بحث عن دور إرادة أطراف التحكيم البحري في إتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية

المقدمة

من المهم أن نذكر كقاعدة عامة، أن البث في الصعوبات الوقتية والتحفظية أمر موكول للقضاء في شخص رئيسها، وبمأن التحكيم هو قضاء من نوع خاص، فإن أغلب التشريعات إتجهت إلى تمكين الهيئة التحكيمية من سلطة إتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية.

إلا أن تمكين الهيئة التحكيمية من إتخاذ هذه الإجراءات، يتوقف على قبول الأطراف لذلك الإجراء [1]، كما هو الشأن بالنسبة للقضاء، فدور الأطراف مهم في هذه المرحلة، وهذا ما حاولنا التطرق إليه من خلال تقسيمنا لهذا المطلب إلى فقرتين: )الفقرة الأولى( خصصناها للحديث عن إتخاد الهيئة التحكيمية للإجراءات الوقتية والتحفظية بطلب من الأطراف، أما )الفقرة الثانية( فسنتناول فيها إتخاد المحكمة للإجراءات الوقتية والتحفظية بطلب من الأطراف.

الفقرة الأولى: إتخاذ الهيئة التحكيمية للإجراءات الوقتية والتحفظية بطلب من الأطراف

لا تخلو وقائع الدعوى التحكيمية من وجود حالات طارئة تهدد مصالح الخصوم أو تكون سبباً في إلحاق الضرر بالحق أو المركز القانوني للخصم، وأحياناً يكون الضرر ناشئاً عن المدة الزمنية اللازمة لفصل الدعوى، فيكون تأخير الفصل في الدعوى سبباً في الإضرار بمصالح الخصوم ضرراً لا يمكن تلافيه، لذلك عملت معظم التنظيمات القانونية على إيجاد حل لحماية هذه المصالح، والمتمثل في تمكين أطراف التحكيم البحري من اللجوء إلى الهيئة التحكيمية لإتخاذ إجراءات وقتية وتحفظية لحسن سير المسطرة التحكيمية.

ويطرح أمر تحديد مفهوم الإجراءات التحفظية و الوقتية صعوبة حقيقية نظرا لتعدد أشكال الحماية التي توفرها هذه التدابير للخصوم في الواقع العملي، والمشرع المغربي بناء على ما دأب عليه لم يعطي تعريفا للإجراءات التحفظية و الوقتية في قانون 08.05 .

فأمام غياب تعريف قانوني لهذه الإجراءات، فقد إرتئ بعض الفقه على إعطاء تعريف مستقل لكل من مفهومي التدبير الوقتي وكذا التحفظي، فتم تعريف التدابير الوقتية، على أنها إجراء لا يرمي إلى الفصل في النزاع، ولكن يرمي إلى الحصول على نتيجة ثانوية كحجز أموال أو تقديم كفالة.

أما التدابير التحفظية فهي الإجراءات التي تتخذ من أجل حماية مال أو حق ريثما يفصل في النزاع، كما تسمح هذه التدابير للطرف الذي يطلبه، ضمان فاعلية المقرر التحكيمي الذي سيصدر مستقبلا ، أو على الأٌقل سيجنب الآثار الغير المرغوب فيها لهذا المقرر[2].

وقد اقترن وجود الإجراءات الوقتية والتحفظية بوجود متطلبات تبررها، فخشية الدائن البحري من إمتناع مدينه عن تطبيق الحكم التحكيمي واللجوء إلى تحريك أمواله للتملص من التنفيذ، تدفعه إلى المطالبة بإتخاذ تلك الإجراءات وقد تكون توقيع حجز على الأموال أو البضاعة أو السفينة.

وبناء على هذه المطالبة تتولى الهيئة التحكيمية الفصل في هذا الطلب إما إيجابا أو سلبا وذلك حسب ضرورتها لحسن سير المسطرة التحكيمية، وكذا مدى توفر عنصر الاستعجال وعدم المساس بأصل الحق في تلك الطلبات[3].

و نظرا لقيام التحكيم على إرادة الأطراف، فإنه من الطبيعي أن يستمد المحكم سلطته للنظر في المسائل المستعجلة من خلال إرادة أطراف اتفاق التحكيم، إما بالإحالة إلى ذلك صراحة أو ضمنا، وفي هذا الصدد نص المشرع المغربي من خلال الفصل 15-327 على أنه ” يجوز للهيئة التحكيمية اتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية، بطلب من أحد الأطراف…“.

واضح إذن من خلال هذا الفصل، أن الأصل في البث في الأمور الوقتية و التحفظية يكون للهيئة التحكيمية بناء على إرادة أطراف التحكيم البحري، لكن ما يعاب على هذا النص هو أن المشرع المغربي لم يدرج فيه أمثلة للإجراءات الوقتية والتحفظية ، مع تسليمنا بصعوبة و ربما إستحالة حصرها، و ذلك لتعلقها بوقائع لا يمكن حصرها، مما يكون معه الأمر منفتحا على كافة الإجراءات و التدابير التي يطبعها عنصر الإستعجال و الخطر المحدق بالحق، و من أبرز الأمثلة على هاته الإجراءات نجد الحجوزات التحفظية و التقييدات الإحتياطية، وغيرها من الإجراءات ذات الطابع الوقتي و التحفظي.

إنه من الصعب في إطار التحكيم البحري الدولي فيما يخص العقود المبرمة في إطار المعاملات البحرية وضع تعريف موحد للإجراءات الوقتية أو التحفظية في غياب فكرة عالمية مشتركة بين الأنظمة القضائية الوطنية المختلفة يمكن أن يحيل إليها القضاء الوطني أو القضاء التحكيمي في إطار إجراءات التحكيم البحري الدولي، فالمحكم البحري فهو محكم دولي و ليس قاضيا يخضع لقانون وطني، و بالتالي سوف يكون حر في تحديد ماهية الإجراء المطلوب و ذلك من خلال نصوص لائحة التحكيم التي يعمل بمقتضاها أو من خلال القانون الذي اختاره الأطراف ليحكم اجراءات التحكيم عند الحاجة إليه لتكملة نقص اللائحة التحكيمية، كما أن المحكم البحري لن يستطيع الإمتناع عن تطبيق قانون محل التحكيم إذا إشتمل في مواد التحكيم الدولي على نصوص أمرة متعلقة بالاجراءات الوقتية أو التحفظية .

و في ظل غياب نصوص قانونية متعلقة بالتحكيم البحري تتضمن الإجراءات الوقتية وتحفظية ، فإننا ارتأينا الإكتفاء بما تضمنته التشريعات الوطنية والدولية المؤطرة لهذه الإجراءات ، وفي هذا الصدد نص القانون الدولي الخاص السويسري بموجب المادة 183 على مايلي “…يجوز للهيئة التحكيمية أن تأمر باتخاذ الاجرءات الوقتية أو التحفظية بناء على طلب من

الأطراف …“.

واضح إذن إنطلاقا من هذه المادة، أن عمل الهيئة التحكيمية بإتخاذ الإجراءات الوقتية أو التحفظية مقرونا بضرورة تقديم طلب من قبل الأطراف، لأنه من شروط إصدار هذه الإجراءات، هو اتفاق طرفي التحكيم البحري صراحة على تخويل الهيئة هذه السلطة، فليس للمحكم إتخاذ إجراء وقتي أو تحفظي من تلقاء نفسه[4]، وهذا يعني أن عمل الهيئة التحكيمية في هذه الحالة محكوم برغبة أطراف العلاقة البحرية على تفعيل هذه الإجراءات.

كما ذهب قانون التحكيم المصري إلى الإعتراف بالدور البارز الذي تقوم به الأطراف في هذا المجال، وهو ما نصت عليه المادة 24 على أنه ” يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على أن يكون للهيئة التحكيم، بناء على طلب أحداهما أن تأمر أي منهما بإتخاد تدابير مؤقتة أو تحفظية“.

يستشف من خلال هذا النص، أن أساس صلاحيات هيئة التحكيم في إصدار هذه التدابير هو إتفاق الطرفين على تخويلها على هذه السلطة، فإذا ماتم الإتفاق على ذلك كان لها سلطة تقديرية في اتخاذ ما تراه مناسبا من هذه التدابير بناء على طلب الخصم صاحب المصلحة [5]، ونفس الموقف أخد به قانون التحكيم الأردني بموجب المادة 23 حيث نص على أنه “…يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم سواء من تلقاء نفسها، أو بناء على طلب أي من طرفي التحكيم ، أن تأمر أي منهما بإتخاد ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع“.

وعلى نفس المنوال، إتجهت معظم الاتفاقيات الدولية إلى إقرار دور إرادة الأطراف في تمكين الهيئة التحكيمية من إتخاد الإجراءات الوقتية والتحفظية، وفي هذا الصدد نص القانون النموذجي للتجارة الدولية )أونيسترال( من خلال المادة 26 على أنه” يجوز للهيئة التحكيمية، أن تتخذ بناء على طلب أحد الطرفين ماتراه ضروريا من تدابير مؤقتة بشأن الموضوع محل النزاع…“، وبهذا فإن سلطة الهيئة التحكيمية بإصدار الإجراءات الوقتية أو التحفظية تستمد وجودها من اتفاق أحد الأطراف صاحب المصلحة.

وما قلناه عن الهيئة التحكيمية بخصوص هذه الإجراءات، ينطبق أيضا على القضاء الذي لم ترى التشريعات الوطنية والدولية حرجا في إعطاء الحق لإرادة الأطراف اللجوء إليه لإتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية، ولو كان هناك اتفاق تحكيم.

الفقرة الثانية : اتخاذ المحكمة لإجراءات الوقتية والتحفظية بطلب من الأطراف.

لقد سبق وأن قلنا، أن مسألة اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية يعود من حيث الأصل إلى القضاء الإستعجالي، وهذا ما تزكيه مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية[6]، الذي نص على أنه ” يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبث بصفته قاضيا للمستعجلات كلما توفر عنصر الإستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ أو الأمر بالحراسة القضائية أو أي إجراء أخر تحفظي….”، وقد ظل هذا الإختصاص معمول به حتى أثناء سريا المسطرة التحكيمية بخصوص المنازعة البحرية ، وذلك بناء على طلب من قبل أطراف التحكيم البحري، وفي هذا الصدد نص المشرع المغربي من خلال الفصل 1-327 من قانون 08.05 على أنه” لايمنع اتفاق التحكيم أي طرف من اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها…”.

ومن هذا المنطلق ظل المشرع المغربي محافظا على الاختصاص الإستعجالي للقضاء من خلال بته في الصعوبات الوقتية و التحفظية المرتبطة بالمسطرة التحكيمية بالرغم من وجود اتفاق التحكيم.

وقد أكد القضاء المغربي في العديد من المناسبات على هذا الدور الإستعجالي إذ جاء في إحدى قراراته[7] أن ” اختيار مسطرة التحكيم لا تمنع أحد طرفي التحكيم من اللجوء إلى القضاء الإستعجالي لطلب إتخاذ إجراء أو تدبير تحفظي سواء قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها“.

كما ذهبت بعض الأحكام الصادرة عن القضاء الإنجليزي إلى تكريس دور القضاء في إتخاد الإجراءات الوقتية والتحفظية بناء على طلب الأطراف، ففي دعوى the Rena ” ” الصادرة عن المحكمة البحرية في ديسمبر 1988 يقول القاضي (Bradon) “ لا يوجد ما يمنع المحكمة من إصدار أمر وقتي باستبقاء استيقاف السفينة بناء على طلب الشاحنين“، وذلك ضمانا لتنفيذ القرار التحكيمي المنتظر إصداره، و بموجب الفقرة التاسعة من المادة 12 من قانون التحكيم الإنجليزي 1950، فإن المحكمة تملك سلطة تقديرية حيال هذا الأمر حتى و لو لم يكن التحكيم قد بدأ بعد ، ولها أن تأمر ببدء التحكيم خلال و قت محدد .

و قد تبنت محكمة الإستئناف هذا الرأي في دعوى ” the vasso ” في نوفمبر 1983 حيث يقول اللورد ” ( Robert Goff) إن المحكمة البحرية تملك سلطة الأمر باستيقاف السفينة أو باستمراره عندما يكون هدف المدعي هو الحصول على تأمين لتنفيذ القرار التحكيمي ، المنتظر صدوره عن اجراءات تحكيمية“، وبهذا يمكن لأطراف دعوى بحرية تقديم طلب إلى القضاء البحري لإتخاد الإجراءات الوقتية والتحفظية كطلب استيقاف السفينة أو أية ممتلكات أخرى للطرف الأخر أو النظر في طلب الحجز التحفظي على السفينة أثناء نظر التحكيم ، و يجوز للمحكمة أن تأمر باستبقاء هذا الاستيقاف أو الكفالة لتأمين تنفيذ القرار التحكيمي[8] .

ولما كان تدخل القضاء ضروري لضمان سير إجراءات التحكيم لحين صدور الحكم التحكيمي، فإن أغلب التوجهات السائدة في القوانين الوطنية والدولية تؤكد على أهمية لجوء إليه لاتخاذ إجراء وقتي أو تحفظي، وفي هذا الصدد نصت المادة الرابعة من لائحة جمعية المحكمين البحريين بلندن على إمكانية لجوء أطراف التحكيم البحري إلى المحكمة العليا الانجليزية بدلا من محكمة التحكيم لإتخاد أي من الإجراءات التمهيدية أو المؤقتة .

وفي نفس السياق نص القانون المصري بموجب المادة 145 من قانون التحكيم المصري على أنه ” يجوز للمحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون أن تأمر بناء على طلب من أحد طرفي التحكيم، باتخاذ تدابير وقتية وتحفظية …“ .

كما ذهب قانون التحكيم الأردني إلى إعتبار أن اللجوء إلى القضاء مقرون بعنصر الرضى، حيث نص بموجب 13 على أنه ” لايمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الأمور المستعجلة سواءا قبل البدء في اجراءات التحكيم أو أثناء سيرها، اتخاد أي اجراء وقتي أو تحفظي …“، وعلى نفس المنوال سار القانون الفرنسي ، لكنه اشترط توفر حالة الاستعجال وكذا شرط عدم توفر اختصاص الهيئة التحكيمية باتخاذ الإجراء الوقتي أو التحفظي، وهذا ما يستشف انطلاقا من المادة 809/1 من قانون الإجراءات المدني الفرنسي[9].

أما على صعيد الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي، فنجدوا أن القانون النموذجي للتحكيم قد أكد بدوره على دور الأطراف في اللجوء إلى القضاء لاتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية بعدما نص بموجب المادة 9 على أنه ” يجوز للمحكمة بناءا على طلب أحد الأطراف أن تأمر باتخاد أي اجراء وقتي أو تحفظي بشأن النزاع سواء قبل اجراءات التحكيم أو أثناء سريانها” ، كما نصت المادة 8/5 من نظام التحكيم غرفة التجارة الدولية بباريس على أنه ” يجوز للأطراف قبل تسليم المحكم ملف الدعوى أو بصفة استثنائية أثناء خصومة التحكيم، أن يطلبا الى أي سلطة قضائية اتخاد تدابير مؤقتة أو تحفظية …“.

وبهذا فإنه قد يظهر للبعض من خلال ما سبق، أن هناك تناقضا في إرادة الأطراف، حيث أنهم ما إن إختاروا التحكيم إلا للإبتعاد عن القضاء، و في ذات الحال رغبتهم في الاستفادة من الإجراءات التحفظية و الوقتية التي يقدمها القضاء الإستعجالي، لكن الأمر على خلاف ذلك تماما، و هذا ما نصت عليه المادة التاسعة من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي على أنه ” لا يعتبر متناقضا مع اتفاق التحكيم أن يطلب أحد الطرفين قبل بدء إجراءات التحكيم أو أثناءها من إحدى المحاكم أن تتخذ إجراءا وقتيا “[10]، وبهذا تكون هاته المادة قد فندت طرح التناقض، بل اعتبرت ذلك حقا لإرادة الأطراف.

إنه من الأجدر في رأينا تخيير الطالب بين التحكيم و القضاء لإتخاد الاجراءات التحفظية و الوقتية ، و ذلك لأسباب عدة منها :

أنه يمكن أن يتطلب الاجراء التحفظي كالحجز على السفينة تدخل القضاء لمثل هذا الاجراء القمعي مما يخرج عن استطاعة المحكم.
كما يمكن أن يكون هذا الاجراء التحفظي متعلق بالغير ممن لا سلطة لمحكمة التحكيم عليهم[11].
إلا أنه و في الأخير يجب أن لا تكون سلطة المحكمة في اتخاذ الإجراءات التحفظية و الوقتية ذريعة للتدخل في موضوع النزاع محل اتفاق التحكيم و بالتالي يعد هذا تعدي على سلطات المحكمين .

[1] – فاطمة الزهراء السغداني ، القاضي الوطني والتحكيم التجاري الدولي، بحث نهاية تكوين الملحقين القضائيين الفوج:4، فترة التدريب،2017-2015، ص73.

– محمد جارد ، مرجع سابق ، الصفحة 111 . [2]

– سميرة يعقوبات ،فعالية التحكيم في تحقيق ذاتية المنازعات البحرية، مرجع سابق ، الصفحة 29[3]

[4]– فتحي والي ، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق ، منشأة المعاريف ، الطبعة الأولى، السنة 2007، الصفحة 402.

152- أحمد عوض هندي ، إجراءات التحكيم ،دار النشرغير مذكورة ، طبعة غير موجودة الصفحة 25 .

153 – ظهير شريف بمثابة قانون رقم 447.74.1 بتاريخ 11 رمضان 1394) 28 شتنبر 1974 ( بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية، نشر بالجريدة الرسمية عدد 3230 مكرر، بتاريخ 13 رمضان 1394)30 شتنبر1974( الصفحة 2741 .

[7] – القرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 402 الصادر بتاريخ27/03/2007 في الملف عدد 41/02/2008، أورده : مصطفى بونجى ، نهال اللواج ، التحكيم التجاري من خلال العمل القضائي المغربي، مرجع سابق ، الصفحة 224.

[8] – عاطف الفقي ، التحكيم في المنازعات البحرية، مرجع سابق ، الصفحة 234.

– تنص هذه المادة على أنه ” يجوز رغم شرط التحكيم اللجوء الى قاضي الأمور المستعجلة ولو خلال التحكيم “. [9]

[10] – ترجمة غير رسمية للصيغة التي اعتمدتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في 21 يونيو 1985.

[11]- عاطف الفقي ، التحكيم في المنازعات البحرية، مرجع سابق ، الصفحة 255.