر على مجموعة من الخصائص تميزه عن غيره من الأنظمة الإقتصادية الأخرى، ولعل أهم المبادئ التي يرتكز عليها هو مبدأ حرية المنافسة، حيث إن حرية المنافسة هي الإطار الأساسي للتجارة في الأنظمة الإقتصادية الحرة، فلا يوجد نشاط إقتصادي بدون منافسة هذه الأخيرة التي يصفها بعض الفقهاء بمقراطية النشاط الإقتصادي[[1]]
وإذا كانت المنافسة بمثابة مرآة تعكس إزدهار ونطور النشاط الإقتصادي، فإن ذلك، لا يعني التسيب وهدر الحقوق، وإنما هناك ضوابط ينبغي الإلتزام بها وحدود لا يمكن تجاوزها[[2]]، فبادرت العديد من الدول إلى وضع قوانين تنظمها، فكانت الولايات المتحدة الأمريكية أول الدول التي نظمت المنافسة بواسطة قانون شيرمان المتعلق بمحاربة الإحتكار لسنة 1890، وبعد ذلك تبعتها كل الدول ذات النهج الليبرالي في تكريس مبدأ المنافسة عبر سنها قوانين للمنافسة.

وقد أفرز مسلسل الأخذ بمبدأ حرية المنافسة مدرستين أساسيتين:

1 المدرسة الأنكلوسكسونية: التي تجعل من المنافسة غاية في حد ذاتها وشرطا من شروط التقدم الإقتصادي، وتأخذ هذه المدرسة بالمراقبة السابقة للمارسات المخلة بحرية المنافسة من السلطة القضائية التي تتولى زجرها إنطلاقا من المحظرات التي يحددها القانون بشكل مسبق.

2 المدرسة الأروبية: وتجعل من المنافسة أداة من أدوات التنميو آلية من ىليات تنظيم قوى السوق، وتأخذ بالمراقبة البعدية وأساسها تتبع التجاوزات بعد وقوعها من طرف مصالح إدارية متخصصة وبمساعدة هيئة تضطلع بدور تقريري (أو استشاري) إلى جانب مستقلة إلى جانب دور القضاء.
والمغرب كغيره من الدول لم يتردد كثيراً في الأخذ بالنهج الليبرالي، حيث قطع الإقتصاد المغربي عدة مراحل منها بداية محتشمة في الأخذ بالنهج الليبرالي دامت منذ الحصول الاستقلال إلى نهاية السبعينات، لتعقبها مرحلة أخرى هي مرحلة بداية الثمانينات التي قام فيها المغرب بتطبيق برنامج التقويم الهيكلي المفروض من طرف البنك الدولي، حيث عرف الإقتصاد المغربي في هذه الفترة بعض ملامح التحرير التدريجي لقطاعات مختلفة، لتأتي مرحلة التسعينات والتي شهد فيها المغرب تصاعد موجة التحرير التي برهن من خلالها على الأخذ بالتوجه الليبرالي الحر، وتوج نهاية التسعينات بإصدار مجموعة من القوانين، منها قانون متعلق بحرية الأسعار والمنافسة رقم 99-06.
وفي سياق تبنيه لسياسة المنافسة إختار المغرب الإقتداء بالتجرية الأروبية، ومرد هذا الإختيار راجع إلى مرونة هذه التجرية وواقعيتها، لأنها تمكن من التألم مع التطور، مما يسمح للسلطات العمومية بتطبيق سياسة المنافسة تتناسب والمرحلة التي يمر منها البلد بحسب قدرة إقتصاده على إستيعاب درجة متقدمة من المنافسة[[3]].

وجاء القانون رقم 99-06 إلى الوجود بتاريخ 5 يونيو 2000 متكونا من 86 مادة موزعة على تسعة أبواب، يهدف المشرع من ورائها تحديد الأحكام المطبقة على حرية الأسعار و إلى تنظيم المنافسة الحرة و تحديد قواعد حماية المنافسة قصد تنشيط الفاعلية الاقتصادية و تحسين رفاهية المستهلكين، و يهدف كذلك إلى ضمان الشفافية و النزاهة بين التجار، وبالتالي حماية وتأمين النظام العام الإقتصادي من كل ما من شأنه الإخلال بقواعد المنافسة ومحاربة كل الممارسات المنافية لقواعد المنافسة التي يكون غرضها عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها في السوق.

خطة الدراسة:

بإستقرائنا للباب الثالث من القانون 99-06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة والذي يحمل عنوان ” الممارسات المنافية لقواعد المنافسة” وبالخصوص المواد 6 و7 منه، نلاحظ أن الممارسات المنافية لقواعد المنافسة تشمل أساساً الأعمال المدبرة أو الاتفاقات التي تبرم بين المقاولات بهدف منع أو الحد من دخول السوق أو تقيد حرية المنافسة (المبحث الأول)، أو استغلال المقاولة بصفة تعسفية لوضع مهيمن أو لحالة تبعية اقتصادية داخل السوق (المبحث الثاني).
وعليه ستكون دراستنا للموضوع وفق التقسيم التالي:

المبحث الأول: الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة
المبحث الثاني : الاستغـــــلال التعسفي

المبحث الأول: الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة

بالعودة إلى المادة السادسة نجدها تنص على الممارسات المنافية لقواعد المنافسة ونجد هذه الأخيرة قد ركزت على الاتفاقات، حيث منعت كل الاتفاقات كيفما كان شكلها أوكان سببها إذا كانت تؤدي إلى عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها داخل السوق.
وعليه ولدراسة الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة لابد من التعرض لمفهومها والشكل الذي تتخذه (المطلب الأول) ثم التعرض لأركانها ووسائل إثباتها (المطلب لثاني) مع أننا لن نغفل الاستثناءات المنصوص عليها في المادة الثامنة (المطلب الثالث).

