الخطبة بين الشريعة والقانون في قراءة مقاربة بين مدونة الأحوال الشخصية 1957 ومدونة الأسرة

الخطبة بين الشريعة والقانون والواقع الإجتماعي قراءة مقاربة بين مدونة الأحوال الشخصية
عــبـد الـحـلـيـم بـولارجـام
طـالـب بـالـمـعـهـد الـمـلـكي لـتـكـويـن أطر الشباب
شـعـبـة التـنـشـيـط السـوسيوثقافي
الــــــــرباط

الخطبة بين الشريعة والقانون والواقع الإجتماعي
قراءة مقاربة بين مدونة الأحوال الشخصية 1957
ومدونة الأسرة بالمغرب
وقانون الأسرة بتونس والجزائر

تحت إشراف
د : عبد الله أبو أياد العلوي

السنة الجامعية
2014-2015
تقديم
بعد استقلال المغرب، صدرت مدونة الأحوال الشخصية سنة 1957 تجمع عدة أحكام مؤصلة في مذهب الإمام المالكي بإشراف لجنة من العلماء، وبعد مضي مدة من الزمن ظهرت الحاجة إلى تجديد هذه المدونة، فتم تعيين لجنة خاصة سنة 1993 لإعادة النظر في مدونة الأحوال الشخصية ،فظهرت بذلك بعض التعديلات. لكن الإشارة القوية بتعميق الإصلاحات بهيكل قانون الأسرة إنما جاءت في خطاب ملكي بتاريخ 10 أكتوبر 2003
وقد استند عمل اللجنة الملكية على مقاصد الإسلام في تكريم الإنسان. والى العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، ووحدة المذهب المالكي، والاجتهاد واعتبارا لكل فئة من المجتمع المغربي .

جاءت مدونة الأسرة بتوجهات ومبادئ جعلت مسؤولية الأسرة تحت رعاية الزوجين وجعل الولاية حق للمرأة الراشدة وتوحيد سن الأهلية في 18 سنة ،ومساواة البنت والولد المحضونين في بلوغ سن 15 سنة لاختيار الحاضن وتقيد التعدد وفق شروط شرعية ،تقيد ممارسة تعسفية للرجل في الطلاق بضوابط وتحت مراقبة القضاء، وإقرار مسطرة جديدة للطلاق تستوجب الإذن المسبق من طرف المحكمة، وعدم تسجيله إلا بعد دفع المبالغ المستحقة للزوجة وللأطفال على الزوج .

هذه الإصلاحات الجوهرية ،وغيرها،تستند إلى رفع الحيف الذي تظلمت منه المرأة طيلة عقود،والمرتبط أساسا بمسار تطور الأسرة المغربية .
غير أنه بدخول هذه المدونة حيز التطبيق، ظهرت عدة إشكالات سواء على المستوى القضائي، أو الواقعي، خصوصا فيما يتعلق بالتكيف القانوني.والآثار المرتبطة به. وإشكالية معاشرة الخاطب لخطيبته ونسبة الابن له، بالإضافة إلى مسألة التعويض عن الخطبة، وكذا الإشكالات المطروحة في مجال الزواج، خصوصا الزواج غير الصحيح ( الباطل والفاسد ).أما على مستوى النسب أو الإرث وحكم الصداق في ذلك والفسخ، والتعدد والإشكالات التي يطرحها .وسنركز في هذا البحت ان شاء الله على الخطبة في الشريعة الاسلامية والقانون وأيضا لا يجب ان ننسى الواقع الاجتماعي

ومن هذا المنظور سنقارن بين الخطبة في مدونة الاحوال الشخصية لسنة 1957 ومدونة الاسرة في المغرب وقانون الأسرة بتونس والجزائر الشقيقة.

المبحث الأول : الخطبة بين الشريعة والقانون والواقع الاجتماعي
انطلاقا مما هو متعارف عليه في الطقوس والتقاليد المغربية فإن أي شاب في مقتبل العمر وينوي الزواج، يحدد موعد مع أهل الفتات التي يعتزم الزواج منها، وبعد ذلك تقوم أسرة الفتات باسقبال أهل الخاطب بكل حفاوة، ويكون هذا الاستقبال الأول لأهل الشاب رسميا وفق طقوس مغربية خاصة، وفي أغلب الأحيان يكون الإستقبال ليلا، بعد دعوتهم لوجبة العشاء واقتسام الطعام بينهم (مشاركة الطعام) كما هو معروف في المصطلحات العامية المغربية.

