تعيين المحكمة منصوباً عن المتهم الفار من وجه العدالة ومحاكمته (بحث قانوني)

بحث حول تعيين المحكمة منصوباً عنه المتهم الفار من وجه العدالة ومحاكمته وفقا للقانون اليمني

بحث حول تعيين المحكمة منصوباً عنه المتهم الفار من وجه العدالة ومحاكمته

نص صريح المادة (289) تعين المحكمة منصوباً عن المتهم الفار من اقاربه او اصهاره حتى الدرجة الثالثه ان امكن والا فمن المحامين المعتمدين ثم تنظر الدعوى كما لو كان المتهم الفار حاضراً وتتبع محاكمتة القواعد المقررة في المحاكمة الحضورية وتفصل الدعوى ويعتبر حكمها بذلك حضورياً فيما عدا المحكوم علية بحد او قصاص فيمكن من الدفاع عن نفسه عند القبض عليه .

ان الاصل في المحاكمة حضور المدعى علية لان المواجهة بين طرفي الخصومة هي من اهم عوامل العدالة وتقرير للحقائق وكشف الخفايا وقد جاءت نصوص الكتاب والسنة مؤيده لهذا وماقول رسول الله (ص) لعلي ابن ابى طالب حين ولاه قاصياً على اليمن الا خير دليل على ذالك نص الحديث (يا علي ان الناس سيتقاصون اليك فاذا اتاك الخصمان فلا تقضين لأحدهما حتى تسمع من الاخر كما سمعت من الأول فإنه أحر أن يتبين لك القضاء وتعلم لمن الحق) فإذا كان هذا بالنسبة للخصمين الحاضران مجلس القضاء فإن تطبيق هذا المبدأ على الغائب من باب أولى.

ويقصد بحضور المدعى عليه طبقاً لأحكام قانون المرافعات هو ان يحضر جميع الجلسات التي تنظر فيها الخصومة سواء كان حضوره بنفسه أم عن طريق وكيل عنه او نائب حوله القانون صفة النيابة وهذا الحضور ضروري في جميع أدوار المرافعة وجلسات المحاكمة حتى انتهاء الخصومة وصدور حكم فيها.

ووفقاً لأحكام الفقه الإسلامي وقانون المرافعات اليمني فإن حضور المدعى عليه واجب و يتأسس هذا الواجب على أحكام الشريعة الغراء التي توجب على كل خصم دعي إلى مجلس القضاء الحضور لأنه مدعو إلى التحاكم إلا الشريعة كما أنه ملزم بطاعة أولى لأمر فإذا خالف ذلك كان عاصياً يستحق أن توقع عليه عقوبة تعزيرية “الحبس والغرامة” لأنه مستخف بأحكام الشريعة الإسلامية كما أنه ملزم بطاعة أولى الأمر فإذا خالف ذلك كان عاصياً يستحق أن توقع عليه عقوبة تعزيرية “الحبس او الغرامة” لأنه مستخف بأحكام الشريعة الإسلامية وبطاعة أولى الأمر ما لم يكن معذوراً كما أنه يختلف الحكم الخاص بحضور المتهم في قانون المرافعات عنه في قانون الإجراءات الجزائية لأن القاعدة المقررة في قانون المرافعات ان للخصم أن يحضر بنفسه امام المحكمة وله أن يوكل غيره بالحضور أما في قانون الإجراءات فيلتزم المتهم إذا كلف بالحضور ان يمثل أمام المحكمة في اليوم المحدد لمحاكمته وهذا ما نصت عليه المادة(310) أ.ج بقولها:

(يجب على المتهم في أية جريمة أن يحضر المحاكمة بنفسه)

والحكمة من هذه القاعدة هو حرص من المشرع على ان لا يؤدي عدم حضور المتهم أو هربه إلى تعطيل المحاكمة أو عدم إمكانية تنفيذ الحكم الصادر ضده وإضافة إلى أن حضوره يفيد في معرفة حقيقة الواقعة المسندة إليه بل أن حضور المتهم بل أن حضور المتهم واجب عليه وأن لم يحضر أكده على الحضور أن لزم الامر لأن جريمته أزاء المجتمع تفرض عليه الحضور والمشاركة في الإجراءات التي تقتضيها تحديد مسئوليته عنها.

غير أنه إذا كانت الجريمة المنسوبة إلى المتهم من الجرائم البسيطة والمعاقب عليها بالغرامة فقط والتي لا تتوافر فيها حكمه حضور المتهم نفسه أمام المحكمة يجوز للمحكمة أن تكتفي بحضور وكيلاً عنه مادة(315/2)أ.ج.

وحضور المتهم أمر واجب في المحاكمة الجنائية بغية في الوصول إلى الحقيقة من خلاله إذ يعتبر هو الشخص الوحيد الذي يحمل الحقيقة في صدره ويعلم بها على وجه قاطع وتقرر التشريعات الحديثة وجوب حضور المتهم إجراءات المحاكمة لكفالة حقه في الدفاع عن نفسه إذ تعتبر هذه المرحلة الفرصة الاخير بالنية له.

كما أنه في القانون السوداني تجرى المحاكمات حضورية طبقاً للمادة(134) ما عدا الحالات التي استثنتها المادة في الفقرة(أ.ب.ج) إذ تنص المادة(يحاكم المتهم حضورياً ولا تجوز مما غيابياً إلا الحالات الآتية:
1- إذا كان متهما بأي من الجرائم الموجهة ضد الدول.
2- إذا قررت المحكمة إعفاءه من الحضور بشرط أن يقر كتابه بانه مذنب أو ان يحضر عنه محامي أو وكيل).

إلا أنه خروجاً على هذا الأصل العام وكون المدعى عليه هو الطرف الضعيف في الدعوى لذلك أحاطة المشرع بضمانات عديدة تكفل مساواته بخصمه فإذا غاب المدعى عليه في الجلسة الأولى وكان قد علم بالجلسة علماً يقيناً كأن تكون الدعوى قد اعلنت لشخصه أو قدم مذكرة بدفاعه فإن المحكمة تنظر القضية في غيابه غاية الأمر المشرع اليمني ألزم المحكمة ان تنصب عنه من أقاربه او من تراه من المحامين كإجراء شكلي حتى تنظر الخصومة بين خصمين إلا ان على المحكمة أن تتأكد من صحة إعلانه لشخصه فإذا كان الإعلان باطلاً فإن المحكمة تأمر بإعادة الإعلان وإلا كان الإعلان باطلاً.

وإذا لم يسلم الإعلان لشخصه فإن المحكمة تامر بإعادة إعلانه دائماً فإذا لم يحضر في المرة الثانية استدعى عن طريق الشرطة القضائية فإذا لم يحضر حكمت المحكمة في غيابه بعد التنصيب عنه فإذا حضر خلال القضية نحي المنصوب ووقعت عليه المحكمة عقوبة مالية مناسبة ونظرت القضية في حضوره ويعتبر الحكم في حقه حضورياً.

والفقة الاسلامي الاصل فيه ان المحكمة حضوريه احتراماً لحق الدفاع ومبداء المواجهة الا جمهور الفقة الاسلامي اجاز القضاء على الغائب في مجال حقوق الادميين والحنفية لا يجيزون ذلك إلا في حالات الضرورة وقد كان القاضي أبو يوسف يقضي على الغائب في حالة الضرورة بعد التنصيب عنه كما أن الفقه الإسلامي بعموم مذاهبه باستثناء أبن حزم الظاهري لا يجيزون القضاء على الغائب في الحدود والقصاص لاحتمال أن تكون له حجة تبطل الحكم.