المطلب الأول: مفهوم الاتفاق المنافي لقواعد المنافسة وشكله

سنتعرض في هذا المطلب لمفهوم الاتفاق المنافي لقواعد المنافسة في (الفقرة الأولى) ولشكله في (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: مفهوم الاتفاق المنافي لقواعد المنافسة

المشرع المغربي كغيره من التشريعات المقارنة لم يعطي تعريفا للاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة، حيث ترك الأمر للفقه، فعرفه البعض بأنها تآزر بين الإرادات قصد تقييد المنافسة[[5]]وثمة من يرى بأنها نتيجة لمشاركة عدة إرادات مستقلة لإرساء سلوك جماعي للتصرف في السوق[[6]].

ونعرفها بدورنا بأنها اتفاق بين إرادتين أو أكثر هدفهم تقييد المنافسة داخل السوق من أجل تحقيق نفع إقتصادي.
ويتم التميز في الغالب بين نوعين من الاتفاقات أفقية وأخرى عمودية:
– فالنسبة للنوع الأول: أي الاتفاقات الأفقية وهي التي تجمع بن تجار نشاط واحد، كما هو الشأن بالنسبة للاتفاقات التي تبرم بين المنتجين أو الموزعين ويطلق على هذا النوع من التكتلات في التشريع الأنكلوسكسوني بإتفاقات الكارتل Cartel Agrement حيث أنه عبارة عن اتفاق بين عدة شركات يكون غالبا مكتوبا تنتمي إلى فرع معين من فروع الإنتاج لأجل تقسيم الأسواق أو التقليل من الإنتاج أو الاتفاق على أسعار معينة مع حفاظ كل منشأة من هذه المنشآت على استقلالها القانوني والاقتصادي، بحيث لا تندمج مع بعضها كما هو الحال بالنسبة لاتفاقيات الترست (Trust)، التي تتنازل فيها الشركات عن استقلالها.

ويختلف الكارتل عن الشركة القابضة (Holding Company)، في أن هذه الشركة تقوم على أساس مساهمتها الفعلية في رأسمال الشركات التابعة والتعاون بين الشركات أعضاء المجموعة دون احتكار معلن أو مغطى[[7]].

أما النوع الثاني أي العمودي فهو ذلك الاتفاق الذي تم بين مقاولات الإنتاج من جهة ومقاولات التوزيع من جهة ثانية، أو بن هذه الأخيرة وتجار الجملة.
وجميع التشريعات حظرت الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة لما لها من آثار سلبية على الإقتصاديات الوطنية.
وهكذا نجد قانون شيرمان الأمريكي لسنة 1890 وهو من القوانين السباقة لتنظيم حرية الأسعار والمنافسة، قد منع هذا النوع من الأفعال التي من شأنها تقيد المنافسة وإحداث خلل وإضطراب داخل المحيط الإقتصادي حيث نص في المادة الأولى على أنه ” يعتبر عملاً غير مشروع كل عقد أو تكتل أو تزاطؤ يهدف إلى تقيد بين الولاات المتحدة أو مع دولة أجنبية وكل من يقوم بهذه الأفعال يعد مرتكبا جناية ويعاقب بغرامة التي لا تتجاوز مليون دولار إذا كان شخصا معنوية و مائة ألف دولار إذا كان شخاصا طبيعياً أو بالسجن لمدة لا تتجاوز ثلاث سنوات”[[8]].

وكذلك وفي نفس الإطار نصت إتفاقية المجموعة الأروبية في المادة 81 على حظر الاتفاقات الغير المتسقة مع مبادئ السوق الأروبية وكل الاتفاقات والقرارات بين الملتزمين وهيئات الملتزمين وكل الأفعال المدبرة التي من شأنها التأثير على التجارة بين الدول المتعاقدة.
وقد تأثر التشريع الفرنسي بأحكام هذه الإتفاقية، حيث نصت المادة السابعة من الأمر الفرنسي الصادر في فاتح دجنبر 1986 على منع الاتفاقات والأعمال المدبرة الصريحة أو الضمنية الهادفة إلى عرقلة المنافسة والحد منها.

