الملك الغابوي وصلاحيات المحافظ في إنهاء مطلب التحفيظ (بحث قانوني)

الملك الغابوي وصلاحيات المحافظ في إنهاء مطلب التحفيظ أو الإحالة على محكمة التحفيظ

من إعداد: ذ فيصل لعموم
مستشار بمحكمة الاستئناف بأكادير

تقديم :

لقد سعى المشرع في مرحلة التحفيظ تبسيط المسطرة حيت تم الا قتصار في الا جراءا ت ( حدف شهادة النفي او شهادة التعليق ) كما تم تحديد اجال معينة لانجاز مختلف مراحل مسطرة التحفيظ وتمركز صلا حية التعرض الاستتنائي في جهة واحدة لتفادي التاخير في البت في مطلب التحفيظ اد سيصبح المحافظ على الا ملاك العقارية وباقي المتدخلين والمعنيين ملزمين بانجاز مختلف اجراءات مسطرة التحفيظ داخل اجال مضبوطة كما تم وضع ضوابط وشروط قبلية لايداع مطالب التحفيظ عن طريق ضرورة الا دلاء بالحجج والوتائق المستوفية للشروط المتطلبة قانوناكما تم تدعيم اختصاص محكمة التحفيظ من خلال منحها اختصاصات جديدة كجهة للطعن بالا ضافة الى اختصاصها كجهة فصل والهدف من دلك توحيد جهة الا ختصاص للنظر في متل هده المنا زعات مع مراعات الصلا حيات الا دارية للمحافظ العقاري .
الا ان نظام الا زدواجية في الا ختصاص وتنائية الهيئة ادارية قضائية قد تعترضه بعض اللا شكاليات العملية التي قد يصادفها المحافظ اتناء قيامه بمهامه كما قد تعترض محكمة التحفيظ اتناء بتها في الطعن في مقرراته الرقابية من شانها ان تو سع او تضيق من دور كل منهما وهو ما اخترنا له كموضوع اشكالية مراقبة مطلب التحفيظ من طرف المحافظ العقاري الواقع داخل التحديد الا داري للملك الغابوي .
ولتحليل هاته النقط سنقسم العرض إلى المحاور التالية :

– المبحث الأول : سلطات المحافظ في انهاء مطلب التحفيظ .
– المطلب الأول : قرار الا لغاء كجزاء لعدم جدية مطلب التحفيظ .
– المطلب الثاني : قرار الرفض كجزاء لعدم شرعية مطلب التحفيظ
– المبحث الثاني : حماية الملك الغابوي وحدود صلا حية المحافظ العقاري .
– المطلب الأول : القواعد الا جرائية لحماية الملك الغابوي .
– المطلب الثاني : صلا حية المحافظ في مراقبة مطلب تحفيظ واقع داخل تحديد اداري لملك غابوي
– المطلب الثالث : بعض مظاهر حياد المحافظ العقاري في مسطرة التحفيظ .

المبحــث الأول : سلطات المحافظ في انهاء مطلب التحفيظ .

مسطرةالتحفيظ هي مجموع الا جراءات القا نونية الرامية الى تحديد هوية العقار المراد تحفيظه واشهاره للعموم قصد تطهيره من الحقوق والتحملات غيرالتابتة وتاسيس رسم عقاري له يكون نهائياوغير قابل للطعن وهي فقط وسيلة لتحقيق غاية ولهده الا سباب وغيرها تم اقرار الا لغاء والرفض لفرض الجدية في مسطرة التحفيظ والحفاظ على الطابع المؤقت والا نتقالي لهده المسطرة وفي نفس الو قت اضفاء المشرو عية على عملية التحفيظ.
وقلما يتم الفصل بين رفض التحفيظ والغاء المطلب في مادة مسطرة التحفيظ ولعل من اسباب عدم الفصل بين النظامين ان المشرع نفسه لم يميز بشكل واضح بينهما بحيت تناول اتار رفض مطلب التحفيظ دون الحديت عن اتار الغاء المطلب وحدد حالات الغاء مطلب التحفيظ دون حالات الرفض وغير دلك من المقتضيات القا نونية التي لا تساعد على التمييز بين نظامي الا لغاء والرفض (1).

المطلب الأول : قرار الالغاء كجزاء لعدم جدية مطلب التحفيظ :

نظم المشرع حالات الغاء مطلب التحفيظ في الفصلين 23-50من ظ 12/8/1913 الصادر بشان التحفيظ العقاري كما تم تتميمه وتغييره بموجب قانون 14-07 ويمكن حصرهاته الحالات فيما يلي :
1-تعيب طالب التحفيظ او من ينوب عنه من حضور اشغال التحديد .
2-عدم قيام طالب التحفيظ بما يلزم لا جراء عملية التحديد .
3-تعدر انجاز عملية التحديد من طرف المحافظ او نائبه لمرتين متتاليتين بسبب وجود نزاع حول الملك .
وللاشارة يجب التمييز بين قرارالغاء المطلب عن قرارالغاء عملية التحديد هدا الاخير ينحصر اتره فقط في اعتبار عملية التحديد لا غية دون ان يشمل كافة المطلب كالحالة التي يطالب فيها طالب التحفيظ المحافظ بالغاء عملية التحديد لو قو عها خطاءا في غير الوعاء الحقيقي لمطلب التحفيظ .
ومقرر الغاء مطلب التحفيظ الصادر عن المحافظ طبقا للفصل 23 ق ت تحكمه ضوابط وشكليات وجب سلو كها من قبيل اعدار طالب التحفيظ بواسطة رسالة قصد تبرير تغيبه عن عملية التحديد او عدم قيامه بما يلزم لا جرائها ودلك داخل اجل شهر من تاريخ توصله بالا ندار الا ان مسطرة الا ندار لم تشر الى طرق التبليغ الواجب اتباعها فهل يتعين القياس على مسطرة التبليغ المنصوص عليها بالفصل 50 ق ت .