أما القانون اليمني قد أجاز محاكمة الغائب الذي تعذر حضوره أو امتنع عن الحضور بعد إعلانه للمرة الثالثة ومحاولة إحضاره جبراً وهو ما جاء في نص المادة(116) مرافعات إذا حضر المدعي ولم يحضر المدعى عليه رغم إعلانه أعلاناً صحيحاً أمرت المحكمة بإعلانه مرة أخرى فإذا لم يحضر بعد إعلانه إعلاناً صحيحاً مرة ثانية بدون عذر شرعي مقبول أمرت المحكمة باستدعائه بواسطة الشرطة القضائية مع توقيع غرامة مناسبة عليه فإذا ثبت غيابه أو فراره نصبت المحكمة منصوباً عنه من أقاربه أو أصهاره حتى الدرجة الثالثة أن أمكن وإلا فمن المحامين وإلا فمن تراه المحكمة وتنظر الدعوى في مواجهة المنصوب الذي يعتبر نائباً عن المدعي عليه ويكون للمنصوب الرجوع على المدعى عليه بأجره الذي تقدره المحكمة بناء على طلبه وإذا حضر الخصم أثناء نظر الدعوى نظرت في مواجهته وله حق الدفاع وينحي المنصوب إلا أن يقره الخصم وكيلاً عنه وكذا ما جاء في المادة(289) أ.ج (تعين المحكمة منصوباً عن المتهم الفار من أقاربه أو أصهاره حتى الدرجة الثالثة إن أمكن ولا فمن المحامين المعتمدين ثم تنظر الدعوى كما لو كان المتهم الفار حاضراً وتتبع في محاكمته القواعد المقررة في المحاكمة الحضورية وتفصل في الدعوى ويعتبر حكمها بذلك حضورياً فيما عدا المحكوم عليه بحد أو قصاص فيمكن من الدفاع عن نفسه عند حضوره أو القبض عليه)

مادة(285) أ.ج إذا صدر الأمر بإحالة المتهم بجريمة من الجرائم التي يتعين عليه الحضور فيها بشخصه ولم يحضر في الجلسة المحددة بعد إعلانه تأمر المحكمة بإعادة إعلانه لجلسة أخرى فإذا لم يحضر تؤجل الجلسة لجلسة مقبله وتأمر بالنشر عن هربه بأي طريقة من طرق النشر أن تعذر إحضاره قهراً.

مادة(288) يعد فاراً من وجه العدالة كل متهم هرب بعد حبسه او القبض عليه او لم يكن له محل إقامة معروف اوجدت قرائن تدل على أنه أخفى نفسه ويعد كذلك إذا حضر جلسات المحاكمة وتخلف عن باقيها بدون عذر مقبول.

مادة(10) من قانون الإثبات اليمني : (ينصب الحاكم منصوباً عن المدعى عليه الممتنع عن الحضور أو الغائب وفقاً لقانون المرافعات).
كتاب المحاكمة في قانون الإجراءات الجزائية اليمني للدكتور حسن علي مجلي من صـ75-78 محاكمة المتهم الفار من وجه العدالة .
تختلف إجراءات محاكمة المتهم بحسب إذا كان حاضراً بناء على تكليفه بالحضور أو تقديمه للمحاكمة مقبوض عليه أو غيابه .
قد نظم المشرع اليمني إجراءات محاكمة المتهم الفار من وجه العدالة في الفرع الثالث من الفصل الثاني من الباب الثاني من الكتاب الثالث في المواد من (285) حتى المادة (295) اجراءات جزائية.

1- مفهوم المتهم الفار من وجه العدالة:
بينت المادتان (285 و 288) الحالة التي يكون المتهم فيها فار من وجه العدالة حيث نصت المادة (285) على أنه ( إذا صدر لأمر بإحالة المتهم بجريمة التي يتعين عليه الحضور فيها بشخصه ولم يحضر تؤجل الدعوى لجلسة مقبلة وتأمر بالنشر عن هربه بأي طريقة من طرق النشر أن تعذر إحضاره قهراً.
وقررت المادة(288) بأنه ( كذلك يعد فاراً من وجه العدالة كل من متهم هرب بعد حبسه أو القبض عليه أو لم يكن له محل إقامة معروف اوجدت قرائن تدل على أنه أخفى نفسه أو حضر جلسات المحاكمة وتخلف عن باقيها دون عذر مقبول).
وهكذا يتبين أن المتهم يعتبر فارا من وجه العدالة في الأحوال الآتية:
1- إذا أعلن بالحضور ولم يحضر الجلسة المحددة لمحاكمته رغم إعلانه .
2- إذا هرب بعد حبسه أو القبض عليه.
3- من حضر بعض جلسات المحاكمة وتخلف عن باقيها دون عذر مقبول ولا يكون ذلك الا بالنسبة للجرائم التي يتعين على المتهم الحضور فيها بشخصه.

لتوفير ضمانات كافية لدفاع المتهم عن نفسه مع عدم تعطيل الفصل في الدعوى لكون المحكمة تجاه أحد فرضين.

الفرض الأول: أن يحضر أمام المحكمة وكيل المتهم أو أحد اقاربه أو اصهاره و يبدى غدره في عدم مثول المتهم فإذا رأت المحكمة أن العذر مقبول تعين ميعاد لحضور المتهم أمامها تراعى فيه ماهية العذر المادة(286) أ.ج.

الفرض الثاني: أن تعين المحكمة منصوباً عن المتهم لفار من أقاربه او أصهاره حتى الدرجة الثالثة إن أمكن وإلا فمن المحامين المعتمرين أو من تراه ثم تنظر الدعوى كما لو كان المتهم الفار حاضرا وتتبع في محاكمته القواعد المقررة للمحاكمة الحضورية ثم تفصل في الدعوى ويعتبر حكمها بذلك حضورياً فيما عدا المحكوم عليه بحد او قصاص فيمكنه من الدفاع عن نفسه عند حضوره عليه والمادة(279) أ.ج.

ومن السوابق القضائية اليمنية بهذا الخصوص حكم المحكمة العليا للنقض والإقرار التالي: “الموجز على محكمة الموضوع النصب عن المتمرد والفصل في القضية القاعدة القضائية( كان لإطلاع على ما تحرر من الشعبة الجزائية باستئناف محافظة ذمار في قضية الفتل خ.م.ص والمتهم بقتله ي.ك.ع بعد الإرجاع من المحكمة العليا والتوجيه باستكمال ما بقى للطرفين من براهين وقد استكملت الشعبة الجزائية بذمار وأرجعت النظر إلى المحكمة العليا بحجة أن الغريم تمرد عن الحضور وللعلم أن لإرجاع إلى المحكمة العليا مخالف للنظام والجزم في ذلك من اختصاص الشعبة الجزائية بمحكمة الاستئناف ولتعليل بأن الغريم تمرد عن الحضور فبإمكان الشعبة النصب عن التمرد حسب النظام ولذلك ناسب لإرجاع إلى الشعبة المختصة لسرعة البت في القضية)
شرح قانون الاجراءات الجزائية اليمني الطبعة الخامسة الدكتور محمد بن محمد سيف شجاع ص 472-774

اجراءات المحاكمة المتهم الفار من وجه العدالة
المعروف انة لا اجبار على المتهم في الحضور اذا ما وصلته ورقة التكليف بالحضور ومن ناحية لايصح ان يكون غيابة سبباً في تعطيل الفصل في الدعوى ولذلك يجوز للمحكمة في هذة الحالة ان تصدر الحكم في غيبته رغم عدم حضوره لانه اذا لم يحضر المتهم في الجلسة المحددة لمحاكمة بعد اعلانه تامر المحكمة باعادة اعلانه لجلسة اخرى فاذا الم يحضر تؤجل الدعوى لجلسة اخرى حيث يكون قرار التأجيل مقروناً بالامر بالنشر عن هربه بأى طريق من طرق النشر م(285 أ- ج ) بحيث يجب ان يتضمن النشر عن المتهم الذى سبق اعلانه تكليف بالحضور في خلال شهر من تاريخ النشر فاذا لم يحضر حتى نهاية هذا الاجل اعتبر فارا من وجه العدالة. م (287 أ- ج )او كما نصت عليها المادة (288/أ – ج ) بانة كذلك يعد فاراً من وجه العدالة كل متهم هرب بعد حبسه او القبض علية اولم يكن له محل اقامة معروف اووجدت قرائن تدل على انة اخفى نفسة او حضر جلسات المحاكمة وتخلف عن باقيها بدون عذر مقبول ولذالك يتبين من هذا النص ان المتهم يعتبر فاراًمن وجه العدالة في الاحوال التالية
1. من اعلن بالحضور ولم يحضر الجلسة المحددة لمحاكمتة رغم اعادة اعلانه.
2. من هرب بعد حبسة او القبض علية .
3. اذالم يكن له محل اقامة معروف .
4. من وجدت ضدة قرائن تدل على انه اخفى نفسه.
5. من حضر الجلسات الحاكمة وتخلف عن باقيها دون عذر مقبول .

