بحث عن عقود تشغيل الأجانب بالمغرب

أفرزت ظاهرة العولمة، العديد من الاتفاقيات الدولية في شتى المجالات، تلزم جميعها التشريعات الوطنية للدول الموقعة عليها بما تحتويه من أحكام[1]، وذلك في محاولة لنشر نموذج ثقافي وحضاري واقتصادي موحد.

وتبعا لذلك، بدأت المجتمعات تنتقل من التشريعات الوطنية الإقليمية إلى تشريعات عالمية كونية تعبر عن إرادة المجتمعات الدولية عبر منظماتها العالمية، وإن كان هذا في حقيقته ما هو إلا مظهر من مظاهر السيطرة والقوة التي تتمتع بها الدول الصناعية الكبرى في مجال التشريع.

وفي محاولة لمسايرة الركب الحضاري أصدر المغرب سنة 2003 أول مدونة للشغل قصد إعادة تنظيم العلاقة الرابطة بين الأجير والمشغل، وتحديد حقوق والتزامات الطرفين، وإعادة التوازن بين أطراف العلاقة الشغلية، حيث جاء في ديباجتها : ” إن تشريع العمل هذا، تتحدد معالمه بتوافقه مع المبادئ الأساسية التي يحددها الدستور، وبتطابقه مع المعايير العالمية، كما تنص عليها مواثيق هيئة الأمم المتحدة ومنظماتها المتخصصة والتي لها صلة بالعمل … تشمل الحقوق التي يصونها هذا القانون ويضمن ممارستها داخل المقاولة وخارجها، الحقوق الواردة في اتفاقيات العمل الدولية المصادق عليها من جهة، ومن جهة أخرى، الحقوق التي تقرها الاتفاقيات الأساسية لمنظمة العمل الدولية “.

وباعتبار المغرب عضوا نشيطا في هذه المنظمات، فما مدى ملاءمة مدونة الشغل المغربية مع هذه المواثيق ؟

يعتبر الشغل هو الميزة الأساسية التي تتحقق بها الإنسانية، فالإنسان يؤثر في الطبيعة عبر العمل، ويجعلها لصالحه بتحويل غير النافع إلى صالح، والساكن إلى متحرك، والسلبي إلى إيجابي، والضار إلى نافع ؛ مغيرا الاتجاه إلى حياة أفضل وأرقى، وذات طابع حضاري، فعبر العمل يترك الإنسان بصماته على الطبيعة والوجود.

وانطلاقا من كون قانون الشغل حديث النشأة بالمقارنة مع غيره من فروع القانون الأخرى[2]، فإن أشكال الشغل وطريقة الإنتاج هي التي تحدد نوع العلاقات الاجتماعية التي يقيمها الأطراف فيما بينهم.

علما أن علاقات الشغل تنظم بموجب قانون متطور كانعكاس للتغيير في الظروف الاقتصادية والاجتماعية، وذلك قصد ضبط موازين القوى، وقد دفعت العوامل المختلفة السياسية والاقتصادية والثقافية والفقهية قانون الشغل نحو التدويل، ومن ثم فإن نشوء قانون دولي ومنظمة دولية للشغل أصبح يمثل المصدر المشترك لمختلف تشريعات الشغل في جل الدول. وقد حدث هذا التقارب بفعل تبادل الأبحاث والدراسات، وإقامة العلاقات السياسية والاقتصادية، إذ أن مفهوم الشغل تطور مع تقدم المجتمعات، فلم يعد مقتصرا على ذلك الذي يقوم به الإنسان لإشباع حاجاته الفطرية، وإنما أكسبه حياة اجتماعية لها معنى اقتصاديا يدخل في نطاق مبادلة السلع والمنافع. فنشأ عن ذلك علاقة قانونية تعرف بعقد الشغل.

وتبعا لذلك، فالأخذ بالمفهوم الموسع للعلاقة الشغلية ينتج عنه إبعاد عقد الشغل عن النظرية التقليدية للبطلان في نطاق القانون المدني، وذلك باعتباره من عقود المدة، والمدة فيه جزء من مضمون الأداء، وهو ما يوجب الإقرار بأن عقد الشغل يتجرد من الفسخ والإبطال بأثر رجعي ليكون له معنى الإنهاء.

ويؤيد هذا المعنى الفقه الفرنسي الذي ذهب إلى إنكار الأثر الرجعي للبطلان في عقد الشغل نظرا لصفته المستمرة، وكون أن المشغل يقوم بالوفاء بالأجر المتفق عليه مقابل الشغل المؤدى من قبل الأجير، وأما بالنسبة للإجازة أو ما يسمى بالعطلة السنوية المدفوعة الأجر فإن الحق فيها لا يعتبر نتيجة لعقد الشغل ؛ وإنما من جراء الشغل الفعلي الذي استمر مدة معينة، ولعل أن هذا التنظيم يجد سنده في أن عقد الشغل ابتعد عن النظرية التقليدية لبطلان العقد في نطاق القانون المدني، والذي يكون بمقتضاه إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها في السابق[3].

وفي هذا الصدد، أقر المجلس الأعلى بتاريخ 23 سبتمبر 2009 ببطلان عقد تشغيل أجيرة أجنبية غير مؤشر عليه من طرف السلطة الإدارية بناء على مقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل المغربية[4]، حيث جاء في حيثياته : ” اشتغال الطاعنة لمدة فاقت الثلاث سنوات لا يغني عن الإذن المذكور ولا يكسب العقد شرعيته خلافا لما جاء بالوسيلة، والقرار لما اعتبر العقد في النازلة عديم الأثر إلا فيما يخص الأجور المستحقة كان سليما فيما انتهى إليه ومعللا بما فيه الكفاية “[5].

في نفس السياق، اعتبر المجلس الأعلى بتاريخ 29 أكتوبر 2002 أن : ” اشتغال الأجير لمدة 12 سنة لا يؤثر على طبيعة علاقة الشغل ما دامت هذه العلاقة منظمة بواسطة عقد محدد المدة بمقتضى قواعد آمرة لا يمكن مخالفتها، وما دام أن إجبارية وضع تأشيرة مصالح اليد العاملة بوزارة الشغل على عقود العمل المتعلقة بالأجانب، وتحديد مدتها في سنة أو سنتين تضفي على هذه العقود طابع التحديد، كما أن من صلاحية السلطات المختصة وضع حد لها متى شاءت رغم رضى الطرفين بتجديد العقد “[6].

إلا أن ركون محكمة النقض لمقتضيات المادة 516 من المدونة يعتبر مخالفا لأحكام القانون الدولي العام التي تستثني الأجانب المقيمين بصفة قانونية ومسترسلة من شرط الحصول على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل، وبالتالي فإن التأشيرة مجرد إجراء شكلي يأتي لاحقا لإنشاء عقد الشغل ؛ وليست شرطا من شروط إنشائه، فضلا عن أن المشرع لم ينص على بطلان العقد بسبب ذلك، علما أنه لا بطلان بدون نص، مما يجعل التفسير الذي أعطاه المجلس الأعلى للفقرة الثانية من المادة 516 من المدونة تفسيرا خاطئا وهو أمر يدخل في صميم القانون الذي يتعين عليه مراقبته، إذ لا يمكن أن تضيع حقوق الأجير الأجنبي في حالة اشتغاله بعقد شغل غير مؤشر عليه، على اعتبار أن الإشكال يطرح حول مدى نجاعة أجهزة الرقابة الاجتماعية والإدارية لكل من وزارة الشغل ومفتشي الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي.

وتبعا لذلك، فإنه من حق الأجير الأجنبي المقيم بصفة رسمية وقانونية بالمغرب ولوج سوق الشغل الوطني بدون قيد أو شرط أسوة بالأجراء المحليين، على اعتبار أن شرط التأشيرة على عقد الشغل من قبل وزارة التشغيل إنما يسري في مواجهة الأجانب الزائرين أو المقيمين بصفة عرضية، وذلك عملا بمقتضيات الاتفاقيات والتوصيات الدولية ذات الصلة التي تعد ملزمة للجميع.

علما أن المغاربة المقيمين بالخارج يشتغلون بكامل الحرية، ويستفيدون من مختلف الحقوق الاجتماعية والثقافية والدينية بدول الاستقبال، وبالتالي فإن موقف المشرع المغربي من الأجير الأجنبي يعتبر متعارضا مع الحقوق المخولة للأجير المغربي بمقتضى المادة 52 من مدونة الشغل التي نصت على : ” يستحق الأجير المرتبط بعقد شغل غير محدد المدة، تعويضا عند فصله، بعد قضائه ستة أشهر من الشغل داخل نفس المقاولة، بصرف النظر عن الطريقة التي يتقاضى بها أجره، وعن دورية أدائه “.

ناهيك على أن معاملة الأجانب المقيمين بالمغرب بصفة نظامية بنوع من التحيز وعدم المساواة فيه خرق للعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لسنة 1976، والذي جاء في الفقرة الأولى من المادة الثانية منه : ” تتعهد كل دولة طرف في هذا العهد باحترام الحقوق المعترف بها فيه، وبكفالة هذه الحقوق لجميع الأفراد الموجودين في إقليمها والداخلين في ولايتها، دون أي تمييز بسبب العرق، أو اللون، أو الجنس، أو اللغة، أو الدين، أو الرأي سياسيا أو غير سياسي، أو الأصل القومي أو الاجتماعي، أو الثروة، أو النسب، أو غير ذلك من الأسباب “، خاصة وأن المشرع حاول تدارك التناقض التشريعي الذي وقع فيه بنصه في المادة 520 من نفس المدونة على : ” تراعى، عند الاقتضاء، أحكام الاتفاقيات الدولية المتعددة الأطراف أو الثنائية المنشورة طبقا للقانون، والمتعلقة بتشغيل الأجراء المغاربة في الخارج، أو بتشغيل الأجراء الأجانب في المغرب “.

علما أن مصداقية الدول أصبحت اليوم تقاس بمدى احترامها لحقوق الإنسان، والمغرب الذي أكد تشبثه بحقوق الإنسان كما هي متعارف عليها عالميا، يكون قد أدخل ضمنيا بواسطة هذا الالتزام، قواعد الاتفاقيات الدولية إلى القانون الوضعي المغربي، فالمسألة بالنسبة له باتت تنحصر في ملاءمة النصوص التشريعية والتنظيمية الوطنية للمعاهدات الدولية المتعلقة بحقوق الإنسان، وخاصة منها تلك المتعلقة بحقوق الأجراء، وهذا ما أكد عليه ظهير إعادة تنظيم المجلس الوطني لحقوق الإنسان الصادر في 22 فبراير 2018، والذي أقر في المادة 24 منه أن من بين صلاحيته : ” دراسة مدى ملاءمة النصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل مع المعاهدات الدولية المتعلقة بحقوق الإنسان التي صادقت عليها المملكة أو انضمت إليها “[7].

وللإشارة فإن القضاء يميل في العديد من الدول نحو سمو هذه الاتفاقيات عن القوانين الداخلية[8]، خاصة منها التي تصون حقوق الإنسان وتسعى إلى تنميتها، مما يتعين على المغرب أن يحدو حدوها، خاصة وأن بعض الدول قد اعتمدت على اجتهادها القضائي قصد تدعيم مواقفها بالنسبة لترجيح الاتفاقية الدولية على القانون الداخلي في المحافل الدولية.

وعطفا على ما سلف، فإن الأجانب الذين يوجدون في دول المهجر بصورة شرعية يتمتعون بعدة حقوق استنادا إلى اتفاق العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية، واتفاق العهد الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، وعملا بأحكام الإعلان الأممي الذي أقرته الجمعية العامة للأمم المتحدة بموجب قرارها عدد 40/144 بتاريخ 13 ديسمبر 1985 المتعلق بحقوق الأفراد الذين ليسوا من مواطني الدول التي يعيشون فيها بصفة قانونية.

وهذا عكس ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية بطنجة في الحكم عدد : 1976 الصادر بتاريخ 23/10/2017 في الملف عدد : 1865/1501/2016 في مواجهة المشغلة والصندوق المهني المغربي للتقاعد والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي، وتتلخص وقائع النازلة في أن أجيرة أجنبية أمريكية الجنسية متزوجة بإطار مغربي تعيش بالمغرب منذ أكثر من 30 سنة، اشتغلت مدرسة للغة الإنجليزية مع المركز اللغوي الأمريكي بطنجة التابع للسفارة الأمريكية منذ 03 أكتوبر 1983 ؛ وأنه لم يتم التصريح بها لدى الصندوق المهني المغربي للتقاعد والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي إلا بتاريخ 01/01/2008، مع العلم أن المشغل كان يقتطع من أجرتها مبالغ الانخراط الشهرية في الصندوقين بصفة منتظمة منذ شهر أكتوبر 1983.

إلا أن طلبها رفض بعلة أنها لم تكن تتوفر في البداية على عقد شغل مؤشر عليه في طرف وزارة التشغيل، وأن المدة التي لم يصرح بها المشغل لدى الصندوقين قد طالها التقادم.

علما أن الدفع بالتقادم لا يجوز في هاته النازلة مادام المشغل كان يقتطع مبالغ الانخراط من أجرة المدعية، إذ أن الأمر أصبح يتعلق بقضية أكبر من نزاع شغل عاد على اعتبار أن هناك اختلاسا وسرقة أموال عمومية.

هذا بغض النظر على المسؤولية التقصيرية لأجهزة الرقابة التابعة لكل من وزارة التشغيل والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي اللذين تقاعسا في القيام بالمهام المنوطة بهما داخل الآجال القانونية.

واتساقا مع ذلك، فالاتفاقيات التي تنظم الحقوق والحريات لا تعامل الأفراد بصفتهم مواطنين ينتمون إلى الدول المتعاقدة، وإنما بالنظر إلى كونهم بشرا وينبغي أن يعاملوا على هذا النحو، فلا تكون حقوقهم من قبل هذه الدول حقوقا جامدة، بل حقوقا متحركة ومتطورة نافذة تنبض فيها الحياة، وبالتالي لا يحق للدولة المتعاقدة أن تمنعها أو تمنحها وفق مشيئتها، ولا أن تتذرع بحقوق السيادة التي تملكها حتى تتخلص من اتفاقية قبلتها، ذلك أن حقوق الإنسان وحرياته لا يجوز التضحية بها لمجرد أن دولة أخرى لا تعطيها ما تستحقه من الاهتمام، أو لا تكفلها بصورة ملائمة، أو تعمل على منعها ضمنيا من خلال إحاطتها بقواعد إجرائية جد معقدة.

واستنادا إلى تصدير الدستور المغربي أصبح من اللازم أن يتم : ” جعل الاتفاقيات الدولية، كما صادق عليها المغرب، وفي نطاق أحكام الدستور، وقوانين المملكة، وهويتها الوطنية الراسخة، تسمو، فور نشرها، على التشريعات الوطنية، والعمل على ملاءمة هذه التشريعات، مع ما تتطلبه تلك المصادقة “.

والملاحظ أن هذا المقتضى يتماشى تماما مع مضمون المادة 27 من اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات لسنة 1969 التي نصت على أنه : ” لا يجوز لطرف في معاهدة أن يحتج بنصوص قانونه الداخلي كمبرر لإخفاقه في تنفيذ المعاهدة “.

ومن البديهي أن مبدأ سمو الاتفاقيات الدولية أصبح أمرا مسلما به في جميع التشريعات المقارنة، ويرقى إلى مصاف القواعد الدستورية.

وترتيبا عليه، وانطلاقا من مبدأ حسن النية، يمكن القول بأن غاية المشرع من فرض التأشيرة هو الرقابة على عقود الشغل المتعلقة بالأجانب ومدى قانونية إقامتهم، وليس اعتبار العقد محدد المدة أو غير محدد المدة، وهو ما يمكن أن يمس مبدأ المعاملة بالمثل حينما يتعلق الأمر بأجراء مغاربة مقيمين بالخارج، وبالتالي فالاستثناء الوحيد لترجيح القانون الوطني على الاتفاقية الدولية، هو إذا كانت مقتضياته أكثر فائدة للفرد، وهذا ما استقرت عليه معظم القوانين المقارنة، وأكدت عليه مختلف المواثيق الدولية.

[1] – عمر تيزاوي و عبد العزيز العتيقي، مدونة الشغل بين متطلبات المقاولة وحقوق الأجراء، الدار البيضاء، سوماكرام، الطبعة الأولى، 2011، ص 44 وما بعدها.

[2] – يعتبر قانون الشغل حديث الظهر مقارنة مع باقي فروع القانون الخاص الأخرى، فهو لم يستقل عن القانون المدني إلا ابتداء من النصف الثاني من القرن التاسع عشر، ولم يبرز في المغرب إلا في عهد الحماية.

للمزيد من الإطلاع : محمد بنحساين، القانون الاجتماعي المغربي – علاقات الشغل الفردية والجماعية، الجزء الأول، الرباط، مطبعة طوب بريس، طبعة 2018، من ص 16 إلى ص 19.

[3] – RIVERO et SAVATIER, Droit Du Travail, Presses universitaires de France, Paris, 1993, p 60.

– Jean PELISSIER, Alain SUPIOT et Antoine JEAMMAUD, Droit du travail, Paris – France, Dalloz, 2004, 24ème édition. p 26.

[4] – القانون رقم 65.99 المتعلق بمدونة الشغل، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.03.194 المؤرخ في 11 سبتمبر 2003، الجريدة الرسمية (النشرة العامة)، عدد 5167 بتاريخ 8 ديسمبر 2003، ص 3969.

– تنص المادة 516 من مدونة الشغل المغربية على : ” يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجير أجنبي، أن يحصل على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل تسلم على شكل تأشيرة توضع على عقد الشغل.

يعتبر تاريخ التأشيرة هو تاريخ بداية عقد الشغل.

يخضع كل تغيير يحدث في العقد للتأشيرة المشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة.

يمكن للسلطة الحكومية المكلفة بالشغل أن تسحب الرخصة في كل وقت “.

[5] – القرار عدد 1006 صادر بتاريخ 23 سبتمبر 2009 في الملف عدد 1256/5/1/2008، غير منشور.

سن هذا القرار قاعدة قانونية مفادها : ” لما كان عقد الشغل المبرم بين المقاولة وأجيرها الأجنبي قد تم قبل دخول مدونة الشغل حيز التنفيذ فإنه يبقى خاضعا للقانون الساري النفاذ وقت إبرامه وهو الظهير الشريف المؤرخ في 15 نونبر 1934، وليس مقتضيات مدونة الشغل الخاصة بتشغيل الأجراء الأجانب.

تشغيل أجير أجنبي دون تأشيرة السلطة الإدارية تأشيرة السلطات الإدارية المختصة لتشغيل الأجير لازمة لقيام عقد الشغل وليست مجرد إجراء شكلي، وبالتالي لا غنى عنها حتى ولو أثبت الأجير اشتغاله بالمقاولة لسنوات.

يكون القرار المطعون فيه مرتكزا على أساس لما لم يخض في الأسباب الواردة بمقرر الفصل بعد أن اعتبر عقد تشغيل الأجنبي المفتقر للتأشيرة باطل وغير منتج لأي أثر إلا فيما يخص الأجور المستحقة “.

[6] – قرار عدد 875 صادر في الملف الاجتماعي عدد 834/5/1/2001.

تم الإطلاع عليه بتاريخ 16 يناير 2018 على الساعة 10 صباحا عبر الرابط الإلكتروني التالي :

http://socialmaroc.net/glossary/%D8%A3%D8%AC%D9%86%D8%A8%D9%8A-%D8%B9%D9%82%D8%AF-%D8%AA%D8%B4%D8%BA%D9%8A%D9%80%D9%84/

[7] – القانون رقم 76.15 المتعلق بإعادة تنظيم المجلس الوطني لحقوق الإنسان الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.18.17 المؤرخ في 22 فبراير 2018، الجريدة الرسمية (النشرة العامة) عدد 6652 بتاريخ فاتح مارس 2018، الصفحة 1227.

[8] – جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 99 الصادر بتاريخ 09/02/1999 في الملف عدد 773/96 إن : ” اتفاقية الاستيطان المبرمة بين المملكة المغربية والجمهورية الجزائرية المؤرخة في 15/03/1963 تنص على تقديم عقد الشغل فيما يتعلق بالأعمال المؤدى عنها، وبالتالي لا مجال للقول بوجوب تأشيرة وزارة الشغل على ذلك، والقرار المطعون فيه عندما قضى بخلاف ذلك ورفض طلب الطاعنة بعلة أن عقد عملها باطل ما دام لا يحمل تأشيرة وزارة الشغل يكون فاسد التعليل الموازي انعدامه، مما يعرضه للنقض “، التقرير السنوي للمجلس الأعلى، 1999، ص 119.

ذلك أن ظهير 15/11/1934 يفرض على طرفي العقد الحصول موافقة مصالح اليد العاملة بوزارة الشغل، وذلك بوضع تأشيرة على عقد الشغل المتعلق بالأجانب.