والمشرع المغربي لم يكن بمنأى عن هذا التأثير، فقد سار على منوال الأمر الفرنسي، وحظر في المادة السادسة من قانون حرية الأسعار والمنافسة كل الاتفاقات والتحالفات كيفما كان شكلها او سببها تؤدي إلى الحد من المنافسة أو تحريف سيرها في السوق.
ونشير إلى أن التشريع المغربي -إلى جانب باقي التشريعات المقارنة – سعى إلى منع الاتفاقات لما تشكله من مساس بالإقتصاد الوطني، إما عن طريق الحد من دخول السوق أو اقتسامها أوالتحكم في تكوين الأسعار أومراقبة الإنتاج أوالإستثمارات أو التقدم التقني.
وكذا لما تشكله الاتفاقات من خطورة كبرى بالنسبة لنظام العام الإقتصادي، لأنها تمس بحقوق المقاولات التي تجد نفسها ممنوعة ومبعدة من دخول السوق ( بالخصوص المقاولات الصغرى والمتوسطة)، وهذا كله يصل بنا إلى تضرر الطرف الضعيف داخل المعادلة الإقتصادية وهو المستهلك بحيث يصبح في يد مقاولات كبرى تتحكم فيه وتفرض عليه السلع والخدمات بثمن مترتفع وجودة هزيلة.

الفقرة الثانية : شكل الاتفاق المنافي لقواعد المنافسة

منعت كل التشرعات المنظمة لحرية المنافسة الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة بغض النظر إلى تسميتها أوشكلها مادامت تؤثر في الإقتصاد، والمشرع المغربي هو الآخر منع كل الاتفاقات والتحالفات سواء كانت صريحة أو ضمنية.
جاء في فقرة الأولى من المادة السادسة من القانون 06.99 مايلي: “تحظر الأعمال المدبرة أو الاتفاقيات أو الاتفاقات أو التحالفات الصريحة أو الضمنية كيفما كان شكلها و أيا كان سببها، عندما يكون الغرض منها أو يمكن أن تترتب عليها عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها في سوق ما”.
ونشير هنا إلى التكتل الذي جمع شركة ريشبوند وشركة دوليدول في إطار مجموعة ذات النفع الإقتصادي، واختارت هذه الشركات علامة صنع مشتركة هي “البصمة” سمحت لها بتحقيق 70 % من رقم أعمال المجموعة، وهنا يطرح السؤال هل يتعلق الأمر بإتفاق ضمني،أم ماذا؟[[9]]
كما يمكن أن يتخذ التواطؤ شكل اتفاق خاص يأتي في أشكال قانونية مقنعة تستر هذا الاتفاق، كالشركة أو الجمعية أو التعاونية أو النقابة إلى غير ذلك.
ويمنع الاتفاق مهما كان بسيطا بمجرد أنه يهدف إلى تقييد المنافسة، وفي هذا الصدد أدان مجلس المنافسة الفرنسي 30 نوفمبر 2005 ثلاث فاعلين في قطاع الاتصالات نتيجة تبادل معلومات سرية بهدف السيطرة على سوق الهاتف النقال، ويتعلق الأمر بكل من شركة « Orange France » و « SFR » و [[10]]url:#_ftn10 « Boygues Telecom » وفي نفس السياق أدان مجلس المنافسة الفرنسي بتاريخ 25 نوفمبر ستتة فنادق تعمل في المجال السياحي والفندقي لتبادلها معلومات تجارة سرية تستهدق على بسط واحتكار السوق الفندقية البارزية [[11]]url:#_ftn11 Palaces parisiens .
وفي نفس الإطار أدان

المطلب الثاني : أركان الاتفاق المنافي لقواعد المنافسة وإثباته

لكي نكون أمام اتفاق منافي لقواعد المنافسة من الضروري التوفر على مجموعة من الشروط (الفقرة الأولى)هذا من جهة، ومن جهة أخرى برغم من وجود هذه الشروط أو الأركان فإنه لابد من التعرض لوسائل إثبات هذه الاتفاقات (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: أركان الاتفاق المنافي لقواعد المنافسة

المشرع لا يمنع الاتفاقات لحد ذاتها وإنما تلك التي يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عليها منع أو عرقلة ممارسة أي منشأة لنشاطها الاقتصادي في السوق او تلك التحالفات التي تؤثر على اقتصاديات باقي المتنافسين.
ولكي يقع الاتفاق تحت طائلة المنع لا بد من توافر عنصرين أساسين هما : وجود تواطؤ ببن الأطراف ثم أن يكون الغرض منه تقييد المنافسة أو المساس بها.

1- عنصر التواطؤ:

الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة كيفما كان شكلها جب ان تنبن على عنصر على التواطؤ حتى تقع تحت طائلة المنع، وقد أكد هذا المقتضى مجلس المنافسة الفرنسي – لجنة المنافسة الفرنسية آنداك – عندما اشترط أن يتوفر في الاتفاق مشاركة عدة إرادات وأن تتجه كلها نحو تحقيق نتيجة معينة بغض النظر عن شكل الاتفاق.
والتواطؤ قد يكون فرديا أو جماعيا، وكذا يمكن أن يكون بين الأشخاص المعنوية من جهة والأشخاص الذاتية من جهة أخرى مادامت هذه الأخيرة تمارس نشاطاً اقتصادياً.
ولكي يعتبر الاتفاق ممنوعاً أو تحت طائلة المنع من الضروري أن يتم بين مقاولات تكون كل واحدة مستقلة عن الأخرى، والمقصود هو الاستقلال الإقتصاد وليس القانوني[[12]]، فالاتفاق الذي يجمع الشركة الأم مع أحد فروعها لا يخالف أحكام المنافسة رغم استقلالهما عن بعضهما، وذلك لأن الشركة الأم تعمل على وضع السياسة الاقتصادية التي تتبعها الشركة الفرع حيث تظل هذه الأخيرة تحت سيطرة الشركة الأم وتابعة لها.
هذا و تجدر الاشارة الى ان التواطؤ لا يشمل فقط المقاولات الخاصة، بل حتى المؤسسات العمومية التي تقوم بالأعمال التجارية بالإنتاج والتوزيع وتقديم الخدمات، وبالتالي فالمقاولات العامة تخضع لمقتضيات قانون المنافسة، وذلك من أجل سد باب استغلال المصلحة العامة والتهرب من الالتزامات.