تكون أسرة المخطوبة عاى علم مسبق ومدبر له بالموعد وموضوع الزيارة. بعدما تمر كل هذه الطقوس في سلام يفتحون النقاش في الموضوع وغالبا ما يبدأ الحوار أب الشاب أو وليه أو أكبر الرجال الحاضرون من أهل الشاب الخاطب. فوفق ما هو متداول يقول (جينا طالبين راغبين ف يد بنتكم فلانة ل ولدنا فلان على سنة الله و رسوله) وتعتبر هذه العبارة المشهورة بمتابة الإيجاب من قبل الشاب الذي يرغب أن يخطب الشابة، إلا أن هذا الايجاب جاء نيابة عنه من طرف أبيه او وليه أو الشخص الأكبر من الذكور الحاضرون في المجمع من عائلته وفي قليل من الاحيان يأتي الايجاب الاولي على لسان الخاطب نفسه.

ثم تقوم العائلة الاخرى –عائلة الشابة المخطوبة- بالقبول (الله يكمل عليهم بالخير ولكن خليونا نتشاورو مع البنت)
طبعا تقول هذه العبارة لأنه من الطبيعي ان يكون القرار الاخير للفتات ولكن فرغم ذلك فهي مجرد عبارات رسمية لأنه في أغلب الاحيان تكون الفتات على علم سابق ويكون القبول من طرفها سابق لمجيئ أسرة الخاطب إلا ان (الصْواب) المغربي لابد من استشارة الفتات. هذه الاخيرة في أغلب الاوقات تجيب ( لكلام كلامك أ با – او- لي درتوه أنا قابلا عليه) عبارات تقولها الفتات أمام المجمع في حشمة تم تنصرف.

فيجيب أحد من المجمع ( نقراو الفاتحة) فتعتبر قراءة الفاتحة في تلك اللحظة كتزكية الاهية من الرب عز وجل ليبارك هذا الزواج المستقبلي. تنحدث هنا باعتبار أن المملكة المغربية هي دولة إسلامية تؤمن بالله ورسوله محمد رسول الله وتحترم جميع الديانات السماوية الاخرى تتبع المذهب المالكي.
إذن بعد تلاوة الفاتحة تكون الخطبة أخدت طابعها الرسمي.

وحسب الواقع الاجتماعي الحالي يحق الأن للمخطوبة مرافقة خاطبها سواء بحضور احد محارمها أو فُرادى وهذا ما لا يقبله التشريع الاسلامي الذي سنتطرق له في استرسالنا في هذا الموضوع.

لا بد أن نشير بأن ما جاءت به مدونة الاسرة وما هو قائم من خلال الشريعة الاسلامية شيء وما يقع في الواقع الاجتماعي شيء آخر مغاير في الكثير من الاحيان لما تنص عليه الشريعة منذ 14 قرنًا خلت !!. فنلاحظ أن الشاب والشابة في عصرنا الحالي بعد او قبل اعلان خطوبتهما يختليان ببعضهما بدعوى انها زوجته المستقبلية أو انه زوجها المستقبلي وفارس أحلامها. وهذا يعارض الشريعة الاسلامية

قد يقنع الشيطان الخطيبين بالتحايل في ارتكاب الزنا أو مقدماته فيقول الخاطب لخطيبته هل تزوجيني نفسك وتجيبه بنعم ثم ينغمسان في الأفعال المحرمة تحت غطاء وهمي بأن الشرع يبيح لهما ذلك. يقول العلماء: ” قول الخاطب لمخطوبته هل تزوجيني نفسك علي سنة الله ورسوله؟ وجوابها بنعم، لا يعتبر زواجا، ولا قيمة له في نظر الشرع، وهذا لا يبيح لهما ممارسة علاقة بينهما، واعتقادهما بصحة هذه العلاقة بناء على هذا القول من تزيين الشيطان لبعض الناس الذين أعرضوا عن تعلم ما يجب عليهم من أمر دينهم، ولو كان هذا زواجا لما عجز كل زان وزانية عن فعله! ولا يكون عقد الزواج صحيحاً إلا إذا كان بحضور ولي المرأة وموافقته؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: (لا نكاح إلا بولي) رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه من حديث أبي موسى الأشعري. وقوله صلى الله عليه وسلم: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل) (رواه أحمد وأبو داود والترمذي)

ومما سبق يمكنا القول ان الخطبة تتأسس على قاعدتين الأولى هي أن الخطبة ليست إلا وعداً بالزواج والثانية هي أن الخاطب لا يزال أجنبياً عن مخطوبته فلا يجوز له الخلوة بها، ولا مصافحتها ولا الخروج معها.