4-عدم متابعة مسطرة التحفيظ من لدن طالب التحفيظ طبقا للفصل 50 ق ت : وهاته الحالة تضع جميع الحالات التي تتسبب في عدم متابعة المسطرة غير الحالات المستتناة منه والمشمولة بالفصل 23 ونورد بعض الا متلة على عدم مواصلة مسطرة التحفيظ ( عدم تبرير الزيادة في المساحة بين تلك المصرح بها والتي اسفر عنها التصميم الهندسي-عدم اصلاح الحالة المدنية لطالب التحفيظ باجراء المطابقة بين ما هو مضمن بالعقود المدعمة للمطلب وباقي وتائق ملف المطلب-عدم تزويد مصلحة المحافظة بعنا وين الا طراف المتدخلة في عملية التحديد الا داري كالجوار …)والمحافظ مقيد بمرورتلاتة اشهر من يوم تبليغ المعني بالا مر بالا ندار المدكور قبل اتخاد قرار الا لغاء كما اقر طرق جديدة للتبليغ بجانب الا ندار البريدي عن طريق عون المحافظة العقارية او عن طريق السلطة المحلية .

وادا كان المحافظ له سلطة تقديرية واسعة يبسطها في جميع الحالات المرتبطة باعمال الفصلين 23-50ق ت ليهتدي بها اتناء اتخاده القرارات المناسبة الا ان المشرع من خلال القانون 01-03الزمه بتعليل قراراته السلبية تعليلا كا فيا يجعلها قابلة للطعن فيها امام القضاء ومن منطلق ان الا صل هو ان تبقى قرارات المحافظ خاضعة للولاية العامة للقضاء الاداري ينظر فيها وفق شكليات دعوى الا لغاء المنصوص عليها في نطاق القانون 90-41المحدت للمحاكم الا دارية واما الاستتناء فهو ما ورد فيه نص صريح يسند الا ختصاص الى القضاء العادي وهو ما سايره الا جتهاد القضائي ( قرارات المحافظ …تكون قابلة للطعن بالا لغاء وان الا ستتناء هو قبولها للطعن امام المحاكم العادية عند وجود دعوى موا زية كما هو الواضح بالنسبة للفصل 96ت ع عندما يرفض المحافظ التحفيظ او التقييد…فيكون قراره قابلا للطعن امام المحكمة الابتدائية …قرار ع1145تاريخ 21/11/2002ملف اداري 15804/1/2002)(2).

المطلب الثاني : قرار الرفض كجزاء لعدم شرعية مطلب التحفيظ

نظم المشرع رفض مطلب التحفيظ في الفصول37-37مكرر 38 ت ع كما تم تعديله وتتميمه بالقانون 14-07.
1-رفض مطلب التحفيظ استنادا الى الفصل 37 مكرر : فتح المجال واسعا امام المحافظ العقاري قصد اعمال سلطته التقديرية بشان الحالات المستوجبة لقرار الرفض دون ان يقيده بحالت حصرية موجبة للرفض كما في النص القديم 37-38-96ق ت .
وقرار رفض التحفيظ انما يتخد بعدوقوفه على وجود عيب في بعض الا جراءات المقررة بمقتضى القا نون او عدم كفاية الحجج المدلى بها ودلك عملا بمفهوم المخالفة لمقتضيات الفصل30 من ق ت.
ودراسة وفحص مطلب التحفيظ والتاكد من شرعيته وصحته عمل فني وقا نوني منوط بالمحافظ ولا ينزع عنه الصفة الا دارية الا انها صلا حيات تقوي مركزه في قبول او رفض مطلب التحفيظ ويمكن عرض بعض التطبيقات االعملية لحالات عدم صحة او شرعية الطلب من متل :

-تواجد وعاء المطلب داخل رسم عقاري او تحديد اداري مصادق عليه اعمالا لمبدا التطهير: وهنا نقف وقفة تامل لنشير الى انه ادا كان للمحافظ سلطة انهاء المطلب لو قو عه على رسم عقاري بعد استنفاده لكافة الا جراءات المسطرية والقا نونية المكسبة للصبغة التطهيرية والنهائية التي لا يناقشها احد فان تطبيق نفس القا عدة غير مقبول قا نونا بالنسبة لحالة التحديد الا داري المصادق عليه مادام ان الجهة الو صية لم تتدخل بالكيفية المنصوص عليها قا نونا لتدعيم التحديد الاداري للعقار وتصفيته القانونية ودلك حفاظا على مبدا الشرعية الا جرائية لمسطرة التحفيظ وحماية حقوق كافة المتدخلين وضمان حيادية المحافظ ووقوفه على مساحة واحدة بين كافة الا طراف المتنا زعة قبل وبعد احالة مطلب التحفيظ على محكمة التحفيظ .