2- عنصر المساس بقواعد المنافسة:

يشترط لمنع اتفاقات الأطراف ووضعها في خانة الحظر أن تؤدي إلى المساس بقواعد المنافسة، أي أن تكون هناك علاقة سببية بين الاتفاق وعرقلة سر المنافسة.
وفي هذا الصدد نص المشرع المغربي في المادة السادسة على انه “تحظر الاتفاقات…عندما يكون الغرض منها أو يمكن أن تترتب عليها عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها في سوق ما”.
ونظرا لخطورة ما تحدثه الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة من اضطراب وخلل داخل المسار التنافسي، فإن المشرع تدخل لمنع هذه الممارسات بمجرد اقترافها دون انتظار نتائجها.
ونجد مجلس المنافسة الفرنسي ذهب أبعد من ذلك حيث دعى إلى منع الاتفاقات التي يحتمل ان تترتب عليها عرقلة سر المنافسة رغم عم ظهور هذا الأثر[[13]].
وكل التشريعات استندت إلى فكرة الغرض من الاتفاق وأثاره لإضفاء الطابع الشرعي على الاتفاقات المنافية لقواعد المافسة.

الأهداف الناتجة عن الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة:

أورد المشرع المغربي في المادة 6 بعض الأهداف التي تنتج عن الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة، تحظر الاتفاقات … لاسيما عندما تهدف إلى:

1 الحد من دخول السوق أو من الممارسة الحرة للمنافسة من لدن منشآت أخرى؛
2 عرقلة تكوين الأسعار عن طريق الآليات الحرة للسوق بافتعال ارتفاعها أو انخفاضها؛
3 حصر أو مراقبة الإنتاج أو المنافذ أو الاستثمارات أو التقدم التقني؛
4 تقسيم الأسواق أو مصادر التموين.

وهذه الأهداف أو الحالات المنصوص عليها في المادة أعلاه هي نفسها التي نص عليها المشرع الفرنسي في المادة السابعة من الأمر الفرنسي لفاتح ديسمبر 1986 بشأن حرية الأسعار والمنافسة.

أ – الحد من دخول السوق أو من الممارسة الحرة للمنافسة من لدن منشآت أخرى: وذلك بخلق حواجز وعراقيل قد تتخذ شرط عدم المنافسة، وفي هذه الحالة كون الشرط ممنوعا إذا كان مقيد من حيث الزمان والمكان.
,ابرز مثال يمكن استحضاره بالنسبة لهذا النوع من الممارسات هو رفض المجمهوعة Pool للملاحة التجارية المتكونة من شركات مغربية واسبانية خلال عملية عبور 2001 الدخول في نظام تداول التذاكر وهو ما أدى إلى إقصاء شركة IMTC صاحبة باخرة أطلس من المشاركة في عبور الجالية المغربية المقيمة في الخارج بين ميناء طنجة والجزيرة الخضراء.

ب – عرقلة تكوين الأسعار عن طريق الآليات الحرة للسوق بافتعال ارتفاعها أو انخفاضها:
والمقصود به هو التحديد المدبر للأسعار، وقد عرفه القضاء الأمريكي بأنه:” كل اتفاق كون غرضه أو أثره رفع أو تحديد أو تقييد أو تثبيت أسعار المنتجات”.
وقد ذهب الفقه الفرنسي إلى اعتباره – عرقلة تكوين الأسعار- بأنه ” تحفيز رفع أو انخفاض الأسعار بواسطة تمييزها من خلال معطيات السوق أو ظروفه”[[14]] .
والمشرع المغربي يسير في نفس الاتجاه بتنصيصه على حالة عرقلة تكوين الأسعار عن طريق الآليات الحرة للسوق بافتعال ارتفاعها أو انخفاضها.