والمبرر لذلك انه مجرد الخطوبة بين الرجل و المرأة لا يحصل بها عقد النكاح، فلكل من الرجل والمرأة أن يعدل عن الخطوبة إذا رأى أن المصلحة في ذلك، رضي الطرف الآخر أو لم يرض. فالرجل مع مخطوبته ليسا زوجين، بل هي أجنبية عنه حتى يتم العقد، وعلى هذا فلا يحل له أن يخلو بها أو يسافر بها، أو يلمسها أو يقبلها، ولا ينبغي لأحد أن يتساهل في هذا الأمر؛ فإن النبي صلى الله عليه وسلم يقول: (لأن يطعن في رأس أحدكم بمخيط من حديد خير له من أن يمس امرأة لا تحل له) رواه الطبراني من حديث معقل بن يسار رضي الله عنه، وصححه الألباني.

وفيما يخص استئذان الأب لابنته حين يزوجها فإن السلام شرع ذلك سواء كانت بكراً أم ثيباً (التي سبق لها الزواج)، ومن حق الفتاة أن تعرف ما يكفي عن الشخص المتقدّم للزواج بها، ويمكن أن يتم ذلك عن طريق السؤال عنه بالطّرق المختلفة، مثل أن توصي الفتاة بعض أقاربها بسؤال أصدقائه ومن يعرفونه عن قرب فإنه قد تبدو لهم الكثير من صفاته الحسنة والسيئة التي لا تبدو لغيرهم من الناس. لكن لا يجوز لها الخلوة معه قبل العقد بأي حال، ولا نزع الحجاب أمامه،

ومن المعروف أن مثل هذه اللقاءات لا يبدو فيها الرجل على طبيعته بل يتكلف ويجامل، فحتى لو خلت به وخرجت معه فلن يُظهر لها شخصيته الحقيقية وكثير ممن فعلن هذه المعصية مع الخاطبين انتهت بهم الأمور إلى نهايات مأساوية. وكثيرا ما يلعب معسول كلام الخاطب بعواطف المخطوبة عند خروجه معها ويُظهر لها جانبا حسنا لكن إذا سألت عنه وتحسّست أخباره من الآخرين اكتشفت أمورا مختلفة، إذن الخروج معه والخلوة به لن تحلّ المشكلة ولو فرضنا أنّ فيه فائدة في اكتشاف شخصية الرجل فإنّ ما يترتّب عليه من المعاصي واحتمال الانجراف إلى ما لا تُحمد عُقباه هو أكثر من ذلك بكثير ولذلك حرّمت الشريعة الخلوة بالرجل الأجنبي – والكشف عليه.

ويجب أن لا ننسى أمرا مهما وهو أنّ المرأة بعد العقد الشرعي وقبل الدّخول والزفاف لديها فرصة كبيرة ومتاحة للتعرّف على شخصية الرجل والتأكّد عن كثب وقُرب مما تريد التأكّد منه لأنها يجوز لها أن تخلو به وتخرج معه ما دام العقد الشّرعي قد حصل، ولو اكتشفت أمرا سيئا لا يُطاق فيمكن أن تطلب منه الخُلع وفي الغالب لن تكون النتيجة سيئة ما دامت عملية السؤال عن الشخص والتنقيب عن أحواله قبل العقد قد تمّت بالطريقة الصحيحة.
ما رأي مدونة الاسرة في هذه النازلة؟

اولا سنعرف الخطبة حسب مدونة الاسرة المغربية : الخطبة هي طلب الرجل التزوج من امرأة معينة لا يحرم عليه الشرع أن يتزوجها، وبعبارة أخرى هي إعلان رغبته في الزواج من امرأة خالية من الموانع الشرعية بالنسبة إليه، فإذا استجيبت هذه الرغبة بقبول من المرأة أو ممن له صفة شرعية في النيابة عنها، تمت الخطبة بينهما .

وإذا ما تمت الخطبة بين رجل وامرأة فإنها لا تعدوا أن تكون تواعدا متبادلا بينهما على عقد زواجهما في المستقبل دون أن يكون ذلك التواعد ملزما، والخطبة وعد بالزواج غير ملزم، وحسب الفقرة الأولى من المادة الخامسة بمدونة الاسرة ”الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج” والخطبة قد تتم من الخاطب نفسه وقد ينيب عنه الغير فيها كأمه أو أبيه او هما معا، وهي قد تتم بالتصريح وقد تتم بالتعريض وقد تصاحبها قراءة الفاتحة وتقديم بعض الهدايا أحيانا، ولقد كيف المشرع المغربي الخطبة بأنها تواعد بالزواج وليس بزواج ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا .

وهذا ما نستشفه من خلال الفقرة 2 من المادة 5 من المدونة والتي تنص على أنه: لا تتحقق الخطبة الا بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا، ومن الناحية الشرعية ليس هناك ما يمنع من ان تكون المرأة هي الخاطبة للرجل وقد سبقت لخديجة بنت خويلد أن خطبت محمد بن عبد الله رسول الإسلام وتزوجته قبل البعثة”.

