دراسة حول التشطيب القضائي في التشريع العقاري بين محدودية النص القانوني والعمل القضائي

مقدمة :

نظرا لما يلعبه العقار من دور حيوي في تحقيق التنمية المستدامة في شتى تجلياتها، باعتباره الأرضية الأساسية التي تبني عليه السياسات العمومية للدولة في مختلف المجالات الاقتصادية و الاجتماعية والثقافية والبيئية ، و ذلك عبر تعبئة الوعاء العقاري اللازم لانجاز البنيات التحتية الأساسية[1] ودعم الاستثمار وتحقيق التنمية ،كما يشكل العقار بالنسبة للأفراد عامل أساسي في تحسين مستوى الدخل، حيث باتت الملكية العقارية في الوقت الراهن المحرك الأساسي للاستثمار ومكون من مكونات الاستقرار الاجتماعي[2]، لذلك فان تحصين الملكية العقارية، و ضمان تداولها بما ينسجم مع استقرار المعاملات العقارية يشكل أول مدخل لتحقيق الأمن العقاري.

و يقوم نظام التحفيظ العقاري على جملة من القواعد القانونية الرامية إلى تحديد هوية العقار و تثبيت ملكيته و شهر الحقوق و التصرفات الواردة عليه عن طريق إحداث رسوم عقارية يمكن للعموم من خلال الاطلاع على الوضعية القانونية للعقار

كما أن خضوع العقار لنظام العقارات المحفظة يمر أساسا بمجموعة من المراحل تهم استفاء الإجراءات و المساطر القانونية لعملية التحفيظ و التي تبدأ أساسا بوضع مطلب التحفظ مرورا بتحديد العقار ثم بعده التعرضات انتهاءا بتحفيظ العقار

و تستتبع هذه الإجراءات بالضرورة تطويع التصرفات الواردة على العقار و كذا تأكيد كل الحقوق الناشئة عليه و جعلها خاضعة لشكلية الإشهار العيني عن طريق تضمينها بالسجل و الرسم العقاريين[3] و ذلك تحت طائلة انعدام أي أثر لهذه التصرفات و الحقوق و انتفاء إمكانية الاحتجاج بها بين الأطراف بل و حتى في مواجهة الأغيار.

إذ أن عملية التقييد بالرسم العقاري هي الكفيلة بالاعتراف القانوني للحقوق و التصرفات الوارد على العقار المحفظ [4].

غير أن الآثار التأسيسي للتقييد بالرسم العقاري و قوته الإثباتية و حجيته في مواجهة الأطراف لا تعني بالضرورة بتاتا عدم إمكانية الطعن و المنازعة في هذه الحجية من قبل ذوي المصلحة طالما أن هذه الحجية تبقى نسبية بل هي قرينة بسيطة لا ترقى إلى مكانة الإطلاق بخلاف القوة الاثباتية للرسم العقاري

ومنه فان إمكانية المنازعة فيها و دحضها و إثبات عكسها تظل واردة جدا

كما أن مبدأ المشروعية في التسجيل و التقييد في الرسم العقاري ليس من شأنها أن تحول في حالات كثيرة دون تقييد و تسجيل حقوق باطلة و منعدمة ومنها ضياع حقوق الاغيار

و يبدوا أن أهم مكامن الاختلاف بين عملية التحفيظ برمتها والتي تنتهي برسم عقاري يطهر العقار و عملية التقيد أو التسجيل الواردة في الرسم العقاري المذكور ذلك أن الآثار الناجمة عن التحفيظ تبقى موسومة بصفة الإطلاق التي تعدم كل إمكانيات المنازعة في الحق العيني العقاري المحفظ[5].

ما عدا الدعاوي الشخصية الرامية إلى المطالبة بالتعويض في حالات حدوث التدليس[6]أما حجية التقييدات المضمنة بالرسم العقاري تظل نسبية و يمكن دحضها.

غير أن التقييدات الموسومة بالصيغة النسبية هي تلك المقدمة بعد تحفيظ العقار و تخصيصه بالرسم العقاري أم تلك التقييد ات التي صاحبت تحفيظ العقار و كانت موضوع إيداع أثناء سريان مسطرة التحفيظ طبقا للفصل 84 [7]من ظهير التحفيظ العقاري 14.07 و تمت الإشارة إليها أثناء اتخاذ المحافظ قرار التحفيظ فهي كذلك لها الحصانة المطلقة من أية منازعة مستقبلية إذ أن الحجية تبقى مطلقة و تستمد هذه الحجية من قرار التحفيظ وفي هذا الاتجاه ذهب قرار محكمة النقض الذي جاء فيه :”الحقوق التي يمكن أن يشطب عليها بمقتضى عقد أو حكم يثبت انقضاءها أو عدم صحتها هي التي يقع إشهارها بالرسم العقاري بعد ان يكون العقار د حفظ أما الحقوق التي يحفظ بها العقار فهي محمية من بمقتضي القانون من عملية التشطيب .” و سواء تعلقت هذه التغيرات بحالة العقار المادية أو القانونية، وهو ما يجعل المعاملات العقارية تخضع لمبدئي الثقة والاطمئنان بين مختلف الفاعلين في المنظومة العقارية، وبالرجوع لنسبية الحجية للتقييدات بالرسم العقاري نجد الفصل 3 من ظهير 02 يوليوز 1915[8] نص صراحة على هذه النسبية حيث جاء فيه :أن الرسوم العقارية و ما تضمنته من تسجيلات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه ما لم تبطل أو يشرب عليها أو تغيير…”

وهو ما يؤكد إذن أن الحقوق المضمنة بالرسم العقاري تبقى محمية و قائمة إلى حين قيام ما يبرر انقضاءها أو انعدامها أو بطلانها لعدم صحتها و يترجم ذالك عمليا على المستوى القانوني إلى تفعيل عملية التشطيب وفق نظام التحفيظ العقار ويبقى نظام السجلات العينية أفضل ما ابتكرته البشرية التشريعات الحديثة بشأنه ضبط الملكية العقارية وتسهيل تداولها في جميع أوجه الشكلية والموضوعية[9] وذلك بإدراج جميع التغيرات الطارئة على العقار في السجل العقاري، سواء تعلق هذه التغيرات بحالة العقار المادية أو القانونية، مما يجعلها بمثابة حماية مدنية للعقار.

لكن هذه الحجية المطلقة للرسم العقاري قد تكون إيجابية لكونها تحمي حقوق المالك بشكل أبدي وقد تكون سليمة لأنها قد تحرم المالك الحقيقي للعقار من استرجاع عقاره وهذه النقطة والتي يستغلها الكثيرين للاستيلاء على عقارات الغير عند طريق تقديم رسوم مزورة تفيد التملك ولا شك أن نظام التحفيظ العقاري يمثل إحدى الضمانات القوية لاستقرار المعاملات العقارية وتوفير الأمن العقاري[10] فإذا كانت قاعدة الظهير مطلقة بالنسبة لأطراف مسطرة التحفيظ،فقد تشكل وضعا مختلفا بالنسبة الاغيار خاصة بالنسبة للمقييد حسن النية

ويرتكز التشطيب في إطار التشريع العقاري على ثلاث مصادر وهي أولا النص القانوني ثانيا الالتزام الارادي ثم ثالثا المقرر القضائي و تماشيا مع ذلك فأن أنواع التشطيب يمكن حصرها في ثلاثة أنواع

التشطيب التلقائي و الذي يباشر ه المحافظ العقاري تلقائيا بناءا بطبيعة الحال على نصوص قانونية و التي تخول له أمكانية التشطيب.
التشطيب الإرادي و الذي يباشره المحافظ بناءا على سند قانوني سوءا كان اتفاقا (العقد ) أو التزما بإرادة منفردة مثال رفع اليد عن الرهن .
التشطيب القضائي و هو التشطيب الذي يصدر بناءا على أمر قضائي أي أنه يستند مصدره من القرارات القضائية.
ويطال التشطيب التقييدات النهائية و التقييدات المؤقتة مثال التقييد الاحتياطي و يجد هذا التشطيب سنده القانوني وفق الفصل 91[11] من القانون رقم 14.07 الذي ينص على :”أن كل ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل و تقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب كل عقد أو حكم اكتسب قوة المقضي به و يثبت انعدام انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر بالتضمين و ذلك بالنسبة لجميع الأشخاص الذين يعنيهم حق وقع إشهاره للعموم بصفة قانونية .

لكن ما يمكن ملاحظته على النص و الذي يعد الأساس القانوني و المحوري المنظم لعملية التشطيب على الحقوق و الوقائع المزمنة بالسجل العقاري انه اشترط في الحكم القضائي أن يكون الأمر القضائي حائز لقوة الأمر المقضي به

و معناه أن يكون الحكم القضائي محصنة من جميع طرق الطعن العادية (التعرض و الاستناف).

وهو بذلك ينسجم بشكل مهم مع القواعد العامة المتعلقة بالتنفيذ الأحكام و التي تفرض و تشترط قبل تنفيذ الحكم توفر المحكوم له على حكم حائز لقوة الأمر المقضي به دون أن يؤثر الطعن بالنقض على فعاليته و إجراءات التنفيذ .

غير أن هذه القاعدة لها استثناء و هذا الاستثناء منصوص عليه على سبيل الحصر في الفصل 391 من قانون المسطرة المدنية و مهنا حالات تهم قضايا التحفيظ العقاري إذ نص الفصل على القاعدة و الاستثناء في مجال تنفيذ الحكم .

لكن قضايا التحفيظ العقاري كحالة خاصة يوقف خلالها الطعن بالنقض تنفيذ الأحكام الصادرة بشأنها أثآرت بعض النقاش في هذا الجانب و أنصب بالأساس حول نطاقها و ما إذا كانت مقتصرة على الأحكام الصادرة في نطاق مسطرة التحفيظ أم تمتد لما بعد مسطرة التحفيظ أي التقييدات والتشطيبات الواردة على السجلات العقارية .

وقد أدى تضارب الاختلاف و التفسير في هذا الصدد حول المقصود من عبارة التحفيظ العقاري بين اجتهادات المحافظ العام الذي تمسك بالتفسير الواسع لعبارة لتشمل جميع قضايا التحفيظ بما فيها التقييد و التشطيب أما العمل القضائي الذي يضيق من هذه العبارة لتبقى محدودة في حدود مسطرة التحفيظ و أن الأحكام المعنية بالفصل 391 [12]من ق م م تقتصر على مسطرة التحفيظ فقط آم تشمل كل قضايا التحفيظ العقاري بما في ذالك مسطرتي التشطيب و التقييد .

هذا التضارب في التفسير بين التوسع و التضييق في نطاق الفصل السابق أدى إلى بروز عدة إشكالات عملية و تتجلى أساس في تنفيذ الحكم الصادر في مادة التشطيب إذ لم يكن قد استكمل الطعن فيه وهذا الأشكال العملي ينطوي بالأساس في التأثير على حقوق الأطراف سواء الأطراف المحكوم لهم أو الأطراف المحكوم عليهم أو حتى الغير المقيد عن حسن النية بل حتى على المحافظ العقاري نظرا لمسؤولية الأخير في مواجهة الأطراف .

لكن صراحة الطرف الأكثر تأثرا هو طرف المحكوم له نظرا لأن عملية التشطيب تأجل و هو ما يضر بحقه و هذا بذاته يطرح جملة من التساؤلات حول وسائل الحماية المتاحة للمحكوم له في هذا الإطار و ما إذ كانت هذه الوسائل نفسها كفيلة بحماية الطرف المحكوم له من التأخير في تنفيذ حكمه و ما أثر الطعن بالنقض على فعالية مؤسسة التشطيب

وما إذا كان قضاء الموضوع هو الجهة الأصلية للاختصاص في قضايا التحفيظ و منه التشطيب فإن القضاء الاستعجالي يتدخل في هذا النطاق بالاستناد إلى الفصل 208 [13]من ظهير 02 يوليو 1915 و هو اختصاص خاص فرضته حالات التراخي و المماطلة في التوقف عن متابعة الإجراءات التي تلي الحجز العقاري غير أن هذا الفصل نفسه كان مثار إشكالية حول نطاق تطبيقاته و ما إذ كان مقتصرا على الحجز التنفيذي المقام كإجراء من إجراءات تحقيق الرهن الرسمي العقاري من عدمه .

بل إن نقاشا أنصب حول إمكانية تمديد مقتضيات الفصل السابق ليشمل كذلك الأمر برفع التقييد الاحتياطي المقام بناء على مقال الدعوى .

لكن لابد أن نقول آن أهمية نظام التحفيظ العقاري في ضمان استقرار المعاملات العقارية و حق الملكية بالأساس و تامنيها مرتبط بالمبادئ التي يقوم عليها من اثر تطهيري و إنشائي و قوة ثبوتية و مدام أن مسطرة التقييد لها دور هام في الحماية القانونية لهذه المبادئ لكن المشرع حسن فعل عندما لم يجعل الحقوق المقيدة أبدية بل و قابلة للزوال عن طريق مسطرة التشطيب والتي لها دور في هام في حماية الحقوق و تامين حق الملكية .

أهمية دراسة الموضوع:

تكمن أهمية دراسة موضوع التشطيب القضائي في الوقوف على مكامن الإشكالات التي تثيرها عمليا مؤسسة التشطيب و هي احد أهم الأسباب التي يكتسيها الموضوع

وهذه الإشكالات هي التي دفعتني لاختيار الموضوع خاصة في ظل عدم دراسة هذا الموضوع دراسة خاصة في ظل دراسة موضوع التشطيب القضائي

كما تكمن أهمية الموضوع في دراسة كل جوانبه العلمية و ذلك بالتفصيل سواء تعلقت بالنصوص القانونية المنظمة للتشطيب او من خلال ملامسة جوانبه القضائية ومدى مساهمة هذه النصوص في حماية حق الملكية ، ومنه المساهمة في تحقيق الأمن العقاري، أم أن هذه النصوص أصبحت متجاوزة ، بل أنها تساهم ضعف الحماية التشريعية للعقار، مما يعني أنها تحتاج إلى تحين و إعادة النظر، بالإضافة إلى ملامسة بعض الأحكام و القرارات القضائية التي تجسد التطبيق الواقعي لهذه النصوص.

إلى جانب الأهمية النظرية و العملية لهذا الموضوع هناك دوافع كثيرة جعلتني اختار هذا الموضوع و من هذه الدوافع اذكر ما يلي:

ندرة الدراسات و الأبحاث التي تناولت هذا الموضوع، خصوصا في ظل المستجدات التي تعرفها الساحة القانونية من نقاشات حول الآمن العقاري.
كون الموضوع يثير العديد من النقاشات على مستوي الساحة القانونية .
إثارة الموضوع لمسالة التوازن بين مصلحة الغير المقيد عن حسن النية ومصلحة المالك الحقيقي للعقار و إبراز عمل القضاء في هذا الجانب.

كما يكتسي الموضوع أهمية من حيث ارتباطه بمبدأ استقرار المعاملات إذ من المفيد دراسة تأثير مؤسسة التشطيب على المعاملات العقارية و حق الملكية إضافة إلى كونه يشكل تدبيرا علاجيا لأثار التعسف و المماطلة الذي يؤدي إلى عدم ضمان تدول الملكية العقارية

كما انه لم يتم إعطاء الموضوع حقه من طرف الفقه والمشرع رغم ما يطرحه من إشكالات تقف حجرة عثرة في طريق إسهام العقار في التنمية والاستثمار في جميع الجوانب الاقتصادية والاجتماعية وذلك من خلال تأثير الظاهرة على مبدأ استقرار المعاملات العقارية واطمئنان المتعاملين في المنظومة العقارية وإضرارها بالأمن العقاري.

ففي ظل اثر مبدأ التشطيب على حقوق و مراكز الأطراف و كيفية تعامل القضاء معها مع التركيز أكثر عل العمل القضائي .

إشكالية الموضوع:

يشكل موضوع التشطيب القضائي احد أهم مظاهر تدخل و تقاطع اختصاصات المحافظ العقاري و القضاء و الذي يشكل أصل مختلف الإشكالات التي يثيرها الموضوع هذا التنازع في الاختصاص بين القضاء و المحافظ العقاري هو ما قد يؤثر على مراكز الأطراف إما سلبا أو ايجابيا بل ان ما يمكن ملاحظته هو تباين و ازدواجية النص القانوني المنظم لاحكام التنفيد الصادرة في مجال تنفيد قرارات التحفيظ العقاري و منها قرار التشطيب من السجلات العقارية بين القانون العقاري و فانةن المسطرة المدنية .

ومنه فان إشكالية الموضوع يمكن صياغتها وفق الشكل التالي:إلى أي حد يؤثر ازدواجية الجهة المختصة بمباشرة التشطيب على فعالية التنفيذ ومن ثم حقوق و مراكز الأطراف.

ومنه يمكن طرح التساؤل التالي ما هي حدود ومجالات تدخل كل من القضاء و المحافظ العقاري في عملية التشطيب على الرسم العقاري,

مناهج البحث:

سأتبع المنهج الوصفي ثم التحليلي لمؤسسة التشطيب مع الاعتماد في بعض الحالات على المقارنة لكل الوسائل المعتمدة في عملية التشطيب بداية بتضارب الاختصاص بين القضاء و بين المحافظ العقاري

وهو ما يفسر اعتمادي على دراسة الإشكالات العملية المثارة في مؤسسة التشطيب خصوصا في ظل تضارب الآراء من جهة و حول تنازع الاختصاص بين القضاء والمحافظ العقاري.

وانطلاقا مما سبق ذكره يمكن معالجة الموضوع وفق التصميم التالي:

الباب الأول:التشطيب القضائي بين اختصاص قضاء الموضوع و القضاء الاستعجالي

الباب الثاني:تاثير التشطيب القضائي على حقوق و مراكز الأطراف و على استقرار المعاملات العقارية

[1] – الورقة التقدمية للمناظرة الوطنية في موضوع،”السياسة العقارية للدولة و دورها في التنمية الاقتصادية و الاجتماعية” المنظمة بالصخيرات

،يومي 08و09 دجنبر 2015

[2] -الورقة التقدمية لندوة الوطنية :”ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير في ضوء الرسالة الملكية السامية الموجهة إلى السيد وزير العدل و الحريات” المنظمة من طرف مختبري الأعمال و العقار، برحاب كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، مولاي إسماعيل مكناس،يومه 16 مارس 2017.

[3] – نص الفصل 60 من ظ التحفيظ العقاري على :أن كل ما يقيده المحافظ في السجل العقاري فانه يعيد تقييده في نظير الرسم العقاري الذي يقدم له و يشهد في النظير بموافقته للسجل العقاري .

[4] – انظر الفصول 65.66.67 من قانون التحفيظ العقاري المؤرخ في 12 غشت 1913 المنشور في الجريدة الرسمية العدد46 بتاريخ 12/.9/1913 ص216.

[5] – راجع الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري .

[6] – ينص الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري على :لا يمكن إقامة في العقار بسبب حق وقع الإضرار به جراء التحفيظ و يمكن لمن يهمهم الأمر في حالة التدليس فقط أن يقيموا على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء التعويضات.

[7] – انظر الفصل 48 من ظهير التحفيظ العقاري .

[8] – راجع كذلك الفصول 426و 132و 134و 441 من ق ال م م الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 447.74.1بتاريخ 28/09/1974الجريدة الرسمية العدد رقم 3230مكرر بتاريخ 30/09/1974 ص2724.

[9] -ادريس الفاخوري ، نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، دار النشر الجسور وجدة، مطبعة 2000 ص 1

[10] – سعيدة بن موسى، حدود الحماية القانونية والقضائية للغير المقيد عن حسن النية ” مداخلة ألقيت بندوة ” ألا من العقاري”

[11] – راجع الفصل 91 من قانون التحفيط العقاري .

[12] – انظر الفصل 361 من ق المسطرة المدنية .فيما يخص ايقاف تنفيذ الحكم .

[13] – راجع الفصل 208 من ظهير 02/06/1915.