2-زورية السندات والحجج المدعمة لمطلب التحفيظ بمقتضىاحكام قضائية نهائية .
3-ادراج مطلب تحفيظ بخصوص نفس العقار المحكوم به لصالح المتعرض في مواجهة طالب التحفيظ اعمالا لمبدا سبقية البت وحجية الشيء المقضي به بين الا طراف .
4-اقرار صادر عن طالب التحفيظ بعدم ملكيته للقطعة موضوع التحديد او بقبول التعرض .
5-ايداع مطلب التحفيظ يقع داخل النفود الترابي لمصلحة اخرى للمحافظة العقارية .

6-ايداع مطلب تحفيظ يقع داخل منطقة للتحديد الا داري مفتوحة سابقا دون احترامه لشكليات تقديم التعرض داخل الا جل القا نوني المنصوص عليه في الظهير المنظم للتحديد الا داري(2مكرر) :وفي هده الحالة يستوقفنا السند القا نوني الدي يخول المحافظ امكانية رفض المطلب مع انه لا سلطة له في فحص شروط وصحة وتائق التحديد الا داري للملك الخاص للدولة او الملك الغابوي في غياب تدخلها كمتعرضة وفي غياب تحصله في بعض الا حيان على هاته المحاضر مع ان جهة الاختصاص المخولة لها دلك هي محكمة التحفيظ التي لها سلطة الو قوف في عين المكان والتيقن من وقوع مسطرة التحديد الا داري ونشر مرسوم التحديد والمصادقة عليه والتاكد من الصبغة الغابوية للملك وما ادا كان الا مر يتعلق بملك عمومي او خاص والتاكد من القرينة القا نونية التي خولها المشرع للدولة كجهة وصية على الملك الغابوي في اطار ما لها من سلطة في البت في صحة التعرضات طبقا للفصل 37 ق ت وهو ما لا يتحقق للمحافظ كجهة ادارية صرفة مما يكون معه قرار الرفض سابق لا وانه ويمس بمبدا المسا واة في الا جراءات بين الا طراف وقرار سلبي مبني على تعليل غير مقبول وحرمان غير مبرر من المرور الى المرحلة القضائية امام محكمة التحفيظ كجهة فصل .

7-رفض التحفيظ لعدم كفاية الحجج والمستندات : وهو ما تبين من خلال عدة مقتضيات قا نونية خاصة منها اللائحة الحصرية للا شخاص الدين يجوز لهم تقديم طلب التحفيظ الواردة في ف10 ق ت ع والزامية الا دلاء باصل التملك كما ورد في فق التامنة من ف 13 من نفس القا نون وضرورة تقديم اصول او نسخ رسمية للرسوم والعقود والو تائق التي من شانها ان تعرف بحق الملكية وبالحقوق العينية المترتبة على الملك كما ينص على دلك الفصل 14 ق ت ع .

والحديت عن مقرر رفض مطلب التحفيظ لعدم كفاية الحجج والمستندات يرتبط باشكالية الفرق الدي قد يظهر بين المساحة المصرح بها بمطلب التحفيظ والمساحة التي اظهرها المسح العقاري وعلى مستوى الا جتهاد القضائي فقد تعامل مع هدا الا شكال وفق قاعدة مفادها ان العبرة في الا راضي بالحدود لا بالمساحة وطبقها في القرارين الصادرين على التوالي بتا ريخي 21/4/1999و 26/1/2000(3).
وسواء تعلق الا مر برفض مطلب التحفيظ او الغاءه فان الا ختصاص يعود للمحاكم الا بتدائية حسب الفصل 37مكررمن القا نون رقم 07-14 مع امكانية رفع التظلم الا داري امام المحافظ العام .
ومن المهم الا شارة الى ان الفصل 37 مكرر ق ت اشار بعبارة (في جميع الحالات ) وهي تستغرق جميع حالات رفض التحفيظ لاي سبب كان التي اصبحت جميعها من اختصاص المحاكم الا بتدا ئية والتي لا تشاركها فيه باي وجه من الا وجه المحاكم الا دارية وهدا ما سيساهم في تو حيد الا ختصاص لصالح جهة القضاء العادي (العقاري ) في هدا المجال للقضاء على ازدواجية الا ختصاص لتسهيل علم المتقا ضين بالقاعدة القا نونية المسطرية وضمان وضو حها ورسوخها للحفاظ على الا من القا نوني والقضائي (4).

المبحث الثاني : حماية الملك الغابوي وحدود صلا حيات المحافظ العقاري .