وفي القرآن الكريم فقد ورد بشأن نبينا صلى الله عليه وسلم: {وامرأة مومنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد أن يستنكحها خالصة لك من دون المومنين } .

والخطبة غالبا ما تتم شفويا وإن كان ليس هنالك ما يمنع شرعا أو قانونا كتابتها ويستفاد ذلك ضمنيا من القراءة المتأنية للفقرة الثانية من المادة الخامسة من مدونة الأسرة ، أما المادة السادسة من مدونة الاسرة فتنص على أنه:” يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج ولكل من الطرفين حق العدول عنها “.

ومن خلال هذه المادة أعلاه يتبين لنا أن الخطبة تنتقي عادة بمجرد تحقق الغرض الأساسي المتوخى منها والمتمثل في إبرام عقد الزواج، وقد تنقضي الخطبة لأسباب أخرى كوفاة الخاطب او المخطوبة أو اتفاقهما على إنهاء الخطبة او عدول عنها بإرادته المنفردة ، طبقا لما يقضي به منطوق المادة 6 من مدونة الأسرة .

ولهذه الاعتبارات فإن مسألة العدول عن الخطبة قاعدة تتصل بجوهر النظام العام بحيث لا يمكن النزول عنها أو الاتفاق على ما يخالفها بالنسبة للرجل والمرأة على حد سواء لأن هذا العدول إنما تقرر لأسباب اجتماعية تسموا على مصالح الأفراد الخاصة.

والخطبة التي تنتهي من غير زواج قد تطرح بعض المشاكل القانونية التي تتعلق أساسا بمصير الصداق والهدايا التي قدمها الخاطب بالخصوص إلى مخطوبته، وبإمكانية التعويض المدني عن فسخ الخطبة الذي يتم بإرادة أحد الخطيبين المتفردة في إطار الأحكام العامة للمسؤولية المدنية ” .
إذا فما مصير الهدايا والصداق في حالة عدول أحد الطرفين أو كلاهما عن الخطبة ؟

يرى المذهب المالكي في هذا الصدد أنه إذا كان العدول من الخاطب فلا يجوز له الرجوع في شيء من الهدايا التي سبق أن قدمها للمخطوبة لأنه آلمها بعدوله فلا يجمع مع هذا الإيلام إيلاما آخر، وإن كان العدول من الخاطبة وجب عليها رد كل ما أخذته بعينه إذا كان موجودا وإلا فردت مثله او قيمته إن هلك او استهلك إذ لا وجه لها في أخذه بعدما آلمته بفسخ الخطبة .

وقد سارت مدونة الأسرة بدورها في نفس الاتجاه مع توضيح لحكم الحالة التي قد يستحيل أو يصعب فيها رد الهدية بعينها، وهكذا جاء في المادة 8 من م أ ما يلي:” لكل من الخاطب والمخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله ” وترد الهدايا بعينها او بقيمتها حسب الأحوال ” على أن الخاطبة قد تنكر توصلها بالهدية التي يدعيها الخاطب، وفي هذه الحالة تعتمد قاعدة البنية على المدعي واليمين على من انكر ومن النزاعات التي عرضت بهذا الصدد على القضاء المغربي حكم صادر في موضوع الخطبة” حيث تقدم المدعي بدعواه يعرض فيها بأنه خطب السيدة المدعى عليها من والدها المدعى عليه بحضور مجموعة من المدعوين وانه سلم بحضورهم لوالدها مبلغ 8000 درهم كصداق كما اشترى لها خاتم بمبلغ 1500.00 درهم و3 منامات بمبلغ 900 درهم، وثلاث أغطية للرأس ب 600 درهم،

وخروف بمبلغ 1500 درهم وحذاء بمبلغ 300 درهم و4 كيلوغرامات من التمر بملغ 300 درهم كما اشترى لها 10 كيلوغرامات من الحناء بمبلغ 150 درهم، و40 طير من الدجاج بمبلغ 750 درهم حيث أصبح مجموع ما انفقه 15100 درهم ، إلا أنه فوجئ بعد ذلك برفض المدعى عليهما اتمام الزفاف وتنكرهما لما قدمه لمخطوبته وما أنفقه في الخطبة، ولأجله يلتمس الحكم عليهما بإرجاع مبلغ 23100 درهم قيمة الصداق والجهاز والهدايا إضافة إلى التعويض عن الضرر قدره 10000 درهم مع النفاذ المعجل …

وحيث إنه للخاطب أن يسترد ما قدمه من هدايا ما لم يكن العدول من قبله وترد الهدايا بعينها أوبقيمتها تطبيقا للمادة 8 من مدونة الاسرة.
وحيث إنه بمجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه التعويض طبقا للفصل 7 من م أ ، وحيث إن المدعى عليها لم يصدر عنها أي تصرف سبب ضررا للمدعي من جراء عدولها عن الخطبة الشيء الذي يبقى معه طلب التعويض غش مؤسس ويتعين عدم الاستجابة له. وعلى هذا الأساس حكمت المحكمة على المدعى عليهما بإرجاعهما للمدعي هدايا الخطبة المتمثلة في ما أشرنا إليه سابقا وكذا إرجاع مبلغ الصداق المحدد في مبلغ 7000 درهم، والكل تضامنا بينهما مع تحميلهما الصائر “.