ج – حصر أو مراقبة الإنتاج أو المنافذ أو الاستثمارات أو التقدم التقني:
يحمل هذا الهدف معاني متعددة قد تشمل عدة أنواع من الاتفاقات، قد يتعلق الأمر باتفاقات اختصاص حيث تتفق مجموعة من المقاولات على أن انفراد كل واحدة بإنتاج وصنع مواد وسلع معينة دون الدخول في المنافسة.
كما قد يشمل اتفاق مجموعة من المنشآت على شرط عدم التصدير، وقد تمت الإشارة إلى هذا النوع من الاتفاقات في التقرير العام الأول الصادر عن المجموعة الأروبية في قضية صناع المنتجات الشبه المعدنية، حيث اتفق هولاء الصناع على عدم تصدير منتجاتهم إلى باقي الدول الأربعة الأخرى في الإتحاد وذلك للحيلولة دون تصدر هذه الدول منجاتها إلى أسواقهم.
والمادة السادسة كذلك تحظر الاتفاقات التي تهدف إلى حصر ومراقبة الإنتاج أو المنافذ، وكذا الاتفاقات التي يكون غرضها تقليص الاستثمارات أو التقدم التقني.

د – تقسيم الأسواق أو مصادر التموين.
حيث يتم الاتفاق على اقتسام أسواق المنتجات أو تخصيصها على أساس من المناطق الجغرافية أو مراكز التوزيع أو نوعية العملاء أو السلع أو المواسم أو الفترات الزمنية بقصد الاضرار بالمنافسة،كشرط اقتصار مقاولة في العمل في مجال جغرافي محدد.

الفقرة الثانية: وسائل إثبات الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة

إن العديد من الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة هي خارجة عن المنع بسبب غياب أدلة كافية يمكن الاستناد إليها لإثبات هذه الاتفاقات، وهذا يرجع إلى كون المقاولات تكون على علم بحظر هذا الاتفاق فتأخذ حذرها ولا تترك أي أثر يكشف حقيقة الاتفاق[[15]] .
ويرى الأستاذ العلمي المشيشي ان شكل الاتفاق يصعب اثباته لغياب الأثر وانعدام الدليل، وذلك لأن الاتفاق قد يتم أثناء غذاء عمل أو أثناء مفاوضات[[16]]، وبالتالي الحلولة دون معرفة دواعي هذه الاتفاقات.

وإذا كانت أغلب التشريعات لم تتناول مسألة مسألة إثبات الاتفاق، فإن الاجتهاد القضائي- الفرنسي- اوجد مخرجا لإثبات هذا النوع من الاتفاقات.
حيث أكدت المحكمة العليا أن يمكن إثبات الاتفاق الضمني من خلال الطريقة التي تتم بها المعاملات، حيث أنه إذا أمكن للمحكمة أن تصل إلى وجود وحدة في الهدف ودراية جماعية بالأفعال بين المتواطئين ومشاركة فكرية لتنفيذ اتفاق غير مشروع، يمكن والحالة هذه أن تقضي المحكمة بوجود تواطؤ.
أما في الولايات المتحدة الأمريكية فإن السلطة المخول لها التحقيق في إدعاءات مخالفة أحكام منافية تلجأ في البداة إلى إثبات وجود وتوافر اتفاق بين المتنافسين،وإن عجزت تنتقل على تبيان مدى تحقق السلوك المدبر (Concerted Action).

المطلب الثالث: استثناءات الممارسات المنافية لقواعد المنافسة

برغم من إحاطة حرية المنافسة بمجموعة من الضمانات عبر منع التواطؤ والاتفاقات المنافية لقواعد المنافية والاستغلال التعسفي لوضع مهيمن أو لحالة تبعية إقصادية فقد تم التنصيص على استثناءات تجيز هذه الممارسات[[17]] .

نصت المادة الثامنة من القانون 99-06 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة على مايلي:

لا تخضع لأحكام المادتين 6 و 7 أعلاه الممارسات:

1 التي تنتج عن تطبيق نص تشريعي أو نص تنظيمي؛
2 التي يمكن للقائمين بها أن يثبتوا أنها تساهم في التقدم الاقتصادي و أن مساهماتها كافية لتعويض قيود المنافسة و أنها تخصص للمستعملين جزءا عادلا من الربح الناتج عنها دون تمكين المنشآت المعنية بالأمر من إلغاء المنافسة فيما يخص جزءا مهما من المنتوجات و الخدمات المعنية. و يجب ألا تفرض الممارسات المذكورة قيودا على المنافسة إلا بقدر ما تكون ضرورية لبلوغ هدف التقدم المشار إليه أعلاه.
يجوز للإدارة بعد استطلاع رأي مجلس المنافسة أن تعتبر بعض أصناف الاتفاقات أو بعض الاتفاقات، خصوصا إذا كانت تهدف إلى تحسين تسيير المنشآت الصغرى و المتوسطة أو تسويق الفلاحين لمنتوجاتهم، متوفرة على الشروط المنصوص عليها في 2 من الفقرة الأولى أعلاه.
يلاحظ أن المشرع أعطى للإدارة والفاعلين على القطاع إمكانية منح إذن أو تراخيص على بعض أصناف الاتفاقات أو بعض الاتفاقات وذلك بعد استشارة مجلس المنافسة وبالخصوص تلك التي تهدف إلى حماية المقاولات الصغرى والمتوسطة أو إلى تسويق الفلاحين لمنتوجاتهم.
ويظهر كذالك أن المشرع المغرب سعى إلى تغليب المصلحة العامة ، وبالتالي فالمعيار المحدد لمشروعية هذه الاستثناءات على الممارسات المنافية لقواعد المنافسة هو حاجة التي يفرضها الإقتصاد الوطني إلى ذلك.