ولا يكون ذلك الا بالنسبة للجرائم التى يتعين حضور المتهم فيها بشخصة ولتوفير ضمانات الدفاع عن المتهم مع عدم تعطيل الفصل في الدعوى تكون المحكمة تجاة امرين
الاول : ـ
ان يحضر امام المحكمة وكيل المتهم او احد اقاربه اواصهارة بعد النشر عن عدم حضورة فاذا رات المحكمة ان العذر مقبول تعين ميعاد لحضور المتهم اما مها تراعي فية ماهية العذر م(286 أ- ج )ولاشك ان قبول العذر يدخل في مطلق تقدير المحكمة .

الثاني : ـ
ان تعين المحكمة منصوباً عن المتهم الفار من اقاربة او اصهارة حتى الدرجة الثالثة ان امكن ولا فمنم المحامين المعتمدين (1) ثم تنظر الدعوى كما لوكان المتهم الفار حاضراً وتتبع في محاكمة .

القواعد المقررة في المحاكمة الحضوريه وتفصيل في الدعوى ويعتبر حكمها بذلك حضوريا ًفيما عدا المحكوم علية بحد وقصاص فيمكن من الدفاع عن نفسه عند حضوره او القبض علية مادة (289 أ- ج)

ولايجوز للمحكمة ان تعتبر غياب المتهم قرينة على ادانته وانما عليها ان تتحرى الحقيقة مما توافر لديها من ادلة ومن ثم كان جائزاًان تصدر حكما بالبراءة في غياب المتهم .

435- حضور المتهم الفار او القبض عليه قبل صدور الحكم الابتدائي نص القانون في هذة الحالة على انه اذا حضر المتهم الفار او قبض عليه قبل صدور الحكم توقعة المحكمة على ما تم من اجراءات في غيبة فان اعترض على اى منها وطلب اعادتة تفصل المحكمة في هذا الاعتراض وتستكمل نظر الدعوى طبقاً للاجراءات المعتادة ويجوز للمحكمة في هذة الحالة ان تامر بحبس المتهم احتاطياً مادة (293/2)اجراءات وطلب اعادة الاجراءات هنا من قبيل طلبات الدفاع التي تخضع لتقدير المحكمة وتسير الاجراءات بعد ذلك بالطرق المعتادة للمحاكمة الحضورية
436-تسليم المحكوم علية الفار نفسه او لقبض عليه بعد صدور الحكم : –
بين القانون الاجراءات في المادة (293/1) الاجراءات المتبعة بالنسبة للمحكوم عليه في هذه الحالة بقولها ( يجوز للمحكمة اذا سلم المحكوم عليه الفار نفسه اوقبض عليه ان تامر باطلاق سبيلة بكفالة او بدون كفالة فاذا قدم للمحكمة التي اصدرت الحكم مايفيد قيام عذر قهري منعه من الحضور ولم يستطيع تقديمة قبل حكم توقفة المحكمة على ماتم من اجراءات في غيبتة فان اعتراض على اى منها وطلب اعادتة تفصل المحكمة في هذا الاعتراض بحكم قابل الاستئناف فان قبلت المحكمة اعادة لاجراء وترتب على ذلك تغير عقيدتها عدلت الحكم بغيرا إضرار بالمتهم ولا ظل قائما ولاتسري احكام الفقرة السابقة في مرحلة الاستئناف هذا النص شروط اعادة محاكمة المتهم الفار من وجه العدالة وهي على التوالي : –
1. قيام عذر قهري منع المحكوم عليه من الحضور .
2. عدم تمكين المحكوم عليه من تقديم هذا العذر قبل الحكم .
3. اعتراض المتهم على ماتم من اجراءات في غيابه بما في ذلك الاعتراض على الحكم الصادر.
4. أن يكون استئناف الحكم غير جائز لان باب الاستئناف مفتوح امام المتهم بصفة اصلية فاذا اغلق الباب فان الالتجاء الى اجراءات السابقة يكون هو الطريق الوحيد لاعادة محاكمة المتهم الفار من وجه العدالة .
من كتاب التاج المذهب الجزء الرابع تاليف القاضي العلامة احمد بن قاسم الطبعة الاولى .

في بيان ما يجب على الحاكم استعماله وما يندب له وما يحرم عليه .في البند رقم (3) الثالث سماع الدعوى اولاً من المدعي ثم الاجابة من المدعى عليه فلا يجوز ان يحكم لاحد الخصمين من دون ان يسمع كلام الاخر ولو كان عالما بثبوت الحق عليه لجواز ان يكون ان يكون له مخلص وان حكم قبل سماع الاخر عمداً لم يصح قضاؤة وكان قدحاًفي عدالته وتبطل ولايته وان كان خطأ لم يكن قدحاً في عدالتة ويلزمه اعادة الحكم على وجه الصحة.
“كتاب التاج ص193-194”

ويجوز للقاضي أن يقضي على الغائب او المجنون في غير الحدود بعد ان ينصب عنه وكيلا لسماع الدعوى او انكارها وسماع البينة ودرئها ان امكن ثم يجوز بعد ذلك الحكم بل لايبعد الوجوب ان طلب ذلك المدعي اذا لاتسقط الحقوق نعية من هي عليه ومقدار المسافة التي يقضي فيها على الغائب ان تكون مسافة قصر (قال في الانتصار ): (ووكلا على اصله فعندنا بريد ولايجوز فيما دون ذلك وقد تقدم بيان البريد باول صلاة السفر في فصل 63 (او) كان غائب في مكان مجهول لايعرف اين هو او كان في بلد واسعة بحيث لا يوجد اذا طلب الا بعد مضى مدة المسافة التي يجوز الحكم فيها على الغائب المعروف مكانة (او) كان في موضع لاينال كالحبس الممنوع من دخوله فانه يحكم عليه كالغائب فان كان ينال ببذل مال فالمقرر انه لايجب بذل شئي وان قل (او) كان حاضر في البلد لكنه متغلب على مجلس الشرع والتوكيل فانه يحكم عليه بعد الاعذار وهو ان يامر رجلين اورجلا وامراتين وياتوا بلفظ الشهادة انه امتنع من الحضور والتوكبل فانه يحكم عليه بعد صحة امتناعه .
واجابة الشريعة واجبة في الظاهر اما في الباطن فان علم المدعى عليه ان الدعوى المدعي باطلة فلايلزم اجابتة الا ان يتهم بالتمرد عن الشرع فيجيب لدفع التهمة (مسئلة)

وليس للحاكم ان يحكم على الغائب ونحوه حتى ينصب وكيلاً يسمع الدعوى وينكرها وتقوم الشهادة الى وجهة ويطلب تعديلها فان امكنة جرحها فعل .

(ومتى حضر ) الغائب ونحوه بعد ان حكم علية وطلب اسنئناف الدعوى فليس له الا تعريف الشهود وادا عرف الشهود وطلب جرحهم فانة لايجرح ايهم الا بمجمع عليه كالفسق الصريح والكفر لابأمر مختلف فيه .
قال في حاشية السحولي وبشهادة مجمع عليها .
من كتاب القضاء والاثبات الشرعي في الفقه الإسلامي من القانون اليمني تأليف الدكتور/ صالح عبدالله الظبياني المبحث الحادي عشر صـ 411.