ان صيانة الرصيد العقاري الغابوي للدولة وحما يته من الترامي والتطا ول يتحقق بالتصفية القا نونية لهده الا ملاك من خلال التحديد الا داري والتحفيظ العقاري ودلك من منطلق ان لا شيء يميزها في هدا الا طار عن الا شخاص العاديين نظرا لتشابه نظام ملك الدولةالخاص مع نظام ملك الخواص.
والملك الغابوي قد يتكون اما بطريقة طبيعية او بتدخل من الا شخاص الدا تيين او المعنويين العامين او الخا صين عن طريق التشجير وهو بدلك ليس بالضرورة ملكا عموميا بقوة القا نون بدليل ظ 1914/7/1بشان الا ملاك العمومية كما تمم وغير بظه29/10/1919في الفصل الا ول منه اشار الى حق الا فراد في الملكية للا سهام في تحقيق منفعة عمومية مشاعة والفصل 1من ظ 10/10/1917عند تعداده للا ملاك الغابوية فاشار الى الغابات المتنا زع فيها بين الدولة وجماعة وبين احد هدين الصنفين من الملا كين واحد الا فراد بالا ضافة الى القا نون رقم 03-11 المتعلق بحماعة واستصلاح البيئة ينص ف 23 منه انه يعتبر الغابات سواء العمومية او الخاصة بمتابة ممتلكات دات منفعة مشتركة من واجب الا دارة والخواص المحافظة عليها واستغلالها بشكل يضمن توا زنها واحترام الا نظمة البيئية .
والقرارات القضائية بدورها اكدت ان الا راضي الغابوية ليست ملكا للدولة بقوة القانون حيت جاء في قرار للمجلس الا على بتاريخ 11/12/1997 ملف اداري 102911/1687(ان الملكية العامة او الخاصة للا راضي الغابوية لا تستمد وجودها ومشرو عيتها من ظ 1917بل يجب ان تبني على سند قا نوني اخر غير الظهيرالمدكور ادا كان ظهير 1917يضع قرينة لفائدة الدولة باضفائه للطابع الغابوي على وجود نبات طبيعي فان هده القرينة وحدها دون وجود ما يعززها لا يكفي مادام الا مريتعلق بمجرد قرينة وفي غياب أي تحديد اداري منشور بالجريدة الرسمية …)

المطلب الأول : القواعد الا جرائية لحماية الملك الغابوي :

ان نظام التحفيظ العقاري في المغرب يقوم على ازدواجية الا ختصاص وتنائية الهيئة ادارية وقضائية وهكدا وزع المشرع الا دوار بين المحافظ العقاري والقضاء وبشكل يتسع او يصيق بحسب ما ادا كانت العقارات والحقوق المرتبطة بها محل نزاع ام لا(5) لدلك كان من اللا زم التمييز بين مفهوم الحق في ملكية الا رض الغابوية التي قد يملكها الخواص افرادا او جماعات كما قد يمكن ان تكون ملكا خاصا للدولة .
وقواعد الاتبات عند دراسة وتقييم المناعات القضائية باعتماد منطق المحا ججة القا نونية لوسائل الا تبات قانونا وصلا حية المحافظ في حماية الملك الغابوي تنطلق من مسطرة التحديد الا داري وما تتخللها من اجراءات وعوارض قد تصل الى مرحلة الا حالة على محكمة التحفيظ للبت في التعرضات التي قد يصا دف وعاءها ملكا غابويا .
التحديد الا اري :خول المشرع مسير الملك الغابوي الخيار بين سلوك المسطرة العادية المنصوص عليها في ظ 12/8/1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري كما تم تعديله بقا نون 14-07 او ظهير 3 يناير 1916 في تاسيس تنظيمات خصوصية لتحديد املاك الدولة كما وقع تعديله وتتميمه من اجل تصفية وتطهير الملك والقا عدة ان تلتجا المندوبية السا مية للمياه والغابات ومحاربة التصحر الى المسطرة الا ستتنا ئية من اجل تصفية الملك الغابوي لما تمنحه هده المسطرة من امتيا ز للا دارة اتجاه الغير مع ما يترتب على دلك من نزاعات واصطدام في بعض الا حيان وتتمتل هده القواعد الا ستتنائية في ما يلي :
كل عقار فيه شبهة انه ملك للدولة يمكن ان تجري عليه اعمال التحديد الا داري وبالتالي لا يتعلق الا مر بملكية تابتة .
يصدر مرسوم يحدد تاريخ اجراء عملية التحديد الا داري
لا يكون للتعرض ضد عملية التحديد قيمة قا نونية الا ادا تقدم المتعرض بمطلب تاكيدي امام المحافظ العقاري .
يقدم التعرض امام لجنة ادارية وليس امام المحافظ العقاري .
تتم المصا دقة على عملية تحديد الا داري بمرسوم ينشر بالجريدة الرسمية بعد الا طلاع على شهادة عقارية تتبت عدم تقديم أي تعرض وان العقار غير محفظ في اسم الغير(6) .

المحافظ لا يؤسس رسما عقاريا تلقائيا وانما استجابة لطلب .

وحيت انه من عيوب مسطرة التحديد الا ستتنائية للا ملاك الغابوية اتسا مها بالبطء والتمييز وخلق نوع من الافضلية لفائدة الا دارة(خصم وحكم فهي المانحة لشهادة التعرض قبل اللجوء الى المطلب التاكيدي) بالا ضافة الى قدم التشريعات المنظمة لها وعدم ملا ءمتها مع الظروف الراهنة و عدم فعالية وسائل الا علام المعتمدة فوسيلة الاعلان في الجريدة الرسمية والتعليق في الا ماكن المخصصة لا يتلاءم مع الواقع الا جتماعي ويساهم في تاخير اجراءات مسطرة التحفيظ العقاري وتعقيدها وخيرا فعل المشرع حينما واجه هدا التاخير باحدات نشرة خاصة بالجريدة الرسمية مخصصة لا علانات عمليات التحفيظ تصدر كل يوم اربعاء ودلك بقتضى مرسوم 1031-98-2بتاريخ 2/12/1998 غير انه حان الوقت لتعزيزها باجراءات اخرى مكملة ومواكبة لتطور وسائل الا علام ودلك عن طريق النشر في الجرائد اليو مية او الو طنية او المحلية واستعمال الا داعة والتلفزيون والبت عن طرق شبكة الانترنت لا سيما وان مسطرة التحديد الا داري للا ملاك الغابوية تفتح اجال قصيرة للتعرض مما يفوت على اصحاب الحقوق المطالبين بحمايتها حق الدفاع عنها وتتبيت صفتهم الملكية عليها .