المبحث الثاني: الاستغلال التعسفي

يشكل الإستغلال التعسفي الوجه الثاني من الممارسات المنافية لقواعد المنافسة إلى جانب الاتفاقات المحظورة، وقد أدخله المشرع المغربي ضمن خانة الحظر بمقنضى المادة السابعة من القانون 99-06 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة.
وعليه سندرس الإستغلال التعسفي كمظهر من مظاهر الممارسات المنافية لقواعد المنافسة من خلال التعرض لمفهـومه (المطلب الأول) و أشكاله (المطلب الثاني) ثم بيان صوره (المطلب الثالث).

المطلب الأول: مفهـوم الاستغلال التعسفي

نظم المشرع المغربي نطرية التعسف في استعمال الحق في الفصل 94 من قانون الالتزامات والعقود وتنبني نظرية التعسف في استعمال الحق على معايير ثلاثة:

1 أستعمال الحق قصد الإضرار بالغير
2 رجحان الضرر على المصلحة التي يستهدفها صاحب الحق، أو متى كانت الفائدة التي سيحققها صاحب الحق من وراء ذلك الاستعمال، لا تتناسب مع الأضرار الجسيمة التي سيلحقها مع الغير.
3 عدم مشروعية المصالح التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها من وراء إستعمال حق حقه.

والإستغلال التعسفي في مجال المنافسة نصت عليه المادة السابعة من القانون 99-06 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، ويقصد في الغالب بالإستغلال التعسفي إساءة لمركز أو وضع مهيمن في السوق الداخلية أو في جزء جوهري منها، أو إساءة حالة التبعية الاقتصادية التى يوجد فيها منشأة أو مشروع بوصفه عميلاً أو متعهداً لا يملك حلولاً معادلة ، والحالة الأولى من استغلال الوضع المهيمن تتعلق بمركز مشروع أو عدة مشروعات فى السوق، أما الثانية فإنها تتعلق بالعلاقة بين مشروع وآخر، وهذا ما سنعمل على تفصيله في المطلب الموالي الخاص بأشكال الاستغلال التعسفي

المطلب الثاني: أشكـال الاستغلال التعسفي

تميز المادة السابعة من قانون حرية الأسعار والمنافسة[[18]]بين نوعين من الاستغلال التعسفي، ويتعلق الأمر بين كل من الاستغلال التعسفي لوضع مهيمن (الفقرة الألى) والاستغلال التعسفي لحالة التبعية الإقتصادية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الاستغلال التعسفي لوضــع مهيمن

لم يعرف المشرع المغربي ولا قرينه الفرنسي الوضع المهيمن[[19]] ، واكتفى بسرد بعض نماذج الممارسات التي يمكن أن تقوم بها المنشآت المستغلة لهذا الوضع، وذلك على سبيل المثال لا الحصر.
وعرف المشرع الأردني الوضع المهيمن في قانون المنافسة الأردني في المادة الثانية التي جاء فيها ” هو الوضع الذي تكون فيه المؤسسة قادرة على التحكم والتأثير في نشاط السوق”.

وقد عرفت السلطات القضائية للإتحاد الأوروبي الوضع المهيمن بأنه ” قوة إقتصادية محوزة من طرف مؤسسة والتي بموجبها تستطيع إعاقة المنافسة الفعلية في السوق وإنتهاج سلوك يتسم بقدر كاف من الإستغلال اتجاه منافسيها وعملائها وأخيراً إزاء المستهلكين.
ومن خلال التعريفين السابقين وبالرجوع إلى نص المادة السابعة من قانون حرية الأسعار والمنافسة يتضح أن الاستغلال التعسفي يتطلب لقيامه توافر عنصرين هما:

توفر المقاولة او المنشأة على سلطة مطلقة تمكنها من فرض شروط سير السوق:
إخضاع المنافسين لسلوكها المنفرد.

وقد انتهة مجلس المنافسة الفرنسي من خلال التقارير الصادرة عنه إلى تحديد الممارسات التي تميز تعسف المقاولة المهيمنة فتوصل إلى أن التعسف ينحصر عادة فيما يلي:

1 القيام بالممارسات التي يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عنها إقصاء المنافسين أو منع ولوج مقاولة جديدة إلى السوق المهيمن عليها.
2 القيام بالممارسات يصعب على أي مقاولة أن تقوم بها دون أن تعرض مصلحتها في السوق للخطر.

والملاحظ أن القانون سواء في المغرب أو في مصر أو فرنسا، لا يحظر الوضع المهيمن ذاته ، وإنما استغلال هذا الوضع .
وتجدر الإشارة إلى أن الوضع المهيمن كما يمارس من طرف مقاولة وحيدة، يمكن ان يمارس بشكل جماعي من طرف عدة مقاولات، وذلك عندما تستخدم مقاولتين أو أكثر بشكل جماعي سلوكا مشابها لذك الذي تمارسه المقاولة المهيمنة نحو عملائها ومنافسيها، وحتى نكون أمام وضع مهيمن جماعي ينبغي توافر الشروط التالية:

1 ان تمارس المقاولات المعنية نشاطها داخل نفس السوق.
2 ألا تكون في تنافس بينها، ذلك ان غياب التنافس مؤشر على وجود روابط بينها.