وهكذا فقد حكمت المحكمة في هذه النازلة بأحقية الخاطب في استرجاعه لهداياه وصداقه عندما تبين لها أن ما قامت به المخطوبة ووالدها هو عمل مشوب بسوء نية، واستخلصت من ذلك أن العدول كان من جانبهما وليس من جانبه .وهكذا فإن حكم الهدايا أثناء الخطبة هو غير حكم الهدايا أثناء الزواج، وقد نظم المشرع المغربي حكم الهدايا بعد انتهاء الخطبة بغير زواج وسكت عن حكم الهدايا أثناء سريان عقد الزواج ومن ثمة يجب تطبيق القواعد أعلاه، بالاعتماد على الإحالة على الفقه المالكي المنصوص عليها ضمن مقتضيات المادة 400 من مدونة الأسرة.

اما ما يخص اتبات النسب الناتج عن حمل خلال مرحلة الخطوبة فنجد المادة 156 من نفس المدونة تنص على (إثبات النسب بالشبهة في الخطوبة) : إذا تمت الخطوية ، وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة ، ينسب للخاطب للشبهة إذا توفرت الشروط التالية :

– إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء .
– إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة .
– إذا اقر الخطيبان أن الحمل منهما .
تتم معاينة الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن، إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب .

ففي إطار هذا النص القانوني من المدونة الجديدة للأسرة اعتبرت الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج …. ، فإلى حدود هذا النص القانوني تبقى الخطبة مجرد مقدمة لإبرام العقد المسمى بالزواج، حيث يتجلى من حق الطرفين معا أن يعدلا أو احدهما عنها بدون تعويض ما عدا في حالة الضرر.
لكن الفصل 156 من المدونة جاء فيه انه في الحالة التي تتم الخطبة ولا يبرم عقد الزواج ويتحقق حمل فينسب للخاطب المولود إذا توفرت الشروط المنصوص عليها في هذا الفصل واقر الخاطب بنسبة الحمل إليه .

إن المقتضى القانوني أتى بالجديد وهو أن الخطبة غدت بدورها تثبت النسب وبوسع طرفيها إذا حافظا على الشروط أن يلزما القضاء بضرورة نسبة الابن للخاطب بل انه في حالة عدم وجود أية منازعة فلا موجب لسلوك المسطرة القضائية .
لكن هذا النص طرح على المستوى العملي عدة إشكاليات و سنحاول تأطير أبرزها.

أولا : بخصوص سن طرفي الخطوبة، لم يحدد المشرع هذه السن وفي الحياة العملية يجوز للأطفال أن يمارسوا هذا الحق مادام المشرع يجيزه، فليس هناك ما يمنع ممارسة هذا الحق من قبل الأطفال الذين تبلغ أعمارهم اثني عشر سنة فما فوق أو طفلة في حدود هذا السن مما يجعلنا أمام مؤسسة زواج الأطفال ، فعدم تحديد السن في الخطبة يتنافى مع إرادة المشرع التي نصت صراحة على عدم الإذن في الزواج لمن تقل عن ثمانية عشر سنة ، فقد يفضل من لا يتوفر على السن القانوني للتزويج الاكتفاء بالخطبة وانتظار المولود الشرعي الناتج عنها ما دام انه يستفيد من مقتضيات المادة 156 التي تمكن نسبة الابن لخاطب في حالة توفر الشروط .

ثانيا : ما دام المشرع لم يحدد شروطا معينة في الفصل 156 لنسبة المولود للخاطب ، ومع عدم إنكاره فان المصالح الإدارية من مستشفيات الولادة وضباط الحالة المدنية ملزمون بقوة القانون بتضمين اسم المولود واسم الوالد الخاطب دون المرور على المحكمة ما دام ليس هناك نزاع بحيث قد يقع تمرير عدة حالات ذات طابع شرعي بناءا على هذه الوسيلة ومن ثم قد لا تتحقق إرادة المشرع بتاتا .