القضاء على الغائب.
ضابط الغياب من حيث المسافة ذهب الزيدية والشافعية والحنابلة إلى أن مقدار المسافة عشرة أيام مع الأمن ويومين مع الخوف وبعيدة ومثلوا لها بالمسافة بين افريقيا ومكه.
ويرى الظاهرية أن ضابط الغياب عدم وجوده في مجلس الحكم.
وفي الحقيقة أن ذلك كان محكوماً بإنعدام المواصلات أو حكتها أو بطئها ثم وحدة البلاد الاسلامية آنذاك إذا المسافات اليوم مهما بعدت يمكن التغلب علية بواسطة وسائل الاتصالات فاصبح العالم كقرية واحدة فلاتوجد ادنىصعوبة حيال استدعاء المدعىعليةواحضاره الى مجلس الحكم فان كان داخل الدواله فيمكن احضاره ولوبالقوه الجبريه عن طريق الشرطه وان كان خارج الدوله يمكن اجباره بالوصول عن طريق الشرطه الدوليه الانتربول

الاحوال التى يعتبر فيها الانسان غائبا
1/ وجوده في مكان مجهول جهاله تمنع الوصول إليه
2/ وجوده فى بلد واسعه بحيث إذا طلب لايمكن الوصول اليه الابعد تجاوز مسافة القصر
3/وجوده في مكان لايمكن الوصول إليه بسبب الحروب اوحبسه
4/ تمنعه عن الحضور بعد اعذاره.
المطلب الثالث مذاهب الفقهاء؟ اختلف الفقها في هذه المسألة على قولين الأول ذهب الشافعية والمالكية والحنابلة والظاهرية والزيدية إلى جواز ذلك وقيد الزيدية ذلك بحالة تعذر إقامة وكيل عنه لسماع الدعوى وإنكارها وسماع البينة وردها.
الثاني: ذهب شريح وابن أبي ليلي وعمر بن عبد العزيز وهو مذهب الأحناف إلى عدم جواز القضاء على الغائب إلا أن الاحناف استثنوا حالتين فأجازوا الحكم على الغائب فيهما وهي:
1- إذا طلق شخص أمراته عند عدول وغاب عن البلد ولا يعرف مكانه أو يعرف ولكن عجزا عن إحضاره.
2- المديون إذا غاب عن البلد وله أموال في البلد وحل موعد استحقاق الديون عليه وطلبها الدائنون.
الأدلة استدل القائلون بالجواز يما يلي:
1- قال تعالى: “يأيها الذين أمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين والأقربين” وقال تعالى: “وأقيموا الشهادة لله” فقد دلت الآيتان ونحوهما على الأمر بإقامة العدل والشهادة بالحق من غير تخصيص ذلك بحاضر أو غائب.
2- ما ثبت في الصحيحين وغيرهما في قصة هند بنت عتبة أمراة أبي سفيان أن النبي (ص) قال: خذى من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بيتك فقد قضى الرسول (ص) على ابي سفيان وكان غائباً.
3- قوله (ص) “البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه” فقد جاءت بلفظ عام فيشمل كل مدعي ومدعى عليه لا فرق بين حاضر وغائب.
4- قول سيدنا عمر بن الخطاب”من كان له على إلا يسيقع مال فليأتنا غدا فأنا بايعوا ماله وقاسموه بين غرمائه”
5- صح عن عمر وعثمان رضى الله عنهما القضاء على الغائب ولا مخالف لهما من الصحابة فكان إجماعاً.
6- أن الغائب لا يفوت عليه حق فإذا حضر بعد الحكم عليه حجته قائمة تسمع وينبغي العمل بمقتضاها ولو أدي ذلك إلى نقض الحكم.
وقد اعترض بعضهم على الاستدلال بقصة هند بأنه كانت فتوى من الرسول (ص) وليست قضاء ورد هذا الاعتراض بأنها لو كانت فتوى لما كانت بلفظ الأمر إذ الأمر يفيد الإلزام والفتوى إخبار عن الحكم دون إلزام فهي قضاء وليست فتوى.
أدلة القائلين بالمنع: استدل القائلون بالمنع بأدلة منها
1- قوله تعالى:” وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون” وجه الاستدلال أنه لأية تضمن الذم على الأعراض فدل على وجوب الحضور للحكم ولو نفذ الحكم مع الغيبة لم يجب الحضور ولم يستحقوا الدم.
2- قوله (ص) وانكم تختصمون إلى ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضى له بنحو مما أسمع فالقضاء يبنى على ما يسمع من الخصمين سواء في الدعوى أو البينة وهذا يقتضي أن يكون الاثنان حاضرين ليتمكن القاضي من سماع أقوالهما جميعاً فيحكم بناء عليها.
3- قوله (ص) للأمام على رضى الله عنه”إذا تقاضي إليك رجلاً فلا تقضي للأول حتى تسمع كلام الأخر ” إذ نهي النبي (ص) عن القضاء لأحد الخصمين وهما حاضران حتى يسمع كلام الأخر فدل على أن هذا أولى في حق الغائب الذي لم يسمع الدعوى ولم تعلم حجته فربما يكون معه من الدفوع أو الطعون ما يبطل به دعوى الأول ويدحض حجته وقالوا ان القضاء بالحق للمدعي حال غيبته المدعي عليه قضاء لأحد الخصمين قبل سماع كلام الأخر فكان منهياً عنه.
وقد أجاب الجمهور/عن أدلة الحنفية بأن الجواب عن الاستدلال بالأية من وجهين
أحدهما/ أنها في الحاضر لأن الدعاء يكون للحاضر دون الغائب.
الثاني/ أن ذمة كان بالأعراض وذمة أحق بوجوب الحكم عليه من إسقاطه عنه
اما الحديث الثاني فإنه يفيد حضور الخصمين والسماع منهما في قول”ص” أنكم تختصمون إلى” والخصومة لا تكون إلا بحضور المتخاصمين أما حديث الأمام علي فقد أجابوا عنه من وجهين:
الأول أنه قال: “إذا تاك الخصمان…” فكان واردا في الحاضرين فلا يقضي على حاضر بدعوى خصمه دون سماع حجته قال ابن العربي حديث علي إنما هو مع إمكان السماع فأما مع تعذره بمغيب فلا يمنع الحكم كما لو تعذر بإغماء أو جنون أو صفر.
الثاني بأنه اشتراط ذلك في الحاضر دليل على جوازه في الغائب لعدم الشرط.
الترجيح : بالنظر في أدلة الفريقين يتضح دقة الشريعة الإسلامية في أحكامها فكما ترفع الحرج لرعاية المصالح ودرء الفاسد فهي بالتالي تضع الحدود لرعاية الحقوق فالعموم في الأدلة وعدم القطع بالمنع أو الجواز في القضاء على الغائب هو قمة في العدل لا مكان إيفاء الحق للمدعي إذا اقتضت الضرورة وحفظ حق المدعي عليه الغائب إذا لم تقتضه.

فالأحناف عندما ذهبوا إلى القول بالمنع إنما كان هو فهم رعاية جانب المدعى عليه الغائب حفظاً لحقوقه مع أنهم لم يهملوا رعاية جانب المدعي بل استثنوا بعض الحالات فأجازوا الحكم فيها على الغائب للضرورة والجمهور عندما ذهبوا إلى القول بالجواز كان هدفهم رعاية جانب المدعي خشية من الأضرار به بطول الانتظار إلى قدوم الغائب مما قد يؤدي إلى فوات الفرصة أو إضاعة الحق ومع هذا فهم أيضاً لم يهملوا جانب المدعى عليه بل احتاطوا له بما يؤكد صحة الدعوى كاستحلاف المدعي على بقاء الحق وأرجاء الحجة إلى حين القدوم.
سابقة قضائية
حكم من محكمة جنوب غرب الأمانة في الاثنين 28/7/1422هـ الموافق 15/10/2001م برئاسة القاضي/ محمد بن مهدي طاهر الريمي في القضية المدنية رقم(536) المرفوعة من ناجي أحمد محمد المسمري ضد علي عوض الصيعري
وهو ما منطوقة الآتي:
في يوم الاثنين 14/7/1422هـ الموافق1/10/2001م عقدت المحكمة جلستها برئاسة القاضي محمد بن مهدي الريمي رئيس المحكمة وحضور خالد العدين أمين السر وفيها تبين حضور المدعي ناجي المسمري ولم يحضر المدعى عليه رغم إعلانة بواسطة عاقل الحارة بموجب الإعلان لذلك قررت المحكمة إعلان المدعى عليه عبر صحيفة الثورة وذلك بالحضور للرد على الدعوى ما لم فالمحكمة ستنصب عنه وفقاً للقانون وذلك إلى جلسة الاثنين21/7/1422هـ الموافق 8/10/2001م وفي الموعد المحدد تبين حضور المدعي بشخصه وعدم حضور المدعى عليه ولم ينفذ قرار المحكمة السابق لذلك قررت المحكمة التأجيل إلى جلسة الاثنين28/7/1422هـ وفي الموعد المحدد تبين حضور المدعي ولم يحضر المدعى عليه ولم يبرز المدعي ما يفيد إعلان المدعى عليه عبر الصحيفة لذلك قررت المحكمة التأجيل لتنفيذ قرارها السابق بإعلان المدعى عليه بواسطة صحيفة الثورة وذلك إلى جلسة الاثنين القادم وفي الموعد المحدد تبين حضور المدعي ولم يحضر المدعى عليه الصغير نصبت عنه المحكمة المحامي عبد الرحمن النزيلي.
كتاب شرح مجلة الأحكام – المجلد الرابع تأليف علي حيدر صـ677