كما انه هناك جملة من الا ملاك الغابوية موضوع تحديدات ادارية مصادق عليها ولا تحمل أي رسم عقاري ظنا من المندوبية السا مية ان مجرد المصادقة على التحديد الا داري يحصن العقار الغابوي من أي ادعاء بالملكية من طرف الغيروفي هدا امتياز لا مبرر له لفائدة الدولة والجماعات العمومية يتعين التفكير في الغائه حفاظا على مبدا المساواة بين جميع الا نظمة العقارية المتواجدة بالمغرب خصوصا مع الراي القائل بانه بمجرد صدور مرسوم المصادقة على التحديد الا داري يكتسب الملك الغابوي القوة التطهيرية باعتبار القوة المنشاة للمرسوم والكاشفة للرسم العقاري له .
الا ا ن الا جتهاد القضائي حاول التلطيف من هدا الا متياز والتوفيق بين حق الدولة باعتبارها الو صية على الملك الغابوي وضمان حقوق الا فراد المطالبين بحقوق عليها :
– قرار المجلس الا على عدد374 تاريخ 16/3/2001 ملف 99/1/4/371( افادة الخبير بان المدعى فيه العقار موضوع النزاع لا يدخل ضمن الملك الغابوي دون وقوفه على مستندات الا دارة للتاكد مما ادا كان المدعى فيه من مشمولات الملك الغابوي او لا يجعل افادته مردودة وتخمينية لا يمكن الا رتكاز عليها ) .
-وقرار المجلس الا على عدد2406 تاريخ 25/5/2010 ملف 1292/1/1/07غير منشور (…ان تواجد تلك الاشجار في تلك القطعة ليس دليلا على انها ملك غابوي فانه بتبنيه لدلك يكون القرار المطعون فيه مرتكز على اساس قانوني والوسيلة بالتالي غير جديرة بالا عتبار ) .

-والقرارعدد2406تاريخ 25/5/2010ملف 2748/1/1/2008غير منشور (ولما للمحكمة من سلطة في تقدير الا دلة واستخلاص قضائها منها فانها حين عللت قضاءها بان المحكمة الا بتدائية وقفت على عين المكان واحاطت بارض النزاع واتضح لها ا ن الا رض مكسوة عن اخرها باشجار غابوية دكرت منها على الخصوص الضرور والخلنج واتضح لها ا ن الا رض مكسوة عن اخرها غابوية …وان الا دعاء بكون غطاء الارض مجرد اعشاب تانوية ناتجة عن عدم الاستغلال كل سنة يكدبه واقع الحال الدي عاينته المحكمة من كون الغطاء هو عبارة عن اشجارغابوية)(7).

التعرض : قد تبادر الا دارة الوصية على الملك الغابوي الى التعرض على كل مطلب تحفيظ قدم من طرف الخواص ولقد قرر المشرع قرينة الملك الغابوي في حالة وجود بعض العلامات في العقار ومما لا ريب فيه ان القرينة بسيطة يمكن اتبات عكسها من جهة وان القرينة لا تكفي لو حدها لا تبات الملك الغابوي وهو ما طبقه الا جتهاد القضائي في قرار المجلس الا على عدد3336تاريخ 8/10/2008ملف 936-1-1-2007غير منشور (…ادا كانت القرينة المستمدة من الفصل الا ول من الظهير المدكور والتي تعتبر كل قطعة ارض توجد بها مجموعة اشجار طبيعية النبت غابة مخزنية قرينة غير كا فية او قرينة بسيطة فانه لا يجوز دحضها الا باتبات العكس وان القرار المطعون باستبعاده للقرينة المدكورة بالتعليل الوارد اعلاه ودون اتبات عكسها بمناقشة وتقييم حجج المطلوب في النقض يكون غير مرتكز على اساس قا نوني مما عرضه للنقض ) .

كما لا يعتبر عدم ركون الا دارة الو صية الى التحديد الا داري بمتابة مانع من احقيتها في اتبات الملك الغابوي بالوسائل المقررة شرعا قرار م ج ا عدد3335 تاريخ 8/10/2008ملف 579/1/1/2007غير منشور ( في حين ان عدم تحديد الملك الغابوي تحديدا اداريا طبقا للظهير المدكور اعلاه لا يعني بالضرورة ان الملك غير تابع للملك الغابوي وانه بموجب الفصل 1 من ظ 10/10/1927 تعتبر كل قطعة ارض توجد بها اشجار طبيعية النبت غابة مخزنية الا مر الدي يعتبر معه القرار غير مرتكز على اساس قا نوني مما عرضه للنقض ).
وخلا صة هاته القواعد المعمول بها قضاءا ان التحديد الا داري ليس قرينة قاطعة على الملك وان التحديد الا اري لا يعفي الا دارة من اعمال قواعد الا تبات القا نونية وقد نحى جانب من القضاء خلاف دلك في حين دهب جانب اخر من القضاء ان التحديد الا داري كاف لرد طالب التحفيظ في احقيته في الملك المراد تحفيظه (8) .