وعليه ، يبقى باب الحيل مفتوح على مصرعين في تطبيق مقتضيات مدونة الأسرة خاصة الحالة التي يضع فيها المشرع قيودا على بعض أنماط السلوك مثل الزواج دون السن القانوني ، وتكون إزاء واقع مفروض لا يمكن التغاضي عنه .

ومثال ذلك : الخاطب والمخطوبة دون السن القانوني اللذان يفضلان عدم الزواج والاكتفاء بالخطبة وتنشئة الأولاد مما يطرح سؤالا موازيا ، هل لا بد من حكم قضائي لإثبات النسب مع عدم وجود الخلاف بينهما ؟ وكيف تستمر العلاقة الزوجية بدون توثيق عقد الزواج ؟ ونفس الإشكال يطرح في حالة التعدد إذ يكتفي الراغب في التعدد وزوجته الثانية أو الثالثة بالخطبة طبق الفصل 156 من المدونة ضد إرادة المشرع.

ب – موقف المجلس الأعلى من هذه المسالة :
جاء في قرار للمجلس الأعلى صادر في 30 مارس 1983 ، ” لما ثبت لقضاة الموضوع أن نكاح المدعى عليه للمدعية كان بعد وضع حملها المزداد منه البنت نادية فان هاته البنت لا تلحق بنسب المدعى عليه ، ولو اقر ببنوتها لأنها بنت زنا وابن الزنا لا يصح الإقرار ببنوته ولا استلحاقه … “.

من الواضح أن موقف المجلس الأعلى كان مسايرا لمقتضيات المدونة السالفة (الأحوال الشخصية) التي لم تعد تعطي إمكانية تلك المنصوص عليها في المادة 156 من المدونة الجديدة للأسرة .

ورغم ذلك فان هذا الحكم الشرعي لم يعدله أي معنى في إطار المادة، 156 السالفة الذكر، وسايرها العمل القضائي بالمحاكم الابتدائية بقسم قضاء الأسرة .

المبحث الثاني: مقارنة بين مدونة الاحوال الشخصية 1957 ومدونة الاسرة الحالية.
”لا يمكنني بصفتي أميرا للمؤمنين، أن أحل ما حرم الله وأحرم ما أحله”.

بهذه الجملة عميقة المغزى التي حسم بها موضوع مرجعية المدونة ، قدم صاحب الجلالة الملك محمد السادس نصره الله أمام البرلمان مدونة الأسرة التي نعتبرها مكسبا وطنيا حقيقيا كمحصلة لنقاش وطني ساهم فيه الجميع، من علماء الشريعة والمثقفين وعلماء الاجتماع والحركات النسائية، وذلك بعد سجال سياسي وفقهي لم يخل من حدة كادت أن تقسم المجتمع المغربي بين تيار حريص على الاجتهاد من داخل المرجعية الإسلامية والدفاع عن الأسرة وحمايتها، وتيار آخر يرفع مطالب تعديل القوانين المتعلقة بالأسرة بشكل اعتبره الكثير مسا ببعض قطعيات الشريعة الإسلامية واقتباسا من بعض التشريعات ذات التوجه التحرري.

فقد صمدت مدونة الأحوال الشخصية كجسد قانوني تهيمن عليه القدسية ويقاوم كل محاولات التعديل من سنة 1957 إلى سنة 1993، ثم التعديل الأخير لسنة 2004. فلا شيء إذن يمنع من إعادة النظر في الثغرات القانونية والعراقيل التي منعت التطبيق القضائي السليم لمقتضياتها وكذا معوقات هذا التطبيق التي تتراوح بين الموروث الثقافي والجانب الاقتصادي والاجتماعي للمخاطبين بأحكامها، مع استشراف آفاق تطبيقها السليم

بداية، يتعين علينا استعراض أهم المكتسبات التي جاءت بها مستجدات مدونة الأسرة، سواء من الناحية القانونية أو الإجراءات التي تم تفعيلها لمواكبتها، لننتقل إلى العوائق التي صادفتها أثناء تجسيدها على أرض الواقع،.

I ـ المستجدات
جاءت مدونة الأسرة بمستجدات موضوعية وأخرى إجرائية
أ ـ من أهم المستجدات القانونية التي أتت بها مدونة الأسرة كما وردت في ديباجتها، والتي تعتمد محاور ثلاثة تجسد أهدافها الأساسية وهي حماية حقوق المرأة وضمان حقوق الطفل وصيانة كرامة الرجل، المقتضيات التالية:

1ـ تسمية المدونة ” بمدونة الأسرة “:
إن اختيار اسم مدونة الأسرة كما ورد شرحه في الدليل العملي الذي أصدرته وزارة العدل ، قد جاء لإبراز الصفة المؤسساتية للأسرة وما يترتب عن ذلك من التركيز عليها بهدف حفظ كيانها وصيانة حق كل فرد منها، وإشعاره بالواجبات الملقاة على عاتقه داخلها في إطار من التوازن بين الحقوق والالتزامات المتبادلة بينهم
ـ فهي مدونة للمرأة والرجل وليست مدونة تحابي المرأة على حساب الرجل
ـ وهي مدونة تهتم بالطفل، وهو ما غفلت عنه مدونة الأحوال الشخصية قبل التعديل
ـ وهي مدونة تهتم بحقوق المرأة وبصيانة كرامة الرجل تحقيقا للمساواة بين الأطراف.