مادة(1834) “إذا امتنع المدعى عليه من الحضور ومن إرسال وكيل إلى المحكمة ولم يمكن جلبه وإحضاره يدعي إلى المحاكمة بطلب المدعي بان يرسل إليه ثلاث مرات ورقة الدعوى المخصوصة بالمحكمة في أيام مختلفة فإن لم يحضر أيضاً يفهمه القاضي بانه ينصب له وكيلاً وسيسمع دعوى المدعي وبينته فإذا لم يحضر المدعى عليه بعد ذلك إلى المحاكمة ولم يرسل وكيلاً نصب القاضي له وكيلاً يحافظ على حقوقه وسمع الدعوى والبينة في مواجهة الوكيل المذكور ودفقها فإذا تحقق أنها مقارنة للصحة حكم بالدعوى بعد الثبوت”.

لان القاضي مأمور بإيصال الحقوق إلى مستحقيها ولا يمكن القاضي إيصال الحق بغير هذا الوجه وإذا لم يحكم لقاضي غياباً على هذه الصورة فيؤدي ذلك إلى تضييع الحقوق.

وظيفة الوكيل المسخر هي عبارة عن إنكار المدعي به بالنيابة عن الغائب وبما أنه تقام الحجة والبينة على المنكر فيكون قد فتح بهذا الإنكار طريق الإثبات الدعوى إذ ليس للوكيل المسخر أن يدفع بالنيابة عن موكله أي ليس له أن يدفع الدعوى بقوله أن موكلي قد دفع المبلغ المدعي به أو ان المدعي قد أبرأ موكلي وليس له أن يتصدى لإثبات هذا الدفع أو تكليف المدعي لحلف اليمين لأن لدفع من صفة لمدعي ولا يعين للمدعي وكيل مسخر كما أن هذه الدفوع صادرة عن الوكيل المسخر الذي ليس له أي علم بحقيقة لأمر إذ يكون الدفع المذكور كذباً محضاً منه فليس له إجراء هذه المعاملات في مجلس القضاء.

أن المسائل التي يجوز فيها نصب وكيل مسخر عند الحنفية هي خمس وهي 1- الخصم المتواري 2- إذا اشترى أحد مالاً من أخر على أن يكون مخيراً وأراد فسخ العقد في مدة الخيار ورد البيع وكان البائع غائباً ومتوارياُ فيراجع المشترى القاضي ويطلب نصب وكيل عن الغائب ويرد المبلغ لذلك الوكيل.

3- إذا كان المكفول له متوارياً ينصب وكيل عنه مثلاً لو كفل أحد نفسه أخر على أنه إذا لم يسلمه غدا يكون كفيلاً بالدين الذي في ذمته وكان الطالب غائباً في اليوم المشروط فيه التسليم ولم يجده الكفيل ليسلمه المكفول فللكفيل أن يراجع القاضي وأن يطلب نصب وكيل عن الطالب.
4- إذا حلف المدين قائلاً إذ لم أوف ديني غداً فأمراتي طالق ثلاثاً وكان يريد إيفاء الدين في ذلك اليوم وكان الدائن غائباً فللدائن أن يراجع القاضي ويطلب نصب وكيل عن الغائب.
5- لو قال أحد لأمراته إذ لم أوصل لك نفقتك فطلاقك في يدك فتغيبت واختفت المرأة حتى لا يوصل زوجها النفقة إليها فللزوج أن يراجع لقاضي وأن يطلب نصب وكيل.
اصول الاجراءات الجزائية في الاسلام الجزء الثاني د/ حسني الجندي ص216-212

مظاهر حق الدفاع عن المتهم :
يثور التساؤل هنا : هل كان حق الدفاع عن المتهم بنفسه او بواسطة غيرة مكفول في الشريعة الاسلامية ؟
يقصد بحق الدفاع عن المتهم : حقه في دفع الاتهام عن نفسه اما باثبات فساد الدليل الاتهام اوما باقامة الدليل على نقيضه .
فالاتهام يحمل بطبيعته معنى الشك والشبة وقدر الشك فيه هو قدر الدفاع ولذلك كان لابد من تمكين المتهم من ممارسة حق الدفاع عن نفسه لدرء شبهة الاتهام الموجهة ضده .
ولم يعرف عرب الجاهلية نظام المحاماة كمهنة وانما كانو يلجأون الى بعض الاشخاص ممن لديهم القدرة على الخطابة ويتصفون بالفصاحة في اللسان والقول يسمى حجاجا او حجيجا ليقمم بالوكالة اوالدفاع عنه .
وبعد ظهور الاسلام كلفت الشريعة الاسلامية حق الدفاع عن المتهم سواء بنفسه ام بالاستعانة بالغير ومنمعت حرمانه منه باى حال ولاي سبب من الاسباب .وتجسد هذا الحق في المظاهر التالية :
1. عدم الحكم قبل سماع اقوال المتهم فقد اوجبت الشريعة على القاضي سماع بينة الطرفين وحجج كل منهما , وتمكين المتهم من تقديم كل ما يساعدة على كشف حقيقة التهمة الموجهة ضده وذلك تطبيقاً لما رواة مسلم في صحيحة عن ابن عباس رضي الله عنهما قال : قالرسول الله (ص) ” لو يعطى الناس بدعواهم لادعاء ناس دماء رجال وامواهم ولكن اليمن على المدعي علية ” فهذا الحديث نص في ان احداً لايعطى بمجرد دعواه وانما يلزم سماع دفاع الخصم الاخر وكذلك قول النبي (ص) لعلي بن ابي طالب كرم الله وجهه حين ولاة قاضياً على اليمن (ياعلي ان الناس سيتقاضون اليك فاذا اتاك الخصمان فلا تقضين لاحدهما حتى تسمع من الاخر كما سمعت من الاول فانه احرى ان تبين لك القضاء وتعلم لمن الحق )فتح 2الباري ج13 ص15
كذلك ماروى عن عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه انه قال لآحد قضاته (اذا اتاك الخصم قد فقئت عينيه فلا تحكم له حتى ياتي خصمه فلعلة قد فقئت عيناه)3 فتح الباري مرجع سابق .
وانظر كيف كان حكم عمر بن الخطاب رضي الله عنه بعد سماع اقوال الخصم الاخرين “اتتة المراة مدعية ان شاباً كانت تهواة ولم يساعده فاحتالت عليه واخذت بيضة فلقت ببياضها على ثوبها وبين فخذيها انه قد اعتداء عليها واظهرت له اثرفعلته فلما استمع الى اقوال الشاب ظهرت حقيقة احتيال المراة وادعائها الباطل ”
المرجع الطرق الحكمية ص66 و67