وجدير بالذكر أن التعسف لا يشترط فيه أن يصدر من طرف جميع المقاولات، بل يكفي أن يمارس من طرف مقاولة واحدة لنكون أمام وضع مهيمن جماعي.

الفقرة الثانية : الاستغلال التعسفي لحالة تبعية إقتصادية

يشكل الاستغلال التعسفي لحالة تبعية إقتصادية بدوره وجها آخر للهيمنة الإقتصادية مردها كذلك التواجد في موقع قوة يتيح إمكانية فرض شروط التعاقد وغيرها من الممارسات المجسدة للقدرة على التملص من ضغوط السوق[[20]]، لذلك نجد المشرع المغربي تصدى لهذا النوع من الإستغلال التعسفي لماله من آثار سلبية على المسار التنافسي[[21]].
ويقصد بالتبعية الإقتصادية علاقة تجارية يوجد من خلالها أحد الطرفين في وضعية لا خيار له فيها إذا ما رفض البيع مثلاً، حيث يكون الطرف الأخر مضطرا لقبول شروط المقاولة أو المقاولات التي تستغل حالة التبعية الإقتصادية.
وحتى نكون أما استغلال تعسفي لتبعية اقتصادية ينبغي إجتماع ثلاث شروط أساسية:

1 وجود تبعية إقتصادية.
2 غياب حل مواز أو معادل للشركة الموجودة في حالة تبعية إقتصادية.
3 أن يترتب على هذه الممارسات عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها.

المطلب الثالث: صـور الاستغلال التعسفي

بعدمت أن تناول المشرع المغربي في المادة السابعة من قانون حرية الأسعار والمنافسة أشكال الاستغلال التعسفي، استعرض في الفقرتين 3 و4 من نفس المادة صور والتجليات التي يمكن أن يتجسد من خلال التعسف.
من خلال مضمون الفقرتين المكورتين، يلاحظ أن المشرع المغربي أتى بثلاث أصناف من الممارسات التعسفية التي قد تشكل خرقا لقواعد المنافسة في إطار الوضع المهيمن أو حالة التبعية الإقتصادية ويتعلق الأمر بـ:

1 رفض البيع أو في بيوع مقيدة أو في شروط بيع تمييزية وكذ قطع علاقات تجارية ثابتة لمجرد أن الشريك يرفض الخضوع لشروط تجارية غير مبررة.
2 فرض بصفة مباشرة أو غير مباشرة من حد أدنى لسعر إعادة بيع منتوج أو سلعة أو لسعر تقديم خدمة أو لهامش تجاري.

3 عروض أسعار أو ممارسة أسعار بيع للمستهلكين تكون منخفضة بصورة تعسفية بالنسبة إلى تكاليف الإنتاج و التحويل و التسويق و ذلك بمجرد ما يكون الغرض من العروض أو الممارسات المذكورة أو يمكن أن يترتب عليها إلغاء سوق أو الحيلولة دون دخول منشأة أو منتوجاتها إلى أحد الأسواق.

ومرعاة لخطورة هذه المماريات على المسار التنافسي، فإن المشرع المغربي رتب عليها البطلان وذلك بموجب المادة 9 من قانون حرية الأسعار والمنافسة التي جاء فيها:” يعد باطلا بقوة القانون كل التزام أو اتفاقية تتعلق بممارسة محظورة تطبيقا للمادتين 6 و 7 أعلاه”.
ونظراً لأهمية هذه الحالات التي أوردها المشرع لإبراز مظاهر الإستغلال التعسفي بنوعيه فإننا سنفصل فيها الكلام :

وفيما يخص البيوع المقيدة: فقد اعتبرها المشرع المغربي هي الأخرى من تجليات الإستغلال التعسفي، لقد أضحت اليوم إحدى التقنيات التسويقية التي تلتجئ إليها المقاولات لتعريف المنجات قليلة الإستهلاك، وتظهر هذه الحالات بشكل بارز في الاسواق الممتازة، وفي سوق الهاتف النقال، حيث يتم فرض منجات بأثمنة منخفضة على أساس شراء منتجات أخرى للإستفادة من التخفبض[[23]] .

بالنسبة لرفض البيع فإنه يعتبر من الممارسات التي حظرها المشرع بإعتباره من تجليات الإستغلال التعسفي، وحتى يكون رفض البيع تعسفيا نبغي أن يكون طلب المشتري عاديا وصادراً عنه بحسن نية، أما إذا كان طلبه غير عادي أو صادر عن سوء نية أو كان الرفض مبررا فلا محل والحالة هذه للقول بوجود تعسف[[22]]url:#_ftn22 .

مذلك حظر المشرع البيع بشروط تمييزية بين المهنن لنحقيق حد أدنى من المساواة فس التعامل الإقتصادي والحيلولة دون تعسف في إستعمال النفوذ الإقتصادي تفاديا للتعسف في إستغلال وضعية إرتباط إقتصادي، إلا أن هذا الحظر يرفع إذا كانت الشروط التميزية مبررة بمقابل حقيقي.