كما أن تخلي مشرع مدونة الأسرة عن تسمية “مدونة الأحوال الشخصية” إقرار منه بعدم تطابق هذا المفهوم الغربي مع الأحكام الشرعية المضبوطة بالكتاب والسنة والإجماع، والتي يجب أن يتقيد بها في العلاقات الأسرية بحكم مرجعيتنا وثوابتنا.

2ـ الرعاية المشتركة بين الزوجين:
جاءت المادة 4 م.أ بتوجه جديد في تعريفها للزواج يعتمد المساواة في تسيير شؤون الأسرة، حيث نصت على أن الزواج “ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة، على وجه الدوام، غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة.

وهكذا خطا المشرع خطوة جريئة بتخليه عن مفهومي الطاعة والقوامة اللذين فسرا من طرف بعض الفقه المتشدد تفسيرات مجحفة بالمرأة بسبب هيمنة العادات والتقاليد وتأثرهم بها في آرائهم حول هذين المبدأين، بما يخالف مفهومهما في الشريعة الإسلامية والذي يعتمد التكامل والتشاور والمساواة .

3ـ تحديد سن الزواج في 18 سنة للرجل والمرأة على حد سواء، مع إمكانية تخفيضه بإذن من قاضي الأسرة بمقرر معلل، وغير قابل لأي طعن.

وبهذا المقتضى لم يعد هناك، كمبدأ أساسي، مجال للتفرقة بين الفتاة والفتى بناء على المؤشر الجنسي، وهو مكسب هام جاء استجابة للمطالب النسائية بتوحيد سن الزواج حفاظا على حق الفتاة الصغيرة في تمكينها من إكمال تمدرسها وتفادي السلبيات الناتجة عن الزواج المبكر وتبعاته كالحمل المبكر ومخاطره وتعريضها للعنف الزوجي لصغر السن وعدم القدرة على تحمل المسؤولية الأسرية بالنسبة للقاصر من الزوجين، إضافة إلى محاولة توحيد سن الزواج بسن الرشد القانوني والسن القانوني للتصويت وغيرها، وإن تعرض الخروج عن هذا المبدأ بتزويج الأقل من 18 سنة”عند الاقتضاء”، للعديد من الانتقادات.

4 ـ الولاية:

وهي حق للمرأة الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها. وللراشدة أن تعقد زواجها بنفسها أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها.
وبذلك منحت المدونة للمرأة الرشيدة الحق في التخيير بين أن تزوج نفسها بدون ولي، أوتفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها، كما تم النص على ذلك في المادتين 24 و25 من مدونة الأسرة.

وهذا مقتضى يحقق مصلحة الزوجة واستقرار الأسرة كان منصوصا عليه منذ 1957 بطريقة محتشمة، ثم تراجع عنه تعديل مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1993، لتعود مدونة الأسرة لتجسيده في المادتين المذكورتين كمكسب للمرأة.

وقد خرجت مدونة الأسرة في تبنيها هذا المقتضى عن المذهب المالكي الذي يعتبر الولاية شرطا لصحة العقد، آخذة بالمذهب الحنفي، وهو رأي لبعض فقهاء المذهب الشافعي أيضا ، اعتبارا أن قضايا العصر والتطورات الهائلة التي يعرفها لايمكن أن يسعها فقه مذهب واحد، وإنما تسعها أصول الإسلام كاملة، واجتهادات علمائه أجمعين، واعتمادا على أحد تفاسير الآية الكريمة القاضية بعدم إجبار المرأة على الزواج بغير من ارتضته بالمعروف، وهي الآية 232 من سورة البقرة: “وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف”.

وبذلك تكون مدونة الأسرة قد اختارت موقفا وسطا، فهي أبقت على الولاية ولم تسقطها بالمرة، نظرا للموروث الثقافي المتجذر في عقلية المجتمع المغربي الذي يرى بأن في تقرير الولاية رفعا لشأن الفتاة وسندا لها عند حصول نزاعات بينها وبين الزوج، وفي نفس الوقت، خير الرشيدة بين أن ترتضي الولاية أو تزوج نفسها بنفسها.