المطلب الثاني : صلا حية المحافظ في مراقبة مطلب تحفيظ واقع داخل تحديد اداري لملك غابوي :

ان الحديت عن القواعد الا جرائية لحماية الملك الغابوي اتناء البت في مسطرة التحفيظ امام المحافظ العقاري قد يتير عدة اشكالات عملية وقا نونية قد تؤتر في تنائية الا ختصاص بين اختصاصات المحافظ الا دارية والتقنية واختصاصات محكمة التحفيظ القضا ئية ندكر منها :

البت في صحة وشرعية مطلب التحفيظ الواقع داخل الملك الغابوي .
التزام ادارة المياه والغابات موقفا سلبيا وعدم تقديمها لاي تعرض ضد مطلب تحفيظ يشمل ملكا غابويا عاما .
مبادرة ادارة المياه والغابات الى سلوك مسطرة التدخل او الا دخال حينما يحال الملف على محكمة التحفيظ للبت في الطعن في قرار المحافظ القاضي بالغاء او رفض مطلب التحفيظ.

ومعالجة هده الا شكالية ينطلق من قواعد مسطرية تقيد عملية التحفيظ لا تمييز فيها بين الا دارة دولة كانت او جماعة عمومية او افرادا من قبيل :
– التحقق من القا نون الواجب التطبيق هل ظهير 3/1/1916المنظم لتحديد الملك الخاص للدولة ام ظهير التحفيظ العقاري المعدل بقانون 14-07.
– اقرار مبدا حماية حق الملكية ومساواة الا طراف المتنازعة في المحاججة وبسط الا دلة بكيفية وجاهية ومن دون أي تمييزبما اتيح من امكانيات قا نونية منصوص عليها في قانون التحفيظ العقاري بما يكفل ضمان حماية الملكسية الخاصة والعامة .
– اقرار قواعد قا نونية وقضائية من قبيل : ان التحديد الا داري ليس قرينة قا طعة على الملك –اتبات الملك الغابوي بالو سائل المقررة شرعا –قرينة الملك الغابوي في حالة وجود بعض العلامات كالنبات الطبيعي –وجود مرسوم التحديد الا داري ومرسوم المصادقة على التحديد الا داري .

– عدم وجود ملك عابوي عمومي مطلق وبقوة القانون واعمال قواعد اتبات موحدة ومجردة بين الا طراف لا تبات حقوقهم في الملك وطبيعته ونوعه وفق حجج قا نونية وصحيحة ضمانا لمبدا الحق في الدفاع .
– الملك الغابوي ملك خاص للدولة يواجه بقاعدة التطهير المعمول بها في قضايا التحفيظ العقاري(قرار محكمة النقض بتاريخ 25/9/2012عدد4175ملف مدني 1048/1/2012…ليس هناك أي مقتضى قا نوني يستتني الا ملاك الخاصة للدولة من قاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 62 من ظ 12/8/1913المتعلق بالتحفيظ ..)(8مكرر).

– تقيد محكمة التحفيظ بالبت في موضوع التعرض ولاتبت في شكل التعرض
من كل دلك كان حريا بالا دارة الو صية على الملك الغابوي باعتبارها الجهة المكلفة بتدبير وتسيير الملك الغابوي العمومي المنا زعة في الصبغة الغابوية للملك متى قدم في حقه مطلب تحفيظ ولا يخول دلك لاية جهة اخرى ( من متل المحافظ على الا ملاك العقارية )

والدي لا يملك صلا حية انهاء مطلب التحفيظ بالالغاء او الرفض لمجرد كون مطلب التحفيظ انصب على ملك غابوي تطبيقا لقاعدة التطهير مادام ان الملك الغابوي غير معني بها ويواجه بقاعدة التطهير (انظر قرار محكمة النقض عدد4175بتاريخ 25/9/2012)باعتباره ملكا خاصا ولما فيه من تطا ول على اختصاص جهة قضائية اناط بها المشرع مهمة الفصل في التعرضات طبقا للفصل 37-37مكرر38 وما يليه من قانون ت ع كما تم تعديله بقا نون 14-07 دلك ان صدور قرار برفض او الغاء مطلب التحفيظ لا يرتكز على وتائق وحجج متبتة بصفة قطعية للصبغة الغابوية للملك ومكتسبة للحجية القا نونية وهو ما يتناقض ومبدا ضمان الحق في الدفاع وضمان حماية الملكية والحق في استنفاد المرحلة القضائية للتحفيظ وهو ما اكده قضاء محكمة النقض في قرار لها بخصوص التعرض على مطلب التحفيظ وهو ما يؤكد انسحابه بالا حرى على مراقبة مطلب التحفيظ من قبل المحافظ (..لا يمكن للمحافظ الغاء التعرض الا في حالة عدم تقديم المتعرضين الرسوم والو تائق المؤيدة لتعرضهم وعليه فهو لما ناقش الحجج المدلى بها وقارن بينهما لالغاء التعرض فقد جاء خارقا للمقتضيات المدكورة وتعرض بدلك للنقض ..)قرار ع3912بغرفتين صادر عن محكمة النقض بتاريخ 13/11/2001ملف 97/1/1/451منشور بمجلة قرارات المجلس الا على بغرفتين او بجميع الغرف ج 2.