بالإضافة إلى ذلك نصت الفقرة الثالثة من المادة السابعة على تجلي آخر هو حالة فرض حد أدنى لسعر إعادة بيع منتوج أو سلعة أو لسعر إسداء خدمة أو لهامش تجاري، وإعتبرت القيام بها تعسفا، وذلك تجنبا للإتفاقات التي يمكن أن تحصل على مستوى قنوات التوزيع الانتقائية.

إلى جانب الحالات المذكورة أعلاه، تعرضت المادة السابعة أيضا لحالة البيع بالخسارة التي تعتبر من أخطر أنواع الممارسات ومن أبرز صور الإستغلال التعسفي، إذ المستهلك – المغربي- لا يدرك منع هذه المعاملة، إذ قد يعتقد أنها في صالحه، غير أن المقاولة تتعمد تخفيض الأسعار إلى مادون التكلفة في سبيل إزاحة المقاولات المنافسة من السوق ومع مرور الوقت تتضرر هذه الأخيرة وقد تعلن إفلاسها ثم تقوم الأولى برفع الأسعار بعد ذلك بحسب رغبتها حيث يصبح المجال مفتوحا أمامها بدون منافس.

وعموما فإن كل الصور المذكورة تنتج عنها أضرار كبرى للإقتصادي الوطني سواء كان المتضرر مقاولة أو المستهلك الذي يعتبر البيت القصيد المستحق للحماية أكثر من أي طرف آخر.

[[1]]url:#_ftnref1 – ربيع شركي، الممارسات المنافية لقواعد المنافسة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية – قانون الأعمال- الدار البيضاء السنة الجامعية 2007-2008.
[[2]]url:#_ftnref2 – خصوصا وأن فكرة المنافسة الكاملة أو التامة التي شكلت حلم المدرسة الليبرالية لم يكتب لها النجاح على أرض الواقع.
[[3]]url:#_ftnref3 – نجاة راكي، حرية الأسعار والمنافسة، دراسة مقارنة بين القانون المغربي 99-06 والأمر الفرنسي رقم 86-1243، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، القانون العام، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، السنة الجامعية 2004-2005، ص 3.
[[4]]url:#_ftnref4 – فؤاد معلال، شرح القانون التجاري الجديد، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 2001 ص 154.
[[5]]url:#_ftnref5 – Louis Voyel, Définition et Preuve de l’entente en roit francais de la concurrence. La semeine juridique année N° 48 Novembre 1991, P191- ذكره ربيع شركي، مرجع سابق ص 21
[[6]]url:#_ftnref6 – M’hamed Motik, Droit commercial marocain, Imprimerie El Maarif aljadida, rabat, 2001, P168. – ذكره ربيع شركي، مرجع سابق ص 21
[[7]]url:#_ftnref7 – أنظر الموسوعة العالمية www.ar.wikipedia.org
[[8]]url:#_ftnref8 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص23.
[[9]]url:#_ftnref9 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص25.
[[10]]url:#_ftnref10 – Décision N° 05-D-65 du 30nouvembre 2005, relative à des pratique constatées dans le secteur de la téléphonie mobile.
[[11]]url:#_ftnref11 – Décision N° 05-D-64 du 30nouvembre 2005, relative à des pratique mise en ouvre sur le marché des palaces parisiens.
[[12]]url:#_ftnref12 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص28 .
[[13]]url:#_ftnref13 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص 29.
[[14]]url:#_ftnref14 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص85.
[[15]]url:#_ftnref15 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص 35.
[[16]]url:#_ftnref16 – ربيع شركي، مرجع سابق، ص 36.
[[17]]url:#_ftnref17 – نجاة راكي، مرجع سابق، ص 32.
[[18]]url:#_ftnref18 – تنص المادة السابعة على مايلي ” يحظر قيام منشأة أو مجموعة منشآت بالاستغلال التعسفي:
1- لوضع مهيمن في السوق الداخلية أو جزء مهم من هذه السوق؛
2- لحالة تبعية اقتصادية يوجد فيها زبون أو ممون و ليس لديه حل مواز.
و ذلك عندما يكون الغرض منه أو يمكن أن تترتب عليه عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها…”.
[[19]]url:#_ftnref19 – عرف المشرع الأردني الوضع المهيمن في قانون المنافسة الأردني في المادة الثانية التي جاء فيها ” الوضع الذي تكون فيه المؤسسة قادرة على التحكم والتأثير في نشاط السوق”.
[[20]]url:#_ftnref20 – فؤاد معلال، ضوابط المنافسة وفق أحكام القانون التجاري، مجلة القانون والإقتصاد، عدد 19، 2000، ص112.
[[21]]url:#_ftnref21 – نجاة راكي، مرجع سابق، ص31.

[[22]]url:#_ftnref22 – فؤاد معلال، مرجع سابق، ص 113.
[[23]]url:#_ftnref23 – قامت شركة ميدتل أحد الفاعلين في مجال الاتصالات بعرض نوعين من الهواتف Sagem و Motorola بثمن 99 درهم شريطة إقتناء تعبئة 100 درهم بغية الاستفادة من العرض المذكور.