وتبين إحصائيات وزارة العدل لسنة 2010 العدد الضئيل من الزيجات التي تستغني فيها الفتاة عن الولاية، ما يؤكد أن الموروث الثقافي في بلدنا يلزمه وقت طويل ليضعف تأثيره على العقليات .

5ـ التعدد:
وقد تم التنصيص على مقتضياته في المواد من 40 إلى 46 من المدونة، حيث نصت المادة 40 على أنه: “يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها”.

وبمقتضى هذه المادة أصبحت إمكانية التعدد شبه مستحيلة، عندما ربطه المشرع بشروط صارمة، تحت مراقبة وموافقة القضاء.

وتجد حالة المنع المنصوص عليها في الفقرة الأولى سندها الشرعي في الآية الكريمة: “فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة”، وأن الحق سبحانه نفى هذا العدل في قوله تعالى: “ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم”.

أما الحالة الثانية فتجد سندها في القاعدة القانونية “العقد شريعة المتعاقدين” اللذين عليهما احترام ما التزما به في العقد، وبقول عمر بن الخطاب رضي الله عنه ” مقاطع الحقوق عند الشروط “.

6ـ الشروط الإرادية في عقد الزواج :
جعلت الشريعة الإسلامية للإرادة دورا بارزا كأساس تدور حوله غالبية القواعد التي تنظم أحكام العقد من وقت إنشائه حتى تنفيذه، وليس صحيحا ما يعترض على ذلك من القائلين بأن سلطان الإرادة في الشريعة الإسلامية مشلول بجعلية الآثار، أي أن آثار العقد تترتب بجعل الشارع، فللإرادة عكس هذا القول، مكان بارز في العقد في إطار عدم الخروج على أمر نهى عنه الشارع أو حرمه .

وهكذا يكون المشرع قد حقق مطلبا هاما. وهو ضرورة إدخال مبدأ سلطان الإرادة في قانون الأسرة لإيجاد نظام أسري يقوم على فكرة الاختيار، بمقتضاه يتم منح الأفراد حق التقرير بإرادتهم في بعض مسائل الأسرة شديدة الحساسية مثل تعدد الزوجات والولاية والنفقة والطلاق ومساعدة الأهل وعدم الانتقال إلى بلد آخر أو اختيار المسكن أو متابعة الدراسة أو العمل خارج البيت … وهو ما تحقق فعلا بموجب الفقرة الأولى من المادة 48 من مدونة الأسرة ، وتم تطبيقه في التعدد بمنح الزوجة حق اشتراط عدم التعدد عليها في المادة 40، والاتفاق على استثمار الأموال وتوزيعها بين الزوجين بمقتضى المادة 49، وكذا حق الزوجة في اشتراط تمليكها الطلاق.

7ـ فصم الرابطة الزوجية:
خصت مدونة الأسرة لتنظيم انفصام الرابطة الزوجية الكتاب الثاني، المواد من 70 إلى 141. وأهم ما جاءت به يتعلق بالطلاق والتطليق، بحيث أن الطلاق لم يبق بيد الزوج وحده، بل أصبح للزوجة بدورها الحق في الطلاق حسب المادة 78م.أ، وربطت الحالتين بمدى توفر شروطه وكل ذلك تحت رقابة القضاء .

كما استحدثت حالات أخرى لطلب التطليق من طرف الزوجة:
ـ كالتطليق للشقاق في المواد من 94 إلى 97،الذي يتصدر حالات التطليق حسب إحصائيات وزارة العدل لسنة 2010 ، وهو ما سنناقشه فيما بعد؛
ـ والطلاق الاتفاقي برضا الزوجين معا، وهو صورة حضارية لفصم الرابطة الزوجية سجل في سنة 2010 ارتفاعا هاما .

كما تم توسيع حق المرأة في طلب التطليق وذلك في حالات:
ـ إخلال الزوج بشرط من شروط عقد الزواج
ـ الإضرار بالزوجة مثل عدم الإنفاق أو الهجر أو العنف وغيرها من مظاهر الضرر
ـ التطليق لسجن الزوج

ـ الإبقاء على جميع أنواع الطلاق والتطليق والخلع المعروفة سابقا، مع بعض التفصيلات التنظيمية، من أهمها أن القاضي قبل أن يأذن بالإشهاد على الطلاق يقوم وجوبا بمحاولة الصلح إلا في حالة التطليق للغيبة، وإذا كان بين الزوجين أبناء يكرر محاولة الصلح ثانية، وإذا فشلت يحدد القاضي للزوج مبلغ الواجبات المالية التي تلزمه لزوجته وأبنائه ليودعها في صندوق المحكمة قبل أن يأذن القاضي بالإشهاد على الطلاق، أو يعتبر متراجعا عن طلبه إذا لم يضع المبلغ المطلوب.