“وماتبينة بالنسبة للمراة التي زنت في انها مكرهة على ذلك “المرجع السابقة ص75
الاعذار ويقال ان ذلك يعد مظهرا عظيما من مظاهر الدفاع قد ابتكر فقهاء المالكية الذين جعلوا من وجود الاعذار شرطاً لصحة الحكم عندهم المرجع حاشية الدسوقي ج4 ص248
والمقصود بالاعذار عندهم :سؤال الحاكم من توجه الية الدعوى هل لدية مايسقط الحكم علية ؟
ويستدلون علي ذلك بقول الله تعالى ( وماكنا معذبين حتى نبعث رسولا)
– ومن مظاهر حق الدفاع الاهمال والتاجيل لكل من المدعي والمدعى عليه فقد جاء في تبصرة الاحكام ينبغي على القاضي ان يوسع على الخصوم ويمهلهم .ولاتعجل بالحكم ويعطيهم الوقت الكافي الذي يستطيعون فيه تحضير حججهم وبرهنة دفوعهم واكمالها حتى يتمكنوا من بسط ادعاءاتهم وتدعيمها بالادله والحجج القوية
2. حق الانسان في الدفاع عن نفسه بنفسه . وهذا هو الاصل لانة حق كفلتة الشريعة للمتهم اصلاً . بشرط ان يكون قادراً عليه فان كان عاجزاً عن ذلك لم تقم ادانته ولذلك ير بعض الفقهاء منع معاقبة الاخرس على جرائم الحدود ولو اكتمل نصاب الشهادة ضده . لانه لو كان ناطقاً لربما ادعى شبهة وتدراًعنه الحدكما انه لايقدر على اظهار كل مافي نفسه بالاشارة وحدها .ولو اقيم عليه الحد باكتمال الشهادة لم يعد ذلك عدلاً لانه اقامة للحد مع الشبهة.
-تقرير حق الخصم في الدفاع عن المتهم ولم يكتفوا بالدفاع مره واحدة بل اجازوا الدفع ودفع الدفع وهكذا حتى تنتهي القضية
3. الاستعانة بمحام للدفاع عن المتهم قد يقال انه لايوجد في نصوص الشريعة ولا اقوال الائمة من الفقهاء ما فيه تصريح بحضر الاستعانة بمحام او ابا باحتة كما ان كتب القضاء وادابة لم تتعرض لعملية الدفاع بواسطة الغير وتنظيمها . وقد يرجع ذلك الي ان مجلس القضاء في العهود الاسلامية كانت مجالس علنية حافلة يفشاها كبار اهل العلم والفقه في البلدة وبشكل وجودهولاء في الغالب رقابه فقهية امنية تساعد القاضي على ان يقضي بالعدل .

وقد تعتبر الاستعانة بالمدافع من قبيل الشفاعة في أثم او في حدود الله تعالى وهو امر محظور في الاسلام لحديث رسول الله (ص) “من حالت شفاعة دون حد من حدود الله فقد ضاد الله في امرة”

ولكن الواقع ان مجتمع الاسلام عرف نظام استعانة الانسان بالغير ممن هوافصح بياناً واقوى حجة لمساعدته في الدفاع عن حقوقة ويمكن ان نستنتج من آيات القران الكريم مافيد ذلك فقد جاء في قول الله سبحانه وتعالى على لسان النبي موسى عليه السلام “قال رب اني قتلت منهم نفساً فاخاف ان يقتلون ,واخي هارون هوافصح مني لساناً فارسلة معي رداء يصدقني اني اخاف ان يكذبون قال سنشد عضدك باخيك “

ونفهم من هذة الايه طلب موسى الاستعانة باخيه للدفاع عنة من التهمة الموجهة ضدة .كما نجد في قوله عز وجل ” ان الله يدافع عن الذين امنوا تشريفاً للدفاع وتكريماً لهم .لان الله عز شانه هو المحامي الاول الذي يدافع عن الذين امنوا.

كما نجد في حديث رسول الله (ص) مايوحى بمدى تاثير فصاحة اللسان وقوة الحجة على القاضي عند الحكم في الدعوى :فقد يظهر احد الحقين ويؤدي لغموض حقوق الخصم الاخر ولذلك حذر الرسول الكريم عن ان يقدم احد الخصمين علي اخذ حقوق غير بغير حق ولو كان النبي (ص) قد قضى بهافقد روى عنه انه قال انه قال ( انكم تختصمون الي وانما انابشر ولعل بعضكم الحن بحجته………الخ)

اذا كانت فكرة المحامي المحترف يتولى الدفاع امام القضاء عندنا موجوده في الفقة الاسلامي لان فكرة الاستعانة بمحامي قد وجدت في نظام الوكالة بالخصومة وقد حرص الفقه الاسلامي على اقامة احكام الوكالة في الخصومة على اساس اخلاقي حيث يتم لها ادبا شرعية رفيعة اهماان يتجنب التلفيق والكذب في مرافعته وفي ذلك يقول الله عز وجل (ولاتقول لما تصف السنتكم الكذب ………………الخ)
-ان لايتوكل فيما يعلم انه باطل .فقد روي عن عمر رضى الله عنه عن النبي (ص)انه قال (من خاصم في باطل وهو يعلم لم يزل في سخط الله حتى ينزع )
وكما قال عليه الصلاته والسلام (من اعان على خصومة بظلم فقد باء بغضب الله..)
-ان لايغش موكله ولايستعجل جعلاًعلى حجة من خصصة ولايتواطأ عليه مع الباطن .ولذلك منح القضاء سلطة الرقابة على الوكلاء في الخصومة الذين قد يمارسون بعض الاعمال اللدد والشغب في الخصام .
– ان لايدافع عن الخونة والاثمين .فيقول الله سبحانه وتعالى ( ولاتكن للخائين خصيماً) ويقول جل شانة (ولاتجادل عن الذين يحتاجون انفسهم ان الله لايحب من كان خواناً اثيماُيستخفون من الناس ولايستخفون من الله وهو معهم اذا يبيتون مالايرضى من القول …..الخ)
-واخيراً لايمكن القول بانا المحامة في الاسلام تتفق مع نظرية المصالح المعتبرة على اساس ان المصلحة في نظرية الشرع هي “الاخذ بمايجب المنفعة ويدفع المضرة في نطاق القواعد العامة للشريعة .
من كتاب حق المتهم في محاكمة عادلة “دراسة مقارنه ” دكتور علاء محمد الصاوي سلام
اذا تغيب المتهم عن حضور الجلسة المحددة لنظر الدعوى ولم يرسل عنة وكيلاً في الاحوال التي يسوغ فيها ذلك يجوز للمحكمة الا تجري تحقيقاً جديداً وان تحكم على المتهم استناداً الى اقواله في التحقيقات الاولية دون ان تسمعها في الجلسة وترجع علة الخروج في هذه الحالة الى تطبيق الشفوية في غيبة المتهم لايحقق الغاية المستغاة من هذه القاعدة عديم الفائدة بالإضافة إلى ان الحكم الصادر في الدعوى هو حكم غيابي وسوف يتم تطبيق الشفوية عند إعادة المحاكمة إذا حضر المتهم أو قبض عليه إذا كان صادراً من محكمة الجنايات أو عند معارضة المتهم إذا كان صادراً من محكمة الجنح.
غياب المتهم امام محكمة الجنح:
إذا لم يحضر المتهم جلسة المحاكمة حسب اليوم المبين بورقة التكليف بالحضور ولم يرسل وكيلاً عنه في الأحوال التي يسوغ فيها ذلك يجوز الحكم في غيبه بعد الإطلاع على الأوراق ولا شك أن هذا الحكم الغيابي غالباً ما يكون بالإدانة لانه يصدر بناء على ما حددته سلطة الاتهام من ادلة وبراهين فضلاً عن أن موقف المتهم قد يفسر على أنه استهتار بالعدالة ويترتب على عدم حضور المتهم في هذه الحالة إهدار قاعدة شفوية لإجراءات لأن المحكمة ليست ملزمة بتحقيق القضية.

وفي بعض الأحوال المحددة قانوناً قد يجازى المتهم على عدم حضوره حيث يعتبر الحكم الصادر في الدعوى حضورياً وهذا لأحوال هي

1- إذا كانت ورقة التكليف بالحضور قد سلمت لشخص المتهم وتبين للمحكمة أنه لا مبرر لعدم حضوره.

2- إذا حضر المتهم عند النداء على الدعوى ثم غادر الجلسة بعد ذلك أو إذا تخلف عن الحضور في الجلسات التي تؤجل إليها الدعوى.

3- إذا تعدد المتهمون وحضر بعضهم دون البعض لأخر ثم أعادت المحكمة أعلان من لم يحضر.

وفي الأحوال التي يعتبر الحكم فيها حضورياً رغم عدم حضور المتهم تلتزم المحكمة بتطبيق قاعدة شفوية إجراءات المحاكمة وهو ما أكدته المادة(241) من قانون الإجراءات الجنائية بنصها على أنه: ” يجب على المحكمة أن تحقق في الدعوى أمامها كما لو كان الخصم حاضراً”

ومع ذلك نستطيع القول بان تطبيق الشفوية في هذه الأحوال يكون عديم الفائدة نظراً لعدم فعاليته في تحقيق العدالة لأننا لن نسمع سوى صوت واحد هو صوت لاتهام ومن ثم فحضور المتهم هو الذي يحقق هذه الفعالية به غياب المتهم أمام محكمة الجنايات إذا صدر أمر بإحالة مهم بجناية إلى محكمة الجنايات ولم يحضر يوم الجلسة بعد إعلانه قانوناً بالحضور يكون للمحكمة أن تحكم في غبيته إذ أن الإجراءات امام محكمة الجنايات يحكمها مبدأ الحضور الشخصي الوجوبي للمتهم ورغم أهمية قاعدة الشفوية إلا أن المشرع سواء مصر او في فرنسا لم يعرها أي اهتمام بخصوص المحاكمات الغيابية أمام محكمة الجنايات في مواد الجنايات.

ففي القانون المصري تنص المادة(386) من قانون الإجراءات على أن يتلى في الجلسة أمر لإحالة ثم الأوراق المثبتة لإعلان المتهم وتبدى النيابة العامة ولمدعي بالحقوق المدنية أن وجد أقوالهما وطلباتهما وتسمع المحكمة الشهود إذا رأت ضرورة لذلك ثم نفصل في الدعوى.

وفي القانون الفرنسي تنص المادة(632) من قانون الإجراءات الجنائية على ان “يتلى في الجلسة في أمر لإحالة وتسمع المحكمة أقوال النيابة العامة وتتحقق في إعلان المتهم بأمر لإحالة وكذلك المحاضر المثبتة لإجراءات النشر والعلانية ثم تفصل بعد ذلك في الدعوى ويتضح من هذا النص أن المشرع الفرنسي لا يجبر للمحكمة أن تسمع إلى الشهود بل يوجب عليها ان تحكم على مقتضي الأوراق ويختلف القانون المصري عن نظيرة الفرنسي في أن الأول يسمح للمحكمة أن تسمع الشهود إذا رأت ضرورة لسماعهم في حين ان الثاني لا يسمح على الإطلاق بذلك عند إجراء المحاكمة الغيابية أي أن تحقيق الشفوية يصبح اختيارياً للمحكمة في القانون المصري وغير مسموح به في القانون الفرنسي.

ومما يؤكد تجاهل كل من المشرع المصري والفرنسي لقاعدة شفوية إجراءات المحاكمة عند محاكمة المتهم بجناية غيابياً أن المادة(388) من قانون الإجراءات المصري والمادة(63) من قانون الإجراءات الفرنسي تحظر أن حضور المدافع عن المتهم لكي يدافع أو ينوب عنه وأن حضر فلكي يبدى للمحكمة عذر المتهم في عدم الحضور ومن ثم لا يجوز للمحامي الكلام في الموضوع وهو ما يؤكد ان محاكمة المتهم الغائب تتم اعتماداً على جانب الادعاء دون سماع دفاع المتهم.

ويبرر إهدار شفوية إجراءات المحاكمة عند محاكمة المتهم الغائب بمقوله ان الحكم الصادر بناء على هذه المحاكمة هو حكم تهديدي يسقط بحضور المحكوم عليه أو القبض عليه قبل انقضاء المدة المقررة لسقوط العقوبة بالتقادم وتعاد المحاكمة من جديد كما أن الغرض من الحكم هو الضبط على المتهم الغائب لكي يمثل أمام المحكمة وعندما يمثل سوف يتمتع بكافة الضمانات ومن بينها شفوية إجراءات المحاكمة وهذا التبرير من وجهة نظري لا يكفي بذاته لاهدار قاعدة شفوية لإجراءات الجلسة خاصة إذا نظرنا لقاعدة الشفوية ليس باعتبارها ضمانة مقررة لمصلحة المتهم ولكن باعتبارها ضمانة مقررة لحسن سير العدالة.
(المسئولية الجنائية في قانوني العقوبات والإجراءات الجنائية “الطبعة الثالثة تأليف عز الدين الدناصوري وعبد الحميد الشواذلي صـ1502-1503

الحكم الغيابي:
هو ذلك الذي يصدر في الدعوى بدون ان يحضر الخصم جميع جلسات المرافعة ولو حضر جلسة النطق بالحكم طالما أنه لم تجر مرافعة في هذه الجلسة إذ تنص المادة(238/1) إجراءات على ما يلي:
“إذا لم يحضر الخصم المكلف بالحضور حسب القانون في اليوم المبين بورقة التكليف ولم يرسل وكيلاً عنه في الأحوال التي يسوغ فيها ذلك يجوز الحكم في غيبته بعد الإطلاع على الأوراق”.

وإذا حضر المتهم بعض الجلسات دون البعض الأخر وفي هذه الحالة يكون الحكم غيابياً إذا كان المتهم قد قدم للمحكمة عذرا مقبولا لغيابه أما إذا لم يقدم هذا العذر فإن الحكم يكون حضورياً اعتبارياً.

وإذا كان الحكم الجنائي غيابيا بالنسبة إلى المتهم فإنه يعتبر كذلك بالنسبة إلى الحكم الصادر في الدعوى المدنية التبعية.

وإذا حضر الخصم قبل انتهاء الجلسة التي صدر فيها الحكم في غيبته وجب إعادة نظر الدعوى في حضوره م(242) إجراءات إذ في هذه الحالة يصبح الحكم الغيابي كأن لم يكن بقوة القانون بمجرد حضور المتهم قبل انتهاء الجلسة التي صدر فيها هذا الحكم ويتعين على المحكمة إعادة المحاكمة من جديد سواء في نفس الجلسة او في جلسة أخرى.

غياب المتهم في محكمة الجنايات إذا أعلن المتهم إعلانا قانونياً أمام محكمة الجنايات ولم يحضر في الجلسة المحددة بأمر لإحالة فإن المحكمة أما أن تحكم في غيبته أو تؤجل الدعوى وتأمر بتكليفه بالحضور ثم تسير في الإجراءات بعد هذا في الطريق المرسوم لها وتفصل في الدعوى ولا يجوز أن يحضر أحد للدفاع عن المتهم الغائب أو ينوب عنه إنما يجوز فقط أن يحصر من يبدى عذره أن وجد وكيله او احد أقاربه أو أصهاره وللمحكمة مطلق الحرية في قبول العذر أم لا فإن قبلته عينت موعد للحضور امامها.

وإذا حضر المحكوم عليه قبل سقوط العقوبة بمضي المدة يبطل حتما الحكم السابق حضوره سواء فيما يتعلق بالعقوبات أو التصميمات ويعاد نظر الدعوى امام المحكمة من جديد.

وإذا كان الحكم السابق بالتصمينات قد نفذ تأمر المحكمة برد المبالغ المتحصلة كلها أو بعضها وإذا توفي من حكم عليه في غيبته فإنه يعاد الحكم بالتصمينات في مواجهة الورثة.

وإذا قضى غيابنا ببراءة المتهم فإنه يترتب على هذا خروج الدعوى من حوزه المحكمة فلا يجوز إعادة نظرها وإذا غاب المتهم بجنحه مقدمة إلى محكمة الجنايات تبع في شأنه لإجراءات المعمول بها أمام المحكمة الجزائية” الجنح” ويكون الحكم الصادر فيها للمعارضة فإذا كانت الدعوى مرفوعة بوصف الجناية وتبين للمحكمة ان الوصف الصحيح للواقعة هو جنحه طبقت القواعد الخاصة بالجنايات العبرة فيما يتعلق بالضوابط التي يضعها قانون الإجراءات للمحاكمة وحق الطعن في الأحكام هي طبقاً للقواعد العامة بوصف الواقعة كما رفعت بها الدعوى وليس بما تقضى المحكمة في موضوعها.
ومؤدي ما تقدم:
1- أن الحكم الغيابي لا يعتبر أكثر من إجراء من إجراءات التحقيق فإذا مضي عليه من حين صدوره أكثر من ثلاث سنوات بغير ان ينفذ أو يصبح حكما نهائياً فقد سقط بذلك الحق في إقامة الدعوى الجنائية على المتهم ولا يبقى بعد ذلك محلا لمتابعة السير في الإجراءات في نظر معارضة او استئناف أو غيرهما.
2- تعجيل الدعوى من النيابة دون إعلان المتهم وعدم حضور المتهم لإجراءات التي تمت بعد تحريك الدعوى وعدم علمه بها لازمة أن الحكم الذي يصدر فيها لا يعتبر حضورياً.
3- المعارضة جائزة في الحكم الاستئنافي المعتبر حضورياً إذا كان في حقيقته حكما غيابياًَ اعتبرته المحكمة خطأ حضورياً إذا العبرة في الأحكام هي بحقيقة الواقع لا بما توصف به على خلافه.
4- الحكم الصادر من محكمة الجنايات غيابياً والموصوف خطأ بأنه حضوري لا يجوز الطعن فيه بطريق النقض.
5- يبطل الحكم الصادر في غيبته المتهم في مواد الجنايات ويعتبر كأن لم يكن إذا حضر او قبض عليه قبل سقوط العقوبة بمضي المدة فإذا انقضى تلك المدة ولم يحضر أصبح ذلك الحكم نهائياًَ فإذا حضر المحكوم عليه او قبض عليه قبل انقضاء تلك المدة فإن الحكم يبطل والدعوى العمومية ترفع أمام المحكمة لصادر منها الحكم الغيابي وإذا قبض عليه وفر قبل جلسة المحاكمة فلا مضي لسقوط الحكم الأول ولا لإصدار حكم جديد عليه بل الواجب أن يقضى بعدم انقضاء الحكم الأول واستمراره قائماً.
6- للمحكوم عليه غيابياً النزول عن حقه في رفع المعارضة واتخاذ سبيله إلى التقرير بالاستئناف في حال.
صـ1645
حرصت الدساتير المتعاقبة والقوانين المنظمة لإجراءات التقاضي على تقرير حق الدفاع وكفالته بما لا يسوغ حرمان أي من أطراف الخصومة في الدعوى من عرض أوجه دفاعه وتحقيقها وإلا كان في ذلك مخالفا لما تقضى به المبادئ الأساسية الواجب مراعاتها في المحاكمات الجنائية.

مادة(375) فيما عدا حالة العذر الذي يثبت صحته يجب على المحامي سواء أكان منتدباً من قبل قاضي التحقيق أو النيابة العامة أو رئيس محكمة الجنايات أو كان موكلاً من قبل المتهم أن يدافع عن المتهم في الجلسة أو يعين من يقوم مقامه وإلا حكم عليه من محكمة الجنايات بغرامه لا تتجاوز خمسين جنيها مع عدم الإخلال بالمحاكمة التأديبية إذا قتصتها إلى .
المبادئ القضائية:
أوجب الشارع حضور مدافع عن كل متهم بجناية أحيلت لنظرها على محكمة الجنايات أمر له خطره وهذا الغرض لا يتحقق إلا إذا كان هذا المدافع قد حضر إجراءات محاكمة المتهم من أولها إلى نهايتها حتى يكون ملما بما أجرته المحكمة وتجريه من تحقيق وما تتخذه من إجراءات طول المحاكمة بما يتعين معه أن يتم سماع جميع الشهود في وجوده بشخصه أو ممثلاً بمن ينوب عنه قانوناً.
“نقض1/6/1964م مج س15 ص452 “.
إذا كان يبين من الإطلاع على الأوراق أن ممثل النيابة ترافع وشرح ظروف الدعوى على حين لم يثبت ان الحاضر مع المتهم ترافع عنه أو قدم أي وجه من وجوه المعاونة له فإن حق الاستعانة بمدافع يكون في هذه الحالة قد قصر دون بلوغ غايته وتعطلت حكمه تقديره ومن ثم تكون إجراءات المحاكمة وقد وقعت باطلة.
“نقض 8/3/1971م مج س2 ص225”

والمدافع الذي يندب للدفاع عن متهم بجناية يجب أن يكون دفاعاً حقيقياً لا شكلياً ولكن لا يصح مع ذلك أن يطلب من المدافع اتخاذ خطة معينة في الدفاع بل إن له أن يرتب دفاعه طبقاً لما يراه هو في مصلحة المتهم فإذا وجد ان المتهم معترف اعترافاً صحيحاً بجريمته كان له أن يبنى دفاعه على طلب الرافه فقط دون أن ينسب إليه أي تقصير في ذلك.
“نقض1/4/1935م مجموعة القواعد القانونية بـ ص456”

وإذا غيرت المحكمة وصف التهمة بعد سماع الشهود من جنحه أحداث إصابة إلى جناية ضرب نشأت عنها عاهة وفي أعقاب هذا التغير طلب إليها المحامي عن المتهم التأجيل فلم تستجيب له وندبت محامياً أخر للمرافعة عنه فإنه مادام المحامي المنتدب لم يحضر سماع الشهود بالجلسة بل كان مله مقصوراً على إبداء المرافعة بعد أن كان الشهود قد سمعوا حضره محام أخر وهو المحامي الأصيل ولم يعد سماعهم في حضوره فإن الحكم المطعون فيه يكون مقاماً على إجراءات تنطوي على إخلال ظاهر بحقوق الدفع.
المادة(388)
لا يجوز لأحد أن يحضر أمام المحكمة ليدافع أو ينوب عن المتهم لغائبة ومع ذلك يجوز أن يحضر وكيله أو أحد أقاربه أو أصهاره ويبدى عذره في عدم الحضور فإذا رأت المحكمة أن لعذره مقبول يعين ميعاد لحضور المتهم.
احكام قانون الإجراءات الجنائية- المؤلف عدلي أمير خالد صـ209

في حالة تخلف المتهم عن الحضور أمام المحكمة على الرغم من إعلانه قانوناً للجلسة المحددة لنظر القضية لا يمنع من نظر الدعوى غيبته وسماع أقوال شهود الإثبات فيها طبقاً لأحكام المادة238 من قانون الإجراءات الجنائية فعلى المحكمة ان تنظر الدعوى في هذه ويعتبر الحكم الذي يصدر حضورياً إذا كان الإعلان قد سلم للمتهم شخصياً ولم يقدم عذر يبرر غيابه.

وتنص المادة26 من قانون الإجراءات الجنائية على أن للمدعي بالحقوق المدنية أن يترك دعواه في أية حاله كانت عليها الدعوى ويلزم بدفع المصاريف السابقة على ذكر مع عدم الإخلال بحق المتهم في التعويضات أن كان لها وجه ولا يكون لهذا الترك تأثير على الدعوى الجنائية.

ويراعي أنه يجب على المتهم في حجة معاقب عليها بالحبس أن يحضر بنفسه أمام محكمة أما في الجنح لاخرى وفي المخالفات فيجوز أن ينسب عنه وكيلاً لتقديم دفاعه مع عدم الإخلال بما للمحكمة من الحق في أن تأمر بحضوره شخصياً.

تحت إشراف                                                                       مقدم البحث
عبد العزيز عبد اللطيف                                               المعلمي مروان عبد الكريم علاو