بالا ضافة الى خرق الا جراءات المسطرية الدقيقة المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري للبت في التعرضات وظهور صاحب المصلحة في التعرض على مطلب التحفيظ والدي يدعي وقوع التحديد الا داري للملك موضوع مطلب التحفيظ ووقوعه داخل الملك الغابوي بمظهر المتعرض دلك ان مسطرة التحفيظ تعطي لكل من يدع حق على مطلب التحفيظ ان يتعرض بشكل نظامي عليه وفق مسطرة التعرض باعتباره الشكل القا نوني المنصوص عليه في ظهير التحفيظ العقاري للمنا زعة في دلك ولو كان الا دعاء ينصب على تحديد الملك الغابوي والدي وان استتني بقواعد مسطرية خاصة في التحديد الا داري والتعرض الا انها لا تسري على قواعد قبول او رفض مطلب التحفيظ والتي تبقى خا ضعة لمسطرة التحفيظ العادية وهو مالا يتحقق بسلوك مسطرة الا دخال او التدخل في دعوى الطعن في قرار المحافظ القاضي بالغاء او رفض مطلب التحفيظ لعدم التنصيص عليها في مسطرة التحفيظ العقاري باعتباره القا نون الا ولى بالتطبيق زيادة على ان المحافظ في مراقبته لمطلب التحفيظ يقع عليه التزام الحياد وعدم تاسيس رسم عقاري بشكل تلقائي وانما استجابة لطلب .

وهدا المنحى الدي يلازم المحافظ باتمام اجراءات التحفيظ والبت في اجراءات مطلب التحفيظ يقيده في اصدار أي مقرر يلغيه او يرفضه حتى يتسنى للجهة صاحبة التحديد الا داري على الملك الغابوي المزعوم المنا زعة في دلك بمقتضى تعرض دلك ان جميع الحقوق المدعى بها بشان عقار في طور التحفيظ ينبغي ان تصاغ في شكل تعرضات طبقا للفصل 24 ق ت ومن تمة فان مسطرة تدخل الغير في الدعوى المنصوص عليا في قانون المسطرة المدنية لا تجد مجالا لتطبيقها في قضايا التحفيظ وهو ما كرسه قضاء محكمة النقض في قرارها عدد5088تاريخ 22/11/2011ملف 3495/1/1/2009منشور بمجلة ملفات عقارية (9).

ونحن نعتقد انه من غايات التحفيظ العقاري ومهام المحافظ العقاري استكشاف الحقوق الغير مشروعة ودلك بدق ناقوس الخطر لا خطار ارباب الا ملاك الحقيقيين بما يحاك في غفلة منهم من اعمال السطو والغصب التي تهم املاكهم والغاية التانية تجنب اهدار الحقوق المشروعة والتي لولا ايداعها بالمطلب لكان طالها مبد التطهير الدي لا يعترف سوى بالحقوق المعلن عنها خلال جريان المسطرة وحدها دون غيرها .

وانطلاقامن هاته الا هداف فللمحافظ صلا حية اخبار الجهات الو صية على الا ملاك الخاصة بالدولة ومن ضمنها الملك الغابوي متى وقع تهديدها بايداع مطالب تحفيظ لا سيما وان مصالح المسح الطبوغرافي قد تمكن المحافظ من الا طلاع على رسوم التحديدات الا دارية مما يشكل نقطة انطلاق لسلوك مسطرة التعرض من طرف الا دارة الوصية التي لها الصفة القا نونية لا دعاء الملك الغابوي عوض ان يبادر المحافظ باصدار قرار ينهي به مطلب التحفيظ ضدا على الشرعية الا جرائية المنصوص عليها في مسطرة التحفيظ والتي تخول لكل الا طراف (طالب التحفيظ والمتعرض )

في بسط الحجج والا طلاع عليها و ابداء الدفوع واوجه الدفاع وحق الطعن وتمكين محكمة التحفيظ من مناقشة دلك والفصل في صحة التعرضات وفق مقتضيات الفصل 37 مكرر ق ت ع والتبين من النقط الفاصلة في الملف وخاصة مناقشة التحديد الا داري لا دارة المياه والغابات والتاكد من القا نون الواجب التطبيق (هل ظهير 1916/1/3ام التشريع العادي لظهير 1913 كما تمم ) وما ادا كانت الا دارة سباقة الى التحديد قبل وضع مطلب التحفيظ حيت تكون المحكمة ملزمة بتطبيق المسطرة الا ستتنائية المنصوص عليها في قانون 3/1/1916 ام ان التحديد الا داري لا حق عن مطلب التحفيظ (انظر قرارمحكمة النقض عدد2500تاريخ 24/5/2011ملف مدني عدد391/1/1/2010 ادا قدم مطلب التحفيظ قبل انطلاق عملية التحديد الا داري من طرف الجماعة فان مسطرة التعرض الواجبة التطبيق هي تلك المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري الصادر بتاريخ 12/8/1913 وليس ظهير 18/2/1924 وتعتبر صاحبة التحديد متعرضة يقع عليها عبء الا تبات )(9مكرر)وكدا التاكد مما ادا كان مطلب التحفيظ قد انصب على ارض عارية وهنا تكون الا دارة مجردة من القرينة القا نونية الممنوحة لها في ظ 3/1/1916 ام انها ارض بها نبات طبيعي فتكون القرينة المدكورة في صفها (نشير الى قرار محكمة النقض 4824تاريخ5/11/2012…فان الفصل الا ولمن ظ 10/10/1917نص على انه تعتبر ارضا غابوية الا رض المشتملة على شجيرات طبيعية النبت وانه لا مجال للتمسك بالحيا زة في هده الحالة )قرار غير منشور .

وهو اتجاه انتصرت اليه محكمة الاستئناف باكادير الغرفة العقارية في قرارها الصادر بتاريخ 5/2/2013 ملف عدد95/2010غير منشور (…ان مبادر المحافظ الى انهاء مطلب تحفيظ المستانف عليه والتصريح بالغائه ومن دون تبوت سلوك الا جراءات الدقيقة المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري للبت في التعرضات وظهور صاحب المصلحة في التعرض على مطلب التحفيظ المدكور والدي يدعي وقوع التحديد الا داري للملك موضوع التحفيظ ووقوعه داخل الملك الغابوي بمظهر المتعرض دلك ان مسطرة التحفيظ تعطي لكل من يدع حق على مطلب التحفيظ ان يتعرض بشكل نظامي عليه وفق مسطرة التعرض باعتبارها الشكل القانوني المنصوص عليه في ظهير التحفيظ العقاري للمنا زعة في دلك ولو كان الا دعاء ينصب على تحديد الملك الغابوي وهو مالا يتحقق بسلوك مسطرة الا دخال في الدعوى لعدم التنصيص عليها في مسطرة التنحفيظ العقاري باعتباره القا نون الا ولى بالتطبيق..).

-المطلب الثالث : بعض مظاهر حياد المحافظ في مسطرة التحفيظ :

إن المحافظ هو سيد نفسه داخل مسطرة التحفيظ حيت تسعفه سلطته التقديرية وصلا حياته الواسعة في التقرير بدون ضغط او تو جيه في الطلبات الواردة عليه فالمحافظ ليس مجرد موظف اداري يستقبل طلبات التحفيظ ويعالجها وفق شكليات مسطرة التحفيظ ويصدر بناءا عليها قرار يقضي بتحفيظ العقار او رفض تحفيظه بل له سلطة خاصة تلزمه بان يتحقق من كل عملية على حدة قبل اتخاد اي قرار ويتحمل في دلك مسؤولية جسيمة باعتباره المختص وحده دون غيره بالنظر في الحقوق التي يطلب تقييدها مستوفية لكل الشروط التي يتطلبها القانون سواء من حيت الشكل او من حيت الجوهر وتبعا لدلك فان تمتيع المحافظ بحرية تقدير التصرف بدون قيود وبدون رقابة تنصب على مشروعية قرار التحفيظ الصادر عنه مما جعل المشرع يسيجه بعدة اجراءات وضوابط تضمن حياده وتعزز اختصاصه الا داري الا صيل في اطار سيادة مبدا المشرو عية والفصل بين السلط ومن مظاهر الحياد في عمل المحافظ :

– تقيده بقواعد الا حالة على محكمة التحفيظ عند مراقبته لمطالب التحفيظ والتعرضات المنصبة عليها فيما يخرج عن اختصاصه الا داري .
– عدم جواز قبول تدخل اي طرف اجنبي عن مسطرة التحفيظ من غيرشكل التعرض وتقييده وفق الشكليات القانونية .
– تسبيب القرارات الرافضة لمطلب التنحفيظ وتعليلها تطبيقا للقانون رقم 01-03الصادر بتاريخ 23/7/2002بشان الزام الا دارات العمومية والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية بتعليل قراراتها الا دارية .

– اتباع شكليات واجراءات معينة قبل اصدار قرار الغاء مطلب التحفيظ والمنصوص عليها بالفصول 23-50 ق ت ع ونشير هنا الى قرار لمحكمة التنقض صادر بتاريخ 18/7/1981(لا يجوز للمحافظ ان يصدر مقررا باعتبار عمليات التحفيظ كان لم تكن الا ادا وجه الى طالب التحفيظ اندارا للقيام باجراءات متابعة مسطرة التحفيظ ف 50 من ظ 12/8/1913 يتعين على المحكمة في حالة الطعن في مقرر المحافظ ان تتاكد من ان هدا الا خير قد قام بالا جراء المدكور قبل ان يصدر مقرره)(10).

خاتمـــــة :

ان تجاوزمعيقات العدالة العقارية تبدا من صياغة نصوص تشريعية عقارية موحدة وحديتة وتستجيب للتوقعات وتتجاوز مسا ويء القوانين الخاصة المتقادمة المنظمة لمسطرة تحديد الملك الخاص للدولة ومن ضمنه الملك الغابوي لظهير 3/1/1916 وما احتواه من تمييز وتفضيل لم يعد مبررا لفائدة الا دارة .
وانه رغم مجهودات الا جتهاد القضائي العقاري في اعادة التوازن للاطراف المتدخلة في عملية التحفيظ عندما تعترضه تحديدات ادارية من خلال ابتكاره لعدة قواعد قضائية سعت الى حماية الملكية الفردية (من قبيل الا علان عن التحديد الاداري لا يعني الملك –قرينة النبات الطبيعي القابلة لاتبات العكس…)الا ان تطوير هاته التشريعات او حدفها اصبح ضرورة ملحة لضمان السلم الا جتماعي قبل الحديت عن الدور الا قتصادي للعقار لما يحتله من مكانة اجتماعية ولا يمكن ان يتحقق دلك الا بالابقاء على مسطرة واحدة للتحفيظ تسري على ملكية الا شخاص الداتيين كما تسري على الاشخاص الا عتباريين العامين او الخاصين وهي المنصوص عليها في ظهير 1913 المتعلق بقانون التحفيظ العقاري كما تم تعديله وتتميمه بقانون 14-07 صونا للا من العقاري القا نوني والقضائي كلا زمتين لدولة الحق والقا نون.

 

(محاماه نت)