إشكاليات التنفيذ العيني (بحث قانوني)

التنفيذ العينى يعتبر الاصل فى تنفيذ الالتزامات ,أى تنفيذ المدين بعين مع التزم به .ومن شروط التنفيذ العينى أن يكون التنفيذ ممكناوالا يكون التنفيذ العينى مرهقاًللمدين واعذارالمدين بالتنفيذ العينى ووضع المشرع طريقه للتنفيذ العينى وهى ان يكون الالتزام بنقل او أنشاءحق عينى أو الالتزام بالتسليم والالتزام بعمل او الالتزام بالامتناع عن عمل وطرق التنفيذ العينى للالتزام تتوقف على الالتزام وطبيعته فالقانون يجبر فى بعض الحالات اللجوء للغرامة التهديدية لحمل المدين على تنفيذ التزامه.

المقدمه:

الأصـــل فى الــــتنفيـــذ الاختيــــــــــــــارى : وهو ان يقوم المدين بتنفيذ التزامه اختياريا ، أى بمحض ارادته ودون ان تمارس ضده أى وسائل قانونية لإرغامه على ذلك .

والتنفيذ الاختيارى أو الارادى يعنى قيام المدين بتنفيذ التزامه برضائه وبمحض ارادته لأن الالتزام متى نشأ فى ذمة المدين وجب تنفيذه فورا حيث ان ذمة المدين لا تبرأ الا بقيامة بتنفيذ التزامه .

يستوى فى ذلك ان يكون محل الالتزام إعطاء شئ ، أو الالتزام بعمل ، أو الامتناع عن عمل وفى معظم الاحوال تنتهى رابطة الالتزام بقيام المدين بتنفيذ التزامه وقبول الدائن هذا الــتنفيذ أوالوفاء .

وقد لا يبادر المدين الى تنفيذ التزامه طواعيه وبإرادته وباختيــاره وفى هـذه الفـرضيه يلجأ صاحب الحق إلى القضاء طالبا الحماية ولا تتحقق هذه الحماية بمجرد حصولـه علـى حكم بحقه، ذلك أن الحصول على حكم لا يعنـــى أن الحق قـــد عــاد لصاحبـه، فهو مجـرد تأكيد نظرى له ولا تشبـع حاجة صاحـبه إلا حصوله فعلا على حقه بأن تتحـول الكلمات المكتوبة في ورقة الحكم إلى شيء أو مبلغ نقدي يحصـل عليـه ويدخل في ذمته المالية و يتم ذلك عن طريق التنفيذ، فلا يكفي أن يكسـب الشخص الدعوى أمام محكمة الموضوع بالحصول على حكم يحـمي حقه و إنما ينبغي عليه أن يتابع إجراءات التنفـيذ للحصول على الحماية الفعليـة أو التنفيذية .

فإذا كان الحكم هو نهايـــة المطـاف للدعـوى والخــاتمـة الطــبيعيـة لهــا وهــو ثمرتهـا المرجـــوة التــى يسعى صاحب الحق جاهـــدا لنيــــله وهــو بالنســـبة للقاضــى التتــويج المــرتقب لجهـــوده، إلا أن هذا الحكم لن تكون لــه قيمــة قانــونية أو عـمليــة إذا ظل مجــرد عبــارات مكــتـــوبــة ، فينتهـــى الالـــتزام دون الحاجة إلى اللجــوء للقضــاء، و تنقضـــى الخصومــة القضائيـــة بانقضــاء عنصر المديـــونية .

فنجــــــاح القضـــــــــاء يقــــاس بــمـــدى تنـــــفيـــذ أحــكــامــــــه ، كــــما جــــاء فـــى كتــاب ســــيدنا عمــــر بن الخطــــاب إلـــى أبى موســــى – رضــــى الله عنهمــــا – ” فـــإنـــه لا ينـفـــع تكـــلم بحـــق لا نفـــاذ لــــه” أى أن ولايــــة الحـــق نفـــوذه، فإذا لــم ينفـــذ كان ذلـك عـــزلا لــــه عـن ولايتــــه تفــريغـــــا لـــه مـن مــضمــونــه ، ومــــراد ” عمــــر بن الخطـــــاب رضــى الله عـــنــه ” التحـــريــض علــــى تنـــــفـيــذ الحــق إذا فــــهمــه الحاكــــم ، ولا ينفــع تكـلمـــه بــه إن لــم يكـــن لـــه قــــــــوة تنــــفيــذه فمن خلال التنفيذ يتحقق التطابق بين المركز القانونــــى لصاحــب الحـــق و بــين المركز الفعلـــــى .

والأصل في التنفيذ أن يكون عـينيا لأن للدائن حــقا مكـتسبا في استيفـاء حـقه عــينا إلا إذا استحال التنفيـذ العينــى فيتحول إلى التنفــيـذ بالتعـويـض كاســتثنـاء عــن الأصـل ، وأن الأصل فـى التنفيـذ العينــى أن يكـون اختيــاريــا عندمــا يـقوم الـمدين بأداء ما عـليه فـى مـوعـده و بإرادتـه ، فــينتهــى الالـتزام دون الحاجة إلــى اللجــوء للقضــاء فتنقضــى الخصومــة القضــائيــة بانقضــاء عــنصر المديــونيــة ذلــك أن مــن يلـــتزم اتجاه غــيره إنمــا يـكــون مديــنـــا مســــؤولا ، والمديــونيــة تــــــفرض علــى الـــمديــن أن يفــــى بما التزم به فإن فعل ذلك برءت ذمته وأعفــى من المـــسؤولية، و هـنا يكون المدين قــد وفى بدينه اختياريا أى استجـــاب لعنصر المديـــونيــة فى الالــــتزام، و لا يتعــرض للقـهـر أو الإجبــار الــذى يفرضه عنصر المــــديـــونيـــة

أمــا إذا امتنــــع المدين عــن الوفــــاء بما الـــــتزم بــه خـول المشــــــرع للــــدائن أن يجـــــبر المــدين بعــد إعــذاره علــى التنفيـذ العينــى مادام ذلك مازال ممكــنا، إلا أن الدائن لا يمارس هــذا الحق بنفســـه لأنه لا يجوز للشخـص أن يقتضــى حـــقه بنفـســه ، لذلك تدخل المشرع و منحــــه حمايـــة تنـــفيذيـــة إلــى جانب الحماية القضائية التـــى تخول لـــه حـــق اللجوء للقضاء لتعــزيز الحماية القانـــونيــة للحقـــوق أو المراكز فــى حالــة الاعــتداء عــــليها أو التشكيك فـــيها .

وتنتهـــى عــادة الحمايـــة القضائيـــة بصدور حكـــم قـــد يكـــون منشـــئـا أو مقــــررا أو مـلــزمــا، فــإذا كــان النوعــين الأولين مــن الأحكام (منشأ أو مقررا ) لايــثيـــر إشـــكــالا علـــى أنــه بمجـــرد صدورهـــما تشبع الحاجة مـــن الحمايـــة فــإن أحـــكام الإلـــــــزام علـــى عكــس ذلــك لا تشـــبع هـــــذه الحاجـــة مـن الحمايـــة بـل تــحتــاج للــتنفيــذ الجــــــبرى ، لذلــك تدخــل المشــرع ومنـــح صاحب هـــذا الحــق نوعـــا آخـــرا مـــن الحمـــايــة وهـــــى الحمايــة الــتنفيذيــة ، فــإذا كــان صــدور الأحكـــام القضائيــة لاسيمـــا أحكــام الإلـــزام يشكـــل الخطوة الأولى لاستيفـــاء المتقـــاضين حقـــوقهم، فإن بــلوغ هـــؤلاء هـــدفهــم لا يتأتى إلا بـــتنفيذ مــا قضت به تلك الأحكام .

But de la recherche:

Le but de cette recherche est de s’assurer que les décisions de justice sont appliquées, que l’exécution est exécutée et comment la contrainte exercée sur le débiteur est appliquée en termes de contrainte physique ou d’amende menaçante, car en réalité, la loi n’a pas de valeur sans l’exécution, ni la valeur des jugements du pouvoir judiciaire sans sa mise en œuvre. Associé à un autre principe, le respect des dispositions du pouvoir judiciaire et la garantie de leur mise en œuvre ont été garantis, sinon ce qui serait utile au juge pour qu’il travaille dur et trouve le meilleur Des solutions compatibles avec la préservation des droits, des libertés et de la légitimité si ses dispositions sont condamnées à la non-application et à la mort.

الغرض من البحث :

الغــرض من هـــذا الـبحـث هـــوالتـأكـيد علــى تنــفيــذ الاحـــكـام القضـــائيــة والبـحث فى التنفيــذ العينــى ومعـرفـة كـيفية الـتنفيـذ ووســائل اكراه المدين علــى التنــفيـذ من حيث الاكــراه البدنى أو الغــرامة التهــديــدية لانــه فــى الواقــــع لا قــيمـــة للقانـــون بــدون تنــفـيــــذ ولا قـيمــــة لاحــكـام القضــاء بــدون تنـفيــذهــا ولا قيمــة لمبـدأ الـــشرعــية فـــى الدولـــة مـا لــم يقـترن بمبـــدأ آخــر مضمــونة احـترام أحـكــام القضـــاء وضمان تنــفيذهـا ، والا فماذا يجـدى ان يجـتهد القاضى ويبتـكرفـى ايجاد الحلـول بما يتــلائم وصون الحقوق والحريات والمشروعية اذا كانت احكامه مصيرها عدم التنفيذ والموت .

وما يطمح اليه كل متقاضى مـن رفـع دعـواه ليــس هــو اغـنـاء الاجـتهـاد القضائـــى بـل اســتصدار حكم لصالحة يحمى حقوقة المعتـدى عليها مع ترجمة منطـوقـة على ارض الواقــع بتنـفيـذة .

محتويات البحث:

مقدمه البحث
المبحث الاول : ماهيه التنفيذ العينى
المطلب الاول :تعريف التنفيذ العينى
المطلب الثانى : شروط التنفيذ العينى
المبحث الثانى : كيفيه التنفيذ العينى
المطلب الاول :الالتزام باعطاء
المطلب الثانى :الالتزام بعمل
الطلب الثالث: الامتناع عن العمل
المبحث الثالث: وسائل اكراه المدين على التنفيذ
المطلب الاول : الاكراه البدنى
المطلب الثانى : الغرامه التهديديه
المطلب الثالث : خصائص الحكم بالغرامه التهديديه
المبحث الاول: ماهية التنفيذ العينى:-

المطلب الاول – تعريف التنفيذ العينى

التنفيذ العينى هو الاصل

التنفيذ هو تحقيق ما ينص عليه سند الدائن.

فان نص السند على الزام ( أ ) بهدم جدار أقامة فى أرض ( ب ) فهدم هـذا الجدار هـو تنفيذ ما نص علية سند الدائن ، وان نص السند على الزام ( أ) بدفع مبلغ ألف جنية الى (ب) فقيام ( أ) بسداد المبلغ هو تنفيذ ما نص عليه سند الدائن .

القاعدة هى وجوب التنفيذ العينى طالما أن ذلك ممكن ولكل من الدائن والمدين ان يتمسك بالتنفيذ العينــى للالــتزام فيتقـرر للــدائن حـق التنفـيذ العينى للالــتزام حتــى لـو عـــرض المدين الـــتنفيذ بمقابل كما ان للمدين ان يفرض تنفيذ التزامة عينا حتى لو طالب الدائن التعويض كطريق للتنفيذ بمقابل .

ولا مجال للجمع بين الـتنفيذ العينى والـتنفيذ بمقابل عـن طريق التعويض ولا يخل ذلك بحـق الدائن فى جميع الاحوال فى التعويض عما لحقه من ضرر بسبب تأخر المدين لالتزامة .

التنفيذ الاختيارى والتنفيذ الجبرى .

والاصل فـى الفقـه الاسلامــى أن يتـم الـتنفيـذ اخـتيــارا .

تنفيـــذا لأمــــر الله ســـبحانه وتـــعالى فى قوله تعـــالــــى (يـأايــها الذيــــن آمـــــنوا أوفــــوا بالعقــــــــود ) .

وقولــــه تعـــالــــى (ان الله يأمــــركم ان تــــؤدوا الأمــــــانات الى اهــــلها )

ولقول الرســول صلى الله علــــيه وسلم عن ابى هـــريرة _رضى الله عنـه (مــطل الغنـــى ظــلم )

واذا امتنع المدين عن الوفاء اختيارا مع انه ملئ ورفع أمره الى القاضى .

” قـــال الحــنفية “

انـــه لا يجوز الحجر على المدين بسبب الدين لإن فى الحجر عليه إهدار لآدميته لأنه يتمتع بأهلية أداء كاملة والحجر عليه يؤدى إلى حصول الأذى به لأنه شخص عاقل بالغ حر ولكن يمكن اللجوء إلى وسائل أخرى لإجباره على سداد ديونة ، فإن كان قادرا على الـسداد وامتنع يحكــم عليــه القاضـى

بالحبس لكى يؤدى ما عليه لدائنه أما إذا كان معسرا غير قادر على سداد دينه فلا يحبسـه القاضـى مصداقا لقوله تعالى ” وإن كــــان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة ” .

ولكــن ان كـــان قادرا وأمتنـــع عـن سداد ديونــه لا يجــوز للقاضـــى أن يحجــر علــيه ويبيــع مــاله جــبرا دون رضاه .

” يــرى المـــالكية ”

انــه يجـــــوز حبــــس المــــدين الذى ثـــبت عليـــــه الديــــن الا اذا ثبت أنــه معســـــر،أما اذا ثبت أنــه موســـــر فانه يحبــــس حتى يســــــدد دينة ، او يــأتى بكـــفيل مـــــالى ، واذا جــــهــــل حــــال المــــــدين فانــــــه يحبــــس حـــتى يثبت انـــه معســـر .

” الشافعـــــــية وابــــن حـــــزم وأحمد وأبو يوسف ومحمد يــــرون انــه “

للقاضـــى ان يمنع المدين من التصرف فى مـــاله ، بـل وان يبيع هذا المـــال ويقسم ثمنـــه قسمة غرمــــاء بين الدائنين .

” الحنابلـــة يـــــرون انـــه “

للحـــاكم حبــس المــدين الموســـر الـــذى يمتنع عن الــــوفاء ، والحبــــس للــدين من الامـــوار المحــــدثة ، واول من حبـــس علـــية شـــــريح ، وهـــو مأخوذ مــن قـــوله صــلى الله عليه وســــلم .

( مــطـل الــواجــــد ظــلـــم يحـل عــرضــة وعـــقــــوبتــة ).

يعبر بعـض الـفقة عـــن التنفيد الاختيارى بمصطلح الـوفــــاء لان المدين يؤديـــة اخـتياريـــا ، وعـن

التنـفيـــذ الجــــــبرى بمصطلح الاقتضــــاء لان المدين يـــوفـى بالالـــتزام وهـــو مجـــبر علــــى الــــتنفيذ .

الــــتنفـيـــذ الاخــــــتيارى هـــــو ان يقـــوم المدين بتحـــقيـق مــا ينـص علــيه ســـــند الدائـن مختــــارا ، ولـــم يضـع القانــــون اجــــراءات مــعينة يتـم بهــا الــتنـفيـذ الاخــتيــارى كما لـم يعــين طرقــا ينبغـــى اتباعـها فـــى ذلـك _ الا فــــى حالــة امـتنــاع الـدائــن عـن تسـلـــم الحـق المطـلوب لــــه ، فهنا يسمح المشرع للمدين بأن يتخذ إجراءات العرض والايداع المنصوص عليها فى (المادة 334 مدنى ) ( والمادة 487 مرافعات مدنية وتجارية ) حيث يـجـب على المـديـــن أن يــودع المطـلوب خـــزانــة المحكــمة بعـــد أن يعـرضه على الـدائـن عرضا حقـيـقيـا ، ثـم يترتب على القيام بهذه الاجراءات إبراء ذمة المدين إذا قبل الدائن العرض أو صدور حكم نهائى بصحة العرض والإيداع .

التنفيـذ الجـبـرى اذا لم يقـم المدين بالوفاء اخــــتيارا أجـــبرته الســـلطــة العـــامـة علـــى الــتنـفـيـذ تحــــت اشراف القضاء بعــد طلـب الدائن وتحـقــق شـــــروط مــــعـينة .

وفى جميع الأحوال يعتبر التنفيذ أختياريا ، ولو قام المدين مدفوعا بالخوف من قهره على الوفاء بواسطة ما أعده التنظيم القانونى من وسائل ، فالتنفيذ حتى فى الحالة يبقى تنفيذا اختياريا .

التنفيذ الجبرى:

من المعلوم انه اذا لـم يقـم المدين بتنفـيـذ التزامه مختارا, كان للدائن ان يجـبره على هـذا التنفيذ , ولكن ليس كل التزام يمتنع المدين عـن الوفاء به اختيارا يكون من شأنه ان يفتـح باب التنفـيذ الجبري امام الدائن , وانما يكون التنفيذ الجبرى ممـكنا للـدائن اذا كـان الـتزام المدين الـتزاما مدينا ولـيس الـتزاما طـبيعيا.

الالتزام المدني :

هو الالتزام التام او الكامل الذي يشتمل على عنصرين :

عنصرالمديونيه أي ان هناك واجب على المدين الوفاء به أي ان هناك التزام ( دين ) على المدين الوفاء به.
عنصرالمســــؤوليه أى انه يمكـن للدائن قـهــر المديـن علـى الوفاء اذا امـــتنـع عـن الوفاء به اختيارا.
اما اذا تـــوافـر عنصــر المديونيه وانعـــدم عنصـــر المسـئووليه فـى هـــذه الحالـه يـطلـق علــــى الالـــتزام ( الــــتزام طـبيـــعـى ).

الالتزام المدنى :1- عنصرالمديونيه 2- عنصرالمسؤوليه.

الالتزام الطبيعى : عنصرالمديونيه فقط.

الالتزام الطبيعي :

(تنص الماده 199) “على انه ينفذ الالتزام جبرا على المدين ومع ذلك اذا كان الالتزام طبيعيا فلا جبر فى تنفيذه “.

الالتزام الطبيعى وان كان لا يمكن أن يجبر صاحبه على تنفيذه إلا انه إذ أقدم باختياره على تنفيذه فإنه ينفذ ما هو ملتزم به ، ونتيجة لذلك لا يستطيع الموفى بالتزام طبيعيا أن يطالب باسترداد ما أداه باختياره قاصدا أن يوفى التزاما طبيعيا .

هو التزام قوامه عنصر المديونيه ويتخلف فيه عنصرالمسؤوليه, ومعنى ذلك انه اذا كان المدين به ملتزم بالوفاء فأنه لايمكن اجباره عليه , أي ان المدين بالتزام طبيعـى لايمـكن اجباره على الوفاء به.

” امــثــلـــــة عــلـــــى الالـــــــــتزام الــــطبيعــــــى ” .

تعويض الغير عما اصابه من ضرر على الرغم من عدم توافراركان المسؤوليه.
واجب مساعدة الأقارب الذين لاتجب نفقتهم قانونا عليه .
التنفيذ الفردى والتنفيذ الجماعى .

كـــلاهــما تنـــفيذ جــــــبرى وقضائــــى .

التنفيذ الفردى يهدف الى أداء حق دائن معين عندما يمتنع المدين عن أداء الحق اختيارا ، ولذلك فهو يتم بتحويل مال معين للمدين الى نقود ليوفى منها حق الدائن وقد نظم قانون المرافعات هذا النوع من التنفيذ .

التنفيذ الجماعى وهو الافلاس فيهدف الى تصفية شاملة لمصلحة جميع الدائنين عندما يتوقف التاجر عن دفع ديونه .

فيفترض اعساره وتنشـأ الحاجة الى حماية جميع دائنيـه ، ولذلك يتـم هـذا النوع مـن التنفيذ بتصفية ذمة التاجر المدين تصفية كاملة تمهيـدا لتوزيع ناتج التصفية علـى الدائنين قسـمة غرماء وقـد نظـم القانون التجارى هـذا النوع مـن التنفيـذ .

مفاهيم التنفيذ العينى

هو تنفيذ عين ما التزام به المدين والاصل فى التنفيذ الجبرى ان يكون عينيا وهو حق الدائن وواجب المدين فأذا طلبه الدائن فلا يجوز للمدين ان يعدل عنه الى التعويض وأذا عرضه المدين فليس للدائن ان يرفضه .
ومن ثم كان مناط الحكم بالتنفيذ العينى طلبه من الدائن او عرضه من المدين .

هو تحقـيق عيـن ما نص علـيه سند الدائـن ، فالاصل ان ينصب التنفيذ على عيـن ما نـص علـيه السند ، فأذا نص السند على تسليم مسكن معين يكون التنفيذ بتسليم المسكن عينه وأذا نص السند على هدم جدار معين او اغلاق محل معين فالتنفيذ يكون بهدم الجدار ذاته او باغلاق المحل عينه ويسمى هذا التنفيذ عينيا .
هو التنـفيذ الذي يجـريه الموظف العـام تحـت إشـراف القضاء ورقـابتهِ ، لتنفـيذ حـكم أو سند تنفيذي آخر ، يعطـيه القانون قوة تنفـيذية ، وبالقوة الجبـرية عند الاقتضاء ، فهو اقتضـاء حق لشخص في ذمة شخص آخر.
أن يتـم اتخاذ ســلسـلة من الإجـراءات تحـت إشـراف القضـاء ، اقتضــاءً لحـق شخــص فـى ذمة شخـص آخر، لتنفيذ حكم قضـائى أو ســند تنفـيـذي يعـطيهِ القانـون القـوة التنفـيذية.
هو حق اجرائى يعترف بمقتضاه قانون المرافعات للدائن بمكنة أو سلطة تحريك الجهاز القضائى فى الدولة لمباشرة إجراءات التنفيذ الجبرى فى مواجهة المنفذ ضده ( المدين فى السند التنفيذى ) .
التنفيذ العينى للالتزام أداء عين أو ذات ما التزم به المدين وفقا للاتفاق أو بالطريقة المحددة له قانونا .
قد قضت محكمة النقض بأن :

” مــــن المقرر أن الأصل وفقا لمـا تقضي بـه المادتان 203/1 ، 215 مــن القانـون المدني هــــو تــنـفيــذ الالتزام تنفـــــيـــذا عـــينيـا ولا يصــار إلـــى عوضــه أو التنــــفيذ بطريق التعــويض إلا إذا استحــــال التنفيـذ العينــي ، وأن تقدير تحــقق تلك الاستحالة ممـــا يستقل به قاضـــي المـــوضوع متــــى أقــــام قضائــــه علـــى أسباب سائغة” .

وتدل الوثائق التاريخية على ان مصر الفرعونيـة عـرفت نظام الالتزمات والـعقـود منذ عهد الاسرات الفرعونية الاولى .

كمــــا تدل هــــــذه الوثائق ايضا علــــى ان الــــتنفيذ العينـــــى للالتزام كان هــــو القاعـدة التـى سـادت هــــــذه الفترة فقــــد كان باستطاعة الدائــــن فـــى عهـود الـــــنزعـة الفــــرديـة ان يطالب مدينــه بالـتنـفـيــــذ العينــــى ، وكان لا يلجأ الى الــــتنفيــذ بمقابل الا اذا تعذر هـــذا الـــتنفيـــذ ، غـير ان امتنـاع المديـن عـــن تــنفـيذ الــتزامـــه لـــم يكن يسـتتبــع تـــوقيع العـقـــوبات عــــليه ، فقــــد كان الالتجاء الــــى الاكـــراه الـــبدنى محظـور فـــى هـــذه الفـــترة ولــــم يكـــن بـــوســـع الدائـن الـذى يـــمتنـع عــــن الــــتنـفيـــــذ ســــوى المطالبـة بفســـــخ الـــــــعقـد او التعويـــــض .

على ان هذه القواعد تغيرت تماما فى ظل النظام الاقطاعى حيث تدخل المشرع فى تنظيم اثار الالتزام بطريقة لا دخل لارادة الافراد فيها فقد اصبح الاخلال بالالتزام الناشئ عن العقد بمثابة اخلال بالنظام العام الذى يقوم عليه المجتمع لذلك فإن جزاء الاخلال بالالتزام لم يعد مدنيا فقط كما كان الامر من قبل بل اختلط الجزاء المدنى بالعقوبة الجنائية او التاديبية وقد ترك هذا التحول الخطير فى القانون الفرعونى بصماته الواضحة على النصوص والنقوش الفرعونية التى ترجع الى هذا العهد والتى تبين لنا فى وضوح ان السير كان من حقه ان يضرب اتباعه اذا ما اخلو بالتزاماتهم قبله .

المــطلب الثانــى : شـروط التنـفـيذ العـينــــى –

شـروط اقتضاء التنفيذ العينى

اولا : أن يكـون التنفيذ العينـى ممكـنا .
ثانيا: أن يطلبه الـدائن او يتقـدم به المدين .
ثالثا: الا يكـون فـيه ارهـاق لـلمـدين او يكـون فيـه ارهـاق ولكـن العـدول عنه يلحق بالـدائن ضـررا جسيــمــا .
رابعا: ان يعـــذر المديـن .
الشرط الاول : أن يـكون التنفيــذ العينــى ممـكنا .

أن يكون التنفيذ العينى ممكنا فاذا اصبح هذا التنفيذ مستحيلا ،سواء رجعت الاستحالة الـى سبب اجنبى او كانت بخطأ المدين ،لم تعد هناك جدوى من المطالبة بالتنفيذ العينى ويرجـع الدائن بالتعويض اذا كانت الاستحالة بخطأ من المدين أو بنقص الالتزام دون تعويض اذا رجعت الاستحالة الى سبب اجنبى .

وامكان التنفيذ العينى يرجع الى طبيعة الالتزام ومداه والوسائل المادية اللازمة لهذا التنفـيذ فهو يكون ممكنا اذا امكن تحققـه بحكم القانون كما فى الالتزام بنقـل حـق عينـى ، أو امكـن تحققـه بحكـم القاضى كما فـى الالتزام بعمل تسمح طبيعته أن يقـوم حـكم القاضى مـقام التنفيذ. ) 1) يجبر المدين بعد اعذاره طبقا للمادتين 219 و 220 على تنفيذ التزامـة تنفيذا عينيـا ،

متى كان ممكنا . (2) على انه اذا كان فى التنفيذ العينى ارهـاق للمدين جاز لـه ان يقتصر على دفع تعويض نقدى ، اذا كان ذلك لايلحق بالدائن ضررا جسيما .

ويعتبر التنفيذ العينى غير ممكن أذا كان اجـراءه يقـتضى تـدخل المـدين الشخصى ويـأبى المدين ان يقــوم بـتنفيـذ التزامة .

ويتحقق ذلك على وجه خاص فى عمل الرسام والــممثل والفنان بوجه عـام وفـى كل عمل فنى كعمل الطبيب وعمل المهندس .

فاذا لـم يلجأ القاضى الى طـريق التهـديد المالـى أو لجأ اليـه ولـم ينتج لــم يـبق الا اعـتـبـار التنفيذ العينـى غـير مـمكـن ولا منـاص أذن مـن مجاوزتـه والالـتجـاء الى طريـق التعويـض مـــــــادة (204 – 210 ) مدنى .

وكثيرا مـا ترجع الاستحالة الـى مـيعاد تنـفيذ الالتزام ، ذلك ان الالـتزام لا يكون فـى تنـفـيذة جدوى اذا جاوز تنـفيـذه مـيعاد معـينا .

كـممثل تخـلف عـن التمثيـل فـى ميعـاد معـين ، او ادارة معـرض لـم تقـدم لاحـد العارضـين مكانا للعرض حتـى انقضت أيـام العرض .

فـاذا فـات الميعاد الذى يجرى فـيه تـنفيذ الالـتزام ، اصبح التنـفيذ العينـى غـير ممكـنا حكما ولا مناص اذن من الاقتصار على طلب التعويض .

وقد لا يحدد ميعــاد للــتنفيذ فيستطيع الدائن فـى هـذه الحالـة ان يحـدد للمدين ميعادا مناسبا وينذره فـــى الوقــت ذاتـه أن لا يـقبل الـوفاء اذا جـاوز هــذا الميعــاد المحــدد .

فيمتنع الـتنفيذ العينـى بعد هذا الميعاد اذا اثـبت المدين انه لا ضرر علـى الدائن مـن التاخــير فـى الـتنفيـذ .

الطعن رقم 1313 لسنة 52 مكتب فنى 39 صفحة رقم 1016 – بتاريخ 5- 6- 1988
الموضوع : التزام – الموضوع الفرعي : تنفيذ الالتزام – ” فقرة رقم : 2 “

العدول عن التنفيذ العينى إلى التعويض النقدى رخصه لقاضى الموضع يجب لإستعمالها عدة شروط من أهمها ألا يكون هذا التنفيذ مرهقاً للمدين و بشرط ألا يلحق بالدائن ضرراً جسيماً ، و تقدير مدى الإرهاق الذى سيصيب المدين نتيجة تنفيذ إلتزامه عيناً هو مما يدخل فى السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع .
الطعن رقم 1780 لسنة 53 مكتب فنى 41 صفحة رقم 233 – بتاريخ 23-01-1990
الموضوع : التزام – الموضوع الفرعي : تنفيذ الالتزام – فقرة رقم : 1

النص فى المادة 1/203 مـن القانون المدنى علـى أن ” يجـبر المدين بعـد إعـذاره …. علـى تنفيذ إلتزامه عيناً متى كان ذلك ممكـناً ….. ” و فـى المادة 215 منه علـى أنه ” إذا إستحـال على المدين أن ينـفذ الإلتزام عـيناً حكم عـليه بالتعويض لعـدم الـوفاء بإلـتزامـه ……..” يدل

وعـلى مـا جرى بـه قـضاء هـذه المحكمة – علـى أن الأصـل هـو تنـفيـذ الإلـتزام تـنــفـيـذاً عـينيـاً متـى كـان ذلـك ممكـنـاً و لا يصار إلـى الـتنفيـذ بطريـق التعويـض إلا إذا إسـتـحـــال التنفيـذ الـعينـى بخطـأ المدين أو كـان هـذا التنفيذ مرهقاً له دون أن يكون العدول عـنه ضاراً بالدائن ضرراً جسـيماً ، فـإذا لجـأ الدائن إلى طلـب التعويـض و عـرض المدين القيـام بـتنفيـذ إلتزامه عـينـاً – و كان ذلـك ممكـناً و جاداً – إنتفـى منـذ هـذا التاريخ مـوجب التعويـض عـن عـدم الـتنفيـذ ســواء قبل الدائـن ذلك الـتنفيـذ أو لـم يقـبله و كان الحكم المطعون فـيه قــد إلتزم هـذا النظر فـى قضائـه – إذ الــبيـن مـن الأوراق أن الجـهـتيـن الـمطعـون ضدهـمـا عرضـتـا بمذكرتهما المقدمة لجلسة …. أن تقومـا بتنفيذ إلتزامهما عيناً و هـو ما لا يعـد طلـباً جـديداً فـى الإسـتئنـاف ، و قـد خلت الأوراق مما يـدل علــى عـدم جـدية هـذا العرض ، و كـان الحـكـم المطعـون فيه قـد أقـام قضــاءه علـى أن الـتنفيـذ العينــى مـمكـن ، و هـو مـا لا يتغير أثــره برفـض الطاعـن هـذا الـتنفيـذ .

الشرط الثانى : أن يطلب الدائن التنفيذ العينى او يتقدم به المدين .

اذا طلب الدائن التنفيذ العينـى وكان ممكـنا فليـس للمدين ان يمتنع عـن ذلك مقتصرا علـى التعويض ، بل يجـبر علـى التنـفيـذ العينـى وهـوعـين ما الـتزام بـه .

وكــذلك اذا تقــدم المدين بطلـب الـتنفيــذ العينـى ، وكــان ممـكـنـا بطبيـعـة الحال فليـس للـدائـن ان يرفـضه ويطلب التعويض مكـانــه .

بل تبرأ ذمـة المديـن بالـتنفـيـذ العيـنـى الكامـل سـواء رضـى بـه الدائــن ام ابـــاه ، فاذا لم يطلب الدائن الـتنفيـذ العينــى حتى اذا كان ممكـنا واقتصرعلـى طلب التعويـض ولــم يعرض المدين من جـهته ان يقـوم بـتنفيذ الـتزامة عينا .

فانه يستعاض عـن التنفيذ العينـى بالتعـويض ويقوم هـذا بناء على اساس اتفاق ضـمنـى بيـن الدائن والمدين ، فمادام الدائـن لم يطلب التنفيـذ العينـــى وطلـب التعـــويض مكانــه فكانمــا ارتضى هذا مكان ذلك ، ومـدام المدين لـم يعرض الـتنفيــذ العينـــى فيكـون قــــد ارتضى دفـــع التعـويض مكانـه ، فيـقـع الاتفـاق بين الطرفيـن علـى ارتضاء التعـويـض بدلا مـن التنفــيـذ العينــى .

التعــويض بذلـك ليـس التزامـا تخـييريــا ولا الـتزامـا بــدليا عـن الـتنـفيــذ العينـى فـليس للالتزام سـوى محـل واحــد ، وهـو عيـن مــا التـزام بـه المـدـين وهـو الـتنفـيـذ العينــى ، وليـس للدائـن وحــده او المـديـن وحــده ان يقـتـرح طــلب التعـويـض بـدلا مـن الـتنفـيــذ العينـــى للالتـزام ، فالتعـويـض ليـس التزامـا تخـييـريــا ولا يملك المـدين وحـده الـتقـدم بالتعـويض بدلا من التنفيــذ العـينـى فالتعويـض اذن ليـس بالـتزام بدلـى ، ولكن يجوز ان يستبـدل التنفـيـذ العينــى بـدل مـن التنفيـذ النقـدى .

لا بأرادة الـدائـن وحـــده ولا بـأرادة المديـن وحــده ولكـن باتفـاقهـما مـعـا اذا بقـى الـتنـفيـذ العينـى او بحكـم القانون اذا اصبح الالتزام مستحيلا بخطــأ المدين ، وفـى هاتيـن الحالـتـين لا يـكـون التعويض النقدى الا بديلا عن التنفـيـذ العينـــى .

فالتـزام هـو هـو لـم يتـغير ، وانما استبـدل بمحل آخـر باتفـاق الطـرفين او بحـكـم القـانـون ، امـا اذا كـان تنفيـذ الالتـزام مستحيلا بخطأ المدين فقـد انقضـى الالتـزام لان مـحله اصـبح مـستحيلا باستحالة التنـفيـذ العينــى ولا محل للتـعويض النـــقدى لانتفــاء المسئولية .

هذا ويستقل قاضى الموضوع بتقديرالاعتبارات فى معنى الإرهاق هل هو زيادة الكلفة نتيجة ارتفاع الأسعار أو الرسوم أو فرض ضرائب جديدة ، وقد فسرت محكمة النقض معنى الإرهاق بأنه ” العنت الشديد أو الخسارة الفادحة ولا يكفى فيه مجرد العسر والضيق والكلفة ” .

الشرط الثالث : الا يكون فيه ارهاق للمدين او يكون فيه ارهاق ولكن العدول عنه يلحق بالدائن ضررا جسيما .

وأن كان فيه إ رهاق فان العدول عنه يلحق بالدائن ضررا جسيما.

وعلى ذلك فإ ذا كان التنفيذ العينى يدخل فى حدود الامكان فمن حق الدائن ان يعرض القيام به , واذا امتنع المدين عن التنفيذ العينى مع امكانه كان للدائن أن يجبره بعد إعذاره على تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا مستعينا فى ذلك بالسلطة العامة ويسمى التنفيذ حينئذ ” بالتنفيذ المباشر ” .

أما اذا كان التنفيذ العينى غير ممكن أو كان فيه ارهاق للمدين فإن حق الدائن يتحول الى التزام بمبلغ من النقود ويتحول التنفيذ العينى الى تنفيذ بمقابل .

وقـد يكون التنفيذ العينـى ممكنا ومع هـذا لا يمكن اجراؤه الا اذا قام به المدين ذاته ، كأن يكون المدين ملتزما بالقيام بعمل يلزم لتنفيذه أن يتم عن طريق المدين ذاته ، كالتزام طبيب ماهـر بأجراء عمليه ، أو التزام فنان بعمل لوحة فـنية زيتية ، أو التزام فنان بالـقيام بدور معين فى مسرحية ، إن لم يكن من مصلحة الدائن ان يتم هذا العمل عن طريق طبيب آخر او فنان آخر بأن كان المقصود ان يتم هذا العمل عن طريق المدين ذاته .

وكذلك كأن يلتزم شخص بتسليم كشف حساب تحت يده ، أو بتسليم مستند أو دليل معين تحت يده .

وقــد يكون التنـفيـذ العيـنـى ممكـنا ومـع ذلـك يعدل عـنه المديـن بـأرادته ويقتصـر علــى التعويض النقدى وذلـك بتوافر شرطان هما :

اولا: ان يكون فى التـنفيـذ العيـنـى ارهاق للمدين ، والارهاق ينطوى على معنى العنت الشديد لا يكفى فية مجرد العسرالكلفة والمشقة والضيق .

بل يجـب ان يكـون التنفـيـذ العيـنـى مـن شــأنه ان يلحـق المـدين ضـرارا جســيم وخسـارة فـادحـه وتقـديـر ذلـك مـتروك للقاضـى .

الطعن رقم 0585 لسنة 52 مكتب فنى 36 صفحة رقم 1178 – بتاريخ 24-12-1985

الموضوع : التزام – الموضوع الفرعي : تنفيذ الالتزام “فقرة رقم : 2 ”

تـوافر الإرهاق الذى يـهدد بخسارة فادحة أو عدم توافره و معياره موضوعى بالنسبة للصفقة

المعقودة ذاتها – من مسائل الواقع التى يستقل بتقديرها قاضى الموضوع دون رقابة عليه فى ذلك من محكمة النقض مـا دام إستخلاصه سائـغاً و مسـتمداً مما له أصل ثابت بالأوراق .

الشـرط الرابع : اعـذار المـدين .

واعـذار المـدين واجـب فـى التنـفيذ العينـى اذا كـان متصور ان يكون هذا التنـفيذ قهريا بطريق الاجبار (م 203 فقرة اولى مدنى ) .

ويأتـــى الاعذار بمعنى إنذار المدين بالوفاء ، حيث أن تراخى المدين فــى التنــفيذ بعـــد الأجـــل المحـــدد لا يجعــله مسئولا ، ويحمــل سكـوت الدائن علـــى الرضـا والتســـامــح .

امـا اذا كـان التنـفيذ العينـى يتحقق بحكم القـانون ، اوقام به المـدين مختارا غير مجبر، فظاهـر انـه لـيس بحاجه الى الاعذار فى هاتين الحالتين .

ومن احكام محكمة النقـض بشـأن اعـذار الدين ما يلـى الـطعن رقـــم 0306 لســـنة 32 مكتب فنى 17 صفحة رقم 955 – بتاريخ 28-04-1966
الموضوع : التزام – الموضوع الفرعي : تنفيذ الالتزام – فقرة رقم : 1

الإعـــــذار هـو وضع المدين موضع المـتأخر فى تنفيـذ إلتزامــه .والأصـل فـى الإعــذار أن يكـون بإنذار المدين علـى يـد محـضر بالوفـاء بالإلـتزام ” م 219 مدنـى” ويقـوم مقـام الإنذار كـل ورقـة رسـمية يدعـو فيـها الـدائن المدين إلـى الـوفـاء بإلتزامــه ويسـجل علـيه التأخير فـى تنـفيـذه على أن تعلن هـذه الورقة إلى المدين بنـاء علـى طلب الدائن .

وإذ كان قرار محكمة الأحوال الشخصية بإلزام الوصى بإيداع المتبقـى فى ذمته للقاصر فى الميعاد المحـدد بـهذا القـرار ، لايعدو أن يكون ـ على ما يستفاد مـن نص المادة 1014 من قانـون المرافعات ـ أمراً بإلـزام الوصى بالأداء مقرراً حق القاصر فـى ذمته وقاطعاً للنزاع بشانه فيـما بـين الوصى والقاصر ومنشـئاً لسند رسمى قابل للـتنفـيذ الجبرى على الوصى المحكوم عليـه ، فان القرار بهذا المثابة لا يتضمن إعـذارا للوصى بالمعنى المقصود بالإعذار الذى تجرى من تاريخه الفـوائد طبقا ـً للمادة 2/706 من القانون المدنى ذلـك لأنـه لم يوجه مـن الدائن أو نائـبه ولـم يعلن إلـى المديـن كما أنـه مهمـا كان لمحكـمة الأحوال الشخـصية مـن سلطة الإشراف على أمـوال القاصرـ فانه ليـس مـن وظيـفتـها إتخـاذ مـثل هـذا الإجـراء نيابة عنه .

الإعــذار .

هــو تنبيه يوجه مـن الدائـن إلـى المديـن ينبـهه فيـه الـى انـه متاخر فـى تنـفيـذ الـتزامـه ، بحيث تتــرتب مســؤوليته عـن الإضرار التى تصـيب الـدائن جـزاء تأخره فـى التنـفيـذ ، ويقع الإعذار بإنذار المدين بورقة رسمـية بواسطة كاتب العدل أو بأي طلب كتابي آخر.

الحـالات المستثناة مـن الإعـذار .

هناك حالات يعتبر فيها إعذار المدين غير ضرورى وإنما يعتبر مجرد حلول الالتزام إعلانا كافيا للمدين بوجوب الـتنفيذ وإلا كان مسـئولا عـن التعويض وهـذه الحالات قـد ترجع إما إلى اتفاق المتعاقدين أو إلى نص القانون أو إلى طبيعة الالتزام نفسه .

1 – الاتفاق على الاعفاء من الإعذار .

وهذا الاتفاق قد يكون صريحا كما قد يكون ضمنيا ومن امثلة الاتفاق الضمنى ما جرى به القضاء الفرنسى من انه إذا اشترط فى عقد مقاولة وجوب انتهاء المقاول من عمله فى تاريخ معين ، او إذا اشترط فى عقد توريد وجوب التسليم فور الوقت كان الدائن غير ملزم بإعذار المدين .

أما الاتفاق على شرط جزائى فى العقد فى حالة تخلف المدين عن الوفاء بالتزامه أو تأخره فيه فلا يستفاد منه إعفاء الدائن من واجب الإعذار .

2 – الحالات المستثناه بنص القانون .

هناك حالات ينص المشرع فيها على اعتبار المدين معذرا دون حاجه الى أى إجراء وهذه الحالات هى :

– إذا كان الالتزام رد شئ يعلم المدين أنه مسروق والعلة من ذلك ترجع إلى سوء نية المدين وهذا ما نص عليه القانون المدنى فى المادة (220)

– إذا كان محل الالتزام تعويضا ترتب على عمل غير مشروع ، كما نصت على ذلك المادة (222/ب) مدنى ففى هذه الحالة يظهر جليا أن المدين بارتكابه الفعل الضار كان مقصرا منذ نشأة الالتزام بالتعويض ، فمصدر الالتزام هو ارتكاب خطأ سبب ضررا لذلك رأى المشرع فى ذلك سببا كافيا لإعفاء الدائن من الإعذار .

– إذا صرح المدين كتابة أنه لا يريد القيام بالتزامة فهنا لا يجب على الدائن القيام بالإعذار لأنه لا جدوى منه .

ويلاحظ أن الاعذار لا يكون إلا من وقت تصريح المدين بأنه لا يريد القيام بالتزامه وقد اشترط المشرع أن يكون التصريح كتابة ، فلا يكفى التصريح أمام الشهود وهذا ما نص عليه المشرع فى المادة (222/د مدنى ) ولا حاجه للإعذار بصفه عامة إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن أو غير مجد بفعل المدين .

– ما جاء فى شأن فسخ عقد بيع المنقول حيث نصت (المادة 461 مدنى ) على أنه ” فى بيع العروض وغيرها من المنقولات إذا اتفق على ميعاد لدفع الثمن وتسليم المبيع يكون البيع مفسوخا دون حاجه الى إعذار إن لم يدفع الثمن عند حلول الميعاد إذا اختار البائع ذلك وهذا مالم يوجد اتفاق على غيره ” فحماية البائع من تعدد أخطار الظروف الاقتصادية والتجارية ، جعلت المشرع يعتبر البيع مفسوخا دون حاجه إلى إعذار بمجرد تأخر المشترى فى الوفاء بالثمن .

– ما جاء فى مواضع متفرقة من القانون المدنى من استحقاق الفوائد دون حاجه الى إعذار .

آثار الاعذار

التزام المدين بالتعويض عن التأخير في التنفيذ اعتباراً من وقت الإعذار.
تحول يد الضامن إلى أمانة أو العكس قيد البائع على المبيع قبل التسليم هي يد ضمان إلا أنها تتحول إلى يد أمانة من تاريخ إعذار المشتري بوجوب تسلم المبيع.
وقد تتحول يد الأمانة إلى ضمان بالإعذار حيث أن يد المستأجر على المأجور يد أمانة ولن بعد إعذاره بالتسليم عند انتهاء مدة الإيجار تتحول يده إلى يد ضمان.

صاحب يد الضمان يسأل من هلاك الشيء أو أن كان بسبب أجنبي.

صاحب يد الأمانة لا يسأل عن هلاك الشيء إذا كان بسبب أجنبي وإنما يسأل إذا كان الهلاك بتعدي صادر منه.

وقد وردت فى بعض كتب القانون ثلاث شروط للتنفيذ العينى هى :

التنفيذ العينى ممكن للمدين
لا مجال للتنفيذ العينى اذا اصبح تنفيذ الالتزام مستحيلا ، ويستوى فى ذلك ان تكون الاستحالة لسبب اجنبى او بفعل المدين وتنحصر اهمية الاستحالة فيما يترتب عليها من آثار فالاستحالة لسبب اجنبى تؤدى الى انقضاء الالتزام أما اذا كانت الاستحالة ترجع الى فعل المدين فأنه يلزم بالتنفيذ بمقابل بطريق التعويض ويتقرر لقاضى الموضوع سلطة تقدير تحقق الاستحالة .

وفى جميع الاحوال فإن الالتزام بمبلغ من النقود يكون دائما ممكنا حتى لو كان المدين معسرا إذا يتماثل التنفيذ بمقابل كتعويض نقدى مع التنفيذ العينى لالتزام نقدى .

وينحصرمجال التعويض عن التأخير فى التنفيذ وتتباين صور استحالة التنفيذ وفقا لنوع الألتزام :

ففى الالتزام بإعطاء حيث يتعلق بشئ كألتزام بنقل الملكية فيستحيل تنفيذ المدين لألتزامه عند هلاك الشئ بفعل المدين أو انتقال ملكيته إلى شخص آخر , فيلزم هذا المدين بالتنفيذ بمقابل .
وفى الالتزام بعمل فإنه يستحيل التنفيذ العينى إذا كان الأداء زمنيا حـيث لا يمـكن تدارك ما فات من زمن أو عند فوات الوقـت المناسب لأداء الـعمل كما لـو الـتزم المحامى بالـطعـن بالأستئنـاف ثـم فـوت مواعيده .
وفى الالتزام بالامتناع عن عمل يستحيل التنفيذ العينى بالنسبة للفترة التى تم فيها الاخلال بالإلتزام أما بالنسبة للمستقبل فيجـوز التنفيذ العينـى بإزالة ما تـم مخالفا للالــتزام إلا إذا استحالت الإزالة أو انقضت مدة التقيد بهذا الالتزام .
التنفيذ العينى غير مرهق للمدين
إذا كان التنفيذ العينى مرهقا للمدين بحيث يترتب عليه إصابته بضرر جسيم ، فإن مطالبة الدائن بالتنفيذ العينى يعتبر تعسفا فى استعمال الحق من جانبه إذ يسعى من ذلك إلى تحقيق مصلحة قليلة الأهمية لا تتناسب البته مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها ( م 5/ ب مدنى ) وعلى ذلك فقد نصت المادة (203 /2) مدنى على انه ” اذا كان فى التنفيذ العينى ارهاق للمدين جاز له ان يقتصر على دفع تعويض نقدى إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما .

وينتفى التعسف فى استعمال الحق عند المطالبة بالتنفيذ العينى ، رغم ما يترتب عليه من ارهاق للمدين ، إذا كان عدم حصول الدائن على عين ما التزم به المدين الذى اصابه ضرر جسيم ، فترجح مصلحة الدائن على مصلحة المدين ويخضع تقدير ذلك لسلطة قاضى الموضوع .

ومن أمثلة التنفيذ العينى المرهق للمدين قيامة بالبناء على مساحة تتجاوز بقدر يسير الحدود المقررة إذا أن التنفيذ العينى بهدم البناء فى المساحة الزائدة يؤدى إلى إصابة المدين بضرر جسيم يفوق بكثير ما يعود على الدائن .

التنفيذ العينى لا يمس الحرية الشخصية للمدين
اذا كان قيام التنفيذ العينى للالتزام يقتضى تدخله الشخصى بعمل يتصل بشخصه فليس للدائن المطالبة بالتنفيذ العينى للالتزام حيث يتضمن ذلك مساسا بحريتـة الشخـصية كالتزام فنان برسم لوحـة او باداء دور تمثيلــى فـلا سبيـل للدائن فى اجبار المدين على تنفيذ هـذا العمل لاتصالـه بشخـصه وقـد يحكـم القاضى بالغرامة التهديدية كوسيله غير مباشرة لاجبار المدين على التنفيذ العينى بالزامة بمبلغ نقدى عن كل فترة تأخير فى التنفيذ فإذا اجبر المدين على موقفه انحصرت سلطة القاضى فى الحكم عليه بتعويض نقدى .

وفى حالة مطالبة الدائن تنفيذ الالتزام عينا وثبت انتفاء شروطة كما لو كان غير ممكن او يؤدى الى ارهاق المدين فيجوز له الحكم بالتعويض يراعى فيه قيمة المال وما لحق بالدائن من خسارة وما فاته من كسب وقت صدور الحكم القضائى دون ان يعتبر ذلك قضاء بما لم يطلبه الخصوم .

المبحث الثانى : كـيفيـة الـتنفيـذ العينـــــى –

تعريف الالتزام:

الالـتزام لغـة : الوجـوب والثبــوت ، فيقــال لــزم الشــئ اى ثبــت ودام .

وقــد يتعـدى بالهمــزة فيقــال : الزمتة ،اى اوجبت عليه .

وفــى فـقــه القــانـــون الالــتزام هــــو :

” رابطــة قانــونيـة توجـب علـى شخص معـين أن ينقـل حقـا عينيـا ، أو أن يقوم بعمـل أو أن يمتنـع عـن عمــل “.

وفــــى الشــــريعــة الإســـلاميـــة الالـــتزام هــــو:

” الــزام الشخــص نفـــسه مـا لـــم يكـــن لازمـــا لـــه ”

وعــرفه جـانب مـن الفقــة بـقولـة :

” الالـتزام ايجـاب نفســه أمـا باختيـاره وارادتــه مــن تلقـــاء نفســـه ، وامـا بـالـزام الشـــرع إيـاه ، فـيلــتزمـــه لأن الشــــــرع الـــزمه بـه امتثـــال وطـاعة لأمــر الشـــــرع ” .

تعريف الالــــتزام بأنــه ” واجــــــب قـانـونــــــى علــى شخـــــص معـــــين هـــو المـديـن يفـرض عليـه نقـل حقـا عينيـا أو اداء عمـل أو الامتنـــاع عنه ، لصـالح شخـص آخـر هـــو الـدائـــن الـذى يخـولـه القـانـون وسـائل الإجبار علــــــى تنـفيـذ مـا يجـب عليـــــه ” .

هذا التعريـــــف يبرز اهم خصـائص ومميزات الالــــــــتزام مـن ناحيتين همـا :

الاولــى : طبيعـة الالـتزام باعتبارة رابطة قانونية بين شخصين أحدهما دائــن والآخر مدين .

الثانيـــة :عناصـرالالــتزام وهمـــا المديونيــــة ( شغل ذمة المدين بالـوفاء بـه )

والمســـئـولية ( الوسائل التــى خولهــا القــانــون للـدائـن لإجبـار المـدين علــــى الـوفـــاء بـه فــى حـــالة عـدم الـوفــاء بـه اخـتيارا ) .

يعرف الالتزام بأنه00 رابطة قانونية بين شخصـين تخـول لاحداهما وهو الدائن أن يقتضــي من الآخر وهو المدين أداء ماليا معينا وقد يتمثل هذا الأداء المالي في التزام المدين بإعـطاء أو بـأداء عمـل أو بالامتنـاع عـن أداء عمـل والالـتزام بعـدم المنافـسة .

وتقوم فكرة الالتزام وفق تعريفها على مفترض مبدئي وعدة خصائص :-

المفترض المبدئي هو شرط أن يكون الأداء ممكـنا أى غـير مستحيل وقـد نصت المادة 132 مـن القانون المدني المصري صراحة على أنه إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا وهـو مفترض يتفق مع المبدا العام الذى يقـرر أن لا تكليف بمستحـيل والاستحالـة المذكورة تحول دون ميلاد الالتزام اصلا إذا كانت استحـالة مـبتـدأة يسـتوى فـى ذلك أن تعـود هـذه الاستحـالة إلـى استحالة محل الالتزام عند انعقاد التصرف أو ان تعود إلى استحالة تتعلق بشرط وجـوده أو نشـأته
أما إذا كانت الاستحالة طارئة بعد نشؤ الالتزام فإن الالتزام يكون قد ولد صحيحا ولكن الاستحـالـة الطارئة تؤدي إلى انقضائه وذلك لسبب منطقي أنه لا يتصور تنفيـذ التزام صار مستحـيلا فالـتزام البائع بتسليم الشي المبيع ينقضي بهلاك هذا الشئ بل أن هذه الاستحالة لا ترتب تعويضا للدائن إذا كانت راجعة إلى قوة قاهرة أو سبب اجنبي لا يد للمدين فيه.

المقصود بإلالتزام القانوني في بعض العصور القديمة في روما قبل سنة 428ق .م00 إعطاء سلطة مادية علـى شخص المدين أقرب إلى سلطة الحق العيني على الأشياء بما كان يعطي للدائن سلطة وضع المدين في الإغلاق ومعاملته كما لو كان شيئا أو عبدا على نحو يستطيع معه أن يبعه كعبد أو أن يقتله احيانا وبالتالي لم تكن فكرة الرابطة بين شخصين قائمة في هذه العلاقة ولم تكن المقابلة ايضا واضحة بين حق عيني يرد على الأشياء ورابطة التزام تقوم بين اشخاص .
وقد اعتبر هذا التطورنقلة حضارية اقتصر معها مفهوم الالتزام على معنى الرابطة القانونية بين الأشخاص وقد ترتب على هذا التطور أن اصبح المفهوم القانوني لرابطة الالتزام يسمح للدائن أن يلجأ للسلطة العامة لجبر المدين على الوفاء سواء كان هذا الوفاء تنفيذا عينيا مباشرا أو بطريق الحجز على أموال المدين وبيعها جبرا عنه وفاء لما عليه من ديون وانطلاقا من هذا المفهوم بدأ الفقه خاصة الفقه الألماني يحلل رابطة الالتزام إلى عنصرين هما :-

العنصر الاول وهو المديونية :

– فهي تمثل ذلك الواجب القانوني الملقى على عاتق المدين بأن يؤدي عملا أو ان يمتنع عن عمل لمصلحة الدائن وقد كانت المادة 121 من المشروع التمهيدي للقانون المدني توضح هذا المعنى حين تعرف الالتزام بأنه حالة قانونية بمقضاها يجب على الشخص ان ينقل حقا عينا او أن يقوم بعمل أو أن يمتنع عن عمل وقد حذف هذا النص تجنبا للتعريفات بقدر الإمكان وحتى لا يكون في هذا التعريف قطع برأي في مسالة من الخلاف في الفقه الحديث غير قليل وهو الخلاف حول المذهب الشخصي والمذهب المادي في الالتزام .

 

غير ان الواجب الذي يتضمن الالتزام الكامل بالمعنى المقصود في القانون المدني هو واجب محدد على عاتق مدين أو مدينين محددين ويتمثل كما سبق القول في القيام بنقل حق عيني أو في القيام بعمل أو الامتناع عن عمل لصالح المدين وعلى هذا النحو يتخذ الالتزام معنى ضيقا نسبيا فالحياة الاجتماعية بعلاقاتها المتشعبة حافلة بالواجبات الأخرى التي لا تدخل في نطاق الالتزام المدني كواجبات حسن اللياقة أو وواجبات المجاملات أو الواجبات الدينية البحتة لذلك يبدو صحيحا أن فكرة ما يتعين على المرء لياقة أن يقوم به عموما هي ارحب نطاقا من فكرة الواجب في مفهومها العام أيضا وأن فكرة الواجب في هذا المفهوم العام أكثر اتساعا من فكرة الالتزام فالالتزام يتضمن واجبا ولكن وفق مفهوم محدد وضيق نسبيا فكل التزام يتضمن واجبا ولكن ليس كل واجب يحتوي التزاما بالمعنى القانوني .

العنصر الثاني فهو عنصر المسئولية :

– مفــاده وجود جـزاء توقعه الدولـة بواسطـة اجهـزتـها ومحاكمها المختلفة على من يتخلف عن الوفاء بالالتزام وعلى هذا النحو تظهر التفرقة واضحة من ناحية بين الالتزام بالمعنى القانون الكامل وبين غيره مـن الواجبات الأخرى والأخلاقيـة أو الاجتماعية أو الدينية ومـن ناحية أخرى فإن بعض الواجبات القانونية قـد تفقد عنصر المسئولية وتبقى حاملة لمضمون المديونية بمعنـى وجوب الأداء المالـى لمصلحة مدين محدد وتمثـل هـذه الحالة ما يسمى بالالتزام الطبيعى .

المطلب الاول : الالتـــــــــــزام بإعطـــــــــــاء

مفهوم الالتزام بإعطاء

الالـــتزام بإعـطاء : هــــو الــتزام محـــله نقـل ملكـــية شيـئ أو اى حـــــق عــيـنـــى آخـــر وذلـك كالـــتزام البائـــع بنــقل ملكـــية الشــــيئ المـــبيع الـــى الــمشتــرى ، والتزام الواهــب بنقـل ملكــية الشـيـئ الموهـوب الى الموهـوب لــه ، وكـالـتزام مالك الـعقـار بتــقريـر حــق ارتفاق علــى مـلكــه لمــصلحة عقــار آخــر مجــاور لــــه ، أو الالــتزام بإنــشــاء رهــــن علـــى الــعقـــار لمصـــلحة الــدائـن .

كـما يتـمثل الالـتزام بإعــطاء ، فــى دفــع مبـلــغ مـن الـنقــود وكالـتزام الـمستأجر بدفـــع الاجـــرة والــتزام المشــترى بــدفــع الــثمن .

على ذلك يكون التنفيذ العينى فى الالتزام باعطاء ان يلتزم المدين بإعطاء عمل معين يتمثل فى انشاء حق عينى او نقل حق عينى وارد على شئ .

فألالتزام بإعطاء إذن هو الالتزام بعمل يتعلق بشئ وقد يكون هذا الشئ منقول او عقار او يتحدد التنفيذ العينى للالتزام بإعطاء بناء على طبيعة الشئ الذى تعلق به هذا الالـــــتــزام .

الالتزام بإعطاء هو الالتزام بنقل ملكية او حق عينى آخر ، يجب ان نميز بين حالتين هما :

الاولــــى : ان يكـون محل الالتزام شيئا معين بالذات يملكه الملتزم .

الثـانـــية : ان يكـون محل الالتزام شيئا لم يعين الا بنوعه .

أولاً : الشـيء المعـين بذاتــه / قـد يكــون منقولاً أو عقاراً فإذا كان محـل الالـتزام بنقـل الملكية او حـق عينــي آخـــر منقــولاً معـينــاً بذاتـه مملـوكــا للمـديــن فــيتـم تنــفيـــذ الإلــتــزام تـلــقائــياً بقــوة القانـون أي يتــم الإعـطاء لحظة نـشوء الإلــتزام أمـا إذا كان عـقاراً فــلا يكفـي أن يعـيّن

بذاتـه (تعـيين = تحديد ) حتـى ينـشـأ الحـق العينــي بـل يجـب اتبـــاع قـــواعـــد شـهـر العـقـــار والـذى ينــص علــى أن الحقــــوق الـعـينيــــة الأصـلــية لاتـنـتقــل إلا بالتسـجـيل ولايحـتـج بـها إلا بــقـيد.

( الالتزام بنقل الملكية او اى حق عينى اخر ينقل من تلقاء نفسه هـذا الحق ، اذا كان محـل الالـتزام شيئـــا مـعينــا بالــذات يملـكــه الملـتزم وذلـك دون اخـلال بالقـواعـــد المتعـلقــة بالتـسجــيل ) .

ثانياً : الأشــيــاء المــعينــة بنوعهــا / إذا ورد الالـتزام بإعــطاء شـــىء لـم يعــين إلا بـنوعــه ويكـون غالباً مـن المنقــولات فـإن ملـكـيتـه لاتنتـقـل إلا بإفـــرازه والإفــراز يعنــى التعــيين والتحــديــد ، فلا يتــم تنـفـيذ الالـتزام بمجرد نشـأتـه لأن الشــيء غــير معـــروف قــبل تعــيينــه.

(1) اذا ورد الالتزام بنقل حق عينى على شىء لم يعين الا بنوعه فـلا ينتقل الحق الا بافراز هــذا الشىء ، وإذا كان الشئ الذى لم يعين الا بنوعه نقودا التزم المدين بدفعها دون زيادة او نقصان ولا تنتقل ملكية تلك النقود الا بالقبض حيث لا يكفى الافراز فى هذه الحاله .

(2) فاذا لم يقم المدين بتنفيـذ التزامه ، جاز للدائن ان يحصل علـى شـىء مـن النوع ذاته علـى نفقـة المدين بعد اسستئذان القاضى او دون استئـذانه فى حالة الاستعجال ، كما يجوز لـه ان يطالب بقيمة الشـــــىء مـــن غــير اخـــلال فـــى الحالــتين بحقــه فـــى الـــتعـويــض.)

( الالتزام بنقل حق عينى يتضمن الالتزام بتسليم الشىء والمحافظة عليه حتى التسليم )

المطلب الثانى : الالــــتزام بـعمــــــل –

الالتزام بعمل

هــو الالتزام الذى يتعهد فيه المدين ان يقوم بعمل ايجابى لمصلحة الدائن ، كالـتزام المقاول ببـنــاء بيت لشخص معين .

وكالـتزام الممثل بالتمثيل فى رواية معينة بمقتضى اتفاق بينه وبين المسرح، وكالتزام الـمطرب بالغناء ، والتزام المؤجر بتسليم العين المؤجرة الى المستأجر، والتزام المحامى بالدفاع عن المتهم .

( فى الالـتـزام بعمــــل ، اذا نــص الاتفـــاق او اسـتوجــبت طـبيعـــة الـديـن ان ينــفـذ المــــدين الالـــتزام بنفــسه جـاز للدائــن ان يـرفض الوفـــــاء من غـــير المديـــن).

)فى الالــتزام بعمــــــل ، اذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه ، جاز للدائن ان يطلب تريخصا من القضاء فى تنفيذ ممكنا . ويجــوز فى حالة الاستعجال ان ينفــذ الدائن الالــتزام على نفقة المدين ، دون ترخيص من القضاء . (

( فـى الالـــتزام بعمـــل يقوم حكم القاضى مقام التنفيذ ، اذا سمحت بهذا طبيعة الالتزام) .
( فـى الالــــتزام بعمـــل ، اذا كان المطلوب من المدين هـو ان يحافظ على الشــىء او ان يقوم بادارته او يتوخى الحيطة فى تنفيذالتزامه فأن المدين يكون قد وفى بالأاتزام اذا بذل فى تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادى , ولو لم يتحقق الغرض المقصود . هذا مالم ينص القانون او الأتفاق على خللاف ذلك ).

امثلة على الالتزام بعمل :

مثال اذا الـتزم مقـاول باقـامـة بنـاء ولـم يقـم ببنائـه كان للدائن ان يطـلب مـن مقاول اخـر باقامـة البناء علـى نفقـة المديـن ويتحمـل المـدين الـنفقـات حتـى ولـو كـانـت اكـبر وهـذا بشـرط ان يكـون العمـل ممكـن ان يقوم به شخص اخر وان يحصل على اذن مـن القضاء ولكن فــى حـال الضرورة ويعفـى مـن الاذن .

مثال في حالة الضرورة : اذا اخل المؤجر بالتزامه باجراء الاصلاحات والترميمات الضروريه جاز لمستأجر ان يقوم بهذه الإصلاحات بنفسه وعلى نفقة المؤجر ودون إذن من القضاء في حالة الضرورة .

المطلب الثالث : الالـتزام بالامتناع عن عمل –

ثالثا : الامتناع عن عمل .

فـى هـذا النــوع مـن الالـــتزام يتعهد المدين بعـدم الــقيام بعمــل معــين كالــتزام أحد الأشخاص بعدم إقامة جدار في أرضه لأن إقامته ستؤدي إلى حجب الهواء والنور عن جاره، فهذا الشخص يكون منفذاً لالتزامه تنفيذاً عينياً طالما لم يقم ببناء هذا الجدار ، أما إذا قام بالبناء فيكـــون مخــلا باـلــتزامه ويمكن للدائن في هذه الحالة المطالبة بإلزامه بإزالة هذا البناء.

على ذلك يكون الالتزام بالامتناع عن عمل هو التزام بتحقيق نتيجة ،وليس التزام ببذل عناية فإذا خالف المدين الالتزام انعقدت مسئوليتة ، وهو كغيره من انواع الالتزام يقبل تحقيق التنفيذ العينى جبرا عن المدين بإزالة ما وقع مخالفا للالتزام .

فــاذا الـتزم شخـص قـبــل اخر بعـدم فتــح محل تجارى مـن نــوع معــين فى مكان معــين وهــو مما يطلق علـيه بالامتناع عـن المنافسة وهـو صورة للالتزام بالامتناع عـن عـمل جاز للدائن اذا اخـل المدين بالـتزامـه ان يطلب مـن المـــحكمه الحكـــم بالازالــة وتتمثــل فـى غـلـق المحــل او فـى هـــدم البنــاء وللدائن ان يطــلب ترخيصا مـن القضــاء ان يــقـــوم بـهـذه الازالة على نـفقـة المديـن .

فإذا امتنع المدين عن القيام بالإفراز ، كان للدائن بعد أن يفرزه أن يحصل على شئ من النوع ذاته على نفقة المدين بعد استئذان القاضى أو دون استئذانه فى حالة الاستعجال .

وان يطـالـب ايضـا بالتعــويـض التــى تمـت بـه جـزاء هـــذه المخالــفه ( الــمــال) ولكـن لابـد او يحصـل الدائـن علـى اذن مـن القضــاء لازاله هـذه المخالفه وحتـى فـى حالــةالاستعجــال يجب علـى الدائن ان ياخــذ اذن مـن القضــاء لازالــة المخالفــة .

” إذا الــتزم المـــدين بالامـــتنــاع عـــن عــــمـل وأخـــل بـهذا الالـــتزام جــاز للدائـن أن يطلـــب إزالـــة مــا وقـع مخالفاً للالتـزام ولـه أن يـطـلب مـن الـقضـاء ترخيصـاً فـى أن يقـوم بهـذه الإزالـة على نفقـة المدين” .

الاخلال بــالــتزام بــالامتنــاع عـــن عمــل

ومــادام المديــن ممتنعــا عـن العمــل الـذى الــتزام بالامـتنــاع عــنه ، فهــــو قائــم بتنــفيــذ الـــتزامـــة عــينا .

ويتغــــير المواقف اذا اخــل بالتزام واتــى العمــل الممنـوع عنـد ذلك لا يكون هناك مجال الا التعويض ، اما التنفيذ العينى نفسه فقد اصبح مستحيلا بمجرد الاخلال بالتزام .

وقــد لا يكون هناك الا التعويض النقدى ، كما اذا افشى المحامـــى او الطبيــب سر المهنـــة فلا يكون هنــاك مجال امام الدائن الا التعويــض النقـــدى ، وقــــد يكـون التعويـــض عينــــا لا نقــديــــا ويتــــــم ذلـك بــإذالــة المخالفة التى وقعـدت اخـلالا بالـتزام .

المبحث الثالث : وسائل اكراه المدين على التنفيذ

شـــــهدت المـجتمعات الانســانيــة تـطورات عــميقة فى مــواجهة ظاهــرة الخروج على القانـــون فى صورة الامتناع عن الـوفاء وقـد اختـلـفت وســائـل حل هــذه المشكـلة بقدر ما اتيح للمجتمع من نهضة حضارية وفكرية .

لكن القاسم المشترك بينهما جميعا هــو قيامها على عنصر الــتهديـد والضغـط على ارادة المدين لحمله على الوفاء فإن لم يقم به اختيارا جرى تنفيذه جبرا عنه .

ويــــعتمد القانــــون لتحـــقيق هــدفــــه فى حمل المدين على الوفـــــــــــاء على فكـــــــــــــــرة الاجـــــــبار عن طريق الاكراه البدنى أو الغرامة الـــتهديـديه ، والاجــبار هــو نــشاط قضائى تنفيذى يتخذ من ذمة المدين المالية محلا له بقصد أزالة آثار المخالفة عن طريق وضع الجزاء الناشئ عن المخالفة موضع التطبيق الفعلى ويزاول القضاء نشاطة عن طريق مجموعة من الاجراءات التى يتولى امرها بنفسه وترمى الى احداث تغيير فى مراكز الاطراف الواقعية .

مثال لو اخل المدين بالتزام من الالتزامات كأن يكون التزام بأداء مبلغ من النقود أو بتسليم منقول أو عقار فإن القضاء يقوم بنفسه باقتضاء هذا المبلغ من امواله أو بتسليم العقار أو المنقول دون أن يقيم وزنا لارادته أو مطالبته بسلوك ايجابى معين .

المطلب الاول : الاكراه البدنى

الاكراه البدنى

هـو وسيلة ترمى الـــى اكـــراه المدين علــى تنفـيذ تعهــداتـه بحــرمانــه مؤقتـا مـن حـريــته وهـــو بهــذا المعنـى وسيلة غير مباشـرة للتنفيـذ العينــى الجـبرى وليس عقـوبة جـزئية وذلـك لحمل المـدين عـلى التنفيذ والضغط علــيه .
والاكـراه لــه صبغــــه خاصة فهــــو ليـس عقـــوبـه اصليـه او اضافـة يحكـم بـها بجانـب العقــوبة الأصلـيه .

وتذهب التشـريعات الحديثـة الى تحـريم فكـرة الاكـراه البدنى ونبـذها وذلـك لكونها تخالـف المبـادئ المـدنيه وتتـنافـى مـع كـرامة الانسـان وادمـيته باعـتبـار ان العلاقــه بـين الــدائـن والمدين هى عـلاقه بين ذمـتـين مالـتـين ومـن ثـم فأن امـوال المـدين ضامـنه لـديـونه ولا علاقـه لها بشـخـصه وباعـتبار ان حبـس المدين سيعـطل مـن نشاطـه وسـيصبح فـى وضع يسـتحـيل معـه تنفيذ الالتزام الـى ان الاتجاه فى نبـذ فكـره الاكـراه البـدنى مـنتقـد وذلـك لان المديـن الـذى امتنـع من تنفيذ التزامه يكـون قـد اهـدر كرامته بنفسه فـلا محل لـرعاتيـه وحمايته والمدين الـذى يمتنع عن الوفـاء وهـو قادر عليها او الـذى يقـوم بتهـريب امـوالـه يسـتحق العقـاب فـى كتير مـن الصور.

أما فى الشريعة الأسلامية فانه مـن المبادئ المقرره فى هـذه الشريعه تكريم الانسان وتحـريم كل مـا يمس كرامته وادمـيته وقـــد جــاء فـى الآيــة الكريمــــــة .

“وان كان ذو عسرة فنظرة الى ميسرة ” .

بالنســــبة للقضاء الفرنســـى فقــــد وردت قـــــــرارات عـــن الغـــرفـــــة الـجنــائـيـــة ، منهــا الـــقـــرار المــــــــؤرخ فــــى

17 /6 / 1953 ، و القــــرار المـــؤرخ فــى 12 /5 /1960، والقــــرار المـــؤرخ فى 30 / 7/ 1960 “مفـــــــادهـا أن الإكــــــــــــــــراه البدنــــــــــى ليـــس بعقـــوبـــــة ولكـن وسـيلــــة تنــــفــيــذ” .

المشرع الإجرائي الجزائري موضوع الإكراه البدني في الباب الثامن من الكتاب السادس في تنفـيذ أحكام القضاء فـى المواد من 407 إلـى 412 من قانون الإجـراءات المدنيـة كطـريـق استثنائي محدود، المشرع الجزائـرى مثـله مـثل التـشريعات المقارنـة اعـتبر الإكـراه البدنـى وسيلة تنفيذ وليس عقوبة تماشيا مع المبادئ العامة المجسدة لفكـرة أن العقـوبة ترتبط بمفهـوم الذنب الجزائى (الجريمة ) أكثر من الذنب المدنـى و المكره بدنيـا يكـره فـى جسـمه بالحـبس لإرغامه على الوفاء وليس لعقـابه كونه لم يسدد ما علـيه.

هــــــو طريــق مـن طرق الـتنفـيذ يلجأ فــيها إلــى تهديـــد المحكوم عليه فى جسمه بتحقيق حبـسه إرغاما لـه على الوفاء بما هـو ملزم به قضاءا بموجب أمر أو حكم أو قرار.

” أو هــــو وســــيلة ضغط لإجبار المحكوم علـيه علــى الوفـــاء بما فـــى ذمته ” .

هـــناك بعــــض التشـــريعات جعلت مـــن طبيعة الإكـــراه البدني مزدوجـة حسـب السلطـــة التــــى أمرت به فإذا صدر عن جهة الحكم فهــو يعـــتبر جـــزاءا جنــائيا يتضمن مــعـنى العقــوبـة ، وإذا أمـرت به سـلطة التنفـيذ أي النيابة العامة اعتبر وسيلة تنفيذ وليس جزاء.

إلا أن هذا الـــرأى يعاب عليـه فى أن الإكـراه البدنــى مجرد وسـيلة للـــتنفيذ لاغير مهما اختلــــفت الجــهة التي أمرت به أو النص الذي نظـم أحكامه، ورغـم أن تنفـيذه سيودع الشخـص السـجن و يسـلبه حريتـه إلا أنـه لا يعــد عقـوبـة و يخـتلـف عـن الحبـس الوارد فـى المـواد الجزائيـة مـن حـيـث السبب والغاية، فالحبس التنفيذي أو الإكراه البدني سببه الامتناع عـن الوفاء والغايـة منها إجبار المدين على الوفاء أما الحـبس الجزائـى فـسـببه إخلال الجريمـة بالـنظام العـام والأمـن العــام للمجتمع .

و بالرجوع لنص المادة 599 من قانون الإجراءات الجزائية نجدها تنص “يجوز تنفـيذ الأحكـام الصادرة بالإدانة و برد ما يلزم رده والتعويضات المدنيـة والمصاريف بطـريق الإكـراه البدنـى وذلك بغض النظـر عـن المتابعات على الأموال حسبما هـو منصوص عليه في المادة 597 ” ثـم تنص المادة 610 “يجوز أن ينـفذ الإكـراه البدني من جديد على المدين الـذى لم ينفـذ الالتزامـات التي أدت إلى إيقاف تنفيذ الإكراه البدني عليـه و ذلك بالنسبة لـمقدار المبالغ الباقية فـى ذمته، فـلو كانت عقـوبة لما أكـره المحكوم علـيه ثانية لنفـس الالـتزام الذي أكـره مـن أجـله فـى المرة الأولـى لأنه من المبادئ القانونية أن الشخص لا يعاقب على نفس الوقائع المتابع من أجلها مرتين.

كما ورد في تقرير مجلس الشيوخ الأول في إطار التعليق علـى نص المادة 520 إجـراءات جنائـية أن “الإكراه البدني ليس عقوبة و إنما هو طريقة تنفيذ و لا يوجد محكوم عليه بالإكراه البدني”.

والاكراه البدنى يكون بإيذاء المدين فـى جسمة كضـربة وحبـسة وتعـذيبــة ، لإجباره علـى تنـفيذ الالـتزام وتقـر بعـض التشريعات هـذه الوسـيلة ، ولكـن فـى بعض التشريعـات الحديثـة أصـبـح الإكـراه البدنـى كقاعـدة عـامـة غـير مشـروع لاعتبـارات منها :

أن امـوال المدين هـى الـتى تضـمن ديونه ، فاقـتضاء الدين إنما يكـون مـن ماله لا مـن جـسمه إلى جانب أن حبس المدين يعطل نـشاطة ، ولو ترك حرا قد يربح أموالا يوفى منها ديونه .

ويلاحظ أن المشرع المصرى يسـمح فـى حالات استثنـائـية بالإكراه الـبدنـى كوسـيلة لإجـبار المدين عـلـى وفـاء بعض الديـون فنـص علـى أنـه ” إذا امتنع المحكوم عليـة مـن تنفيذ الحكم الصـادر فـى النـفقـات وأجـرة الحضـانـة أو الرضاعـة أو المسكن يرفـع ذلـك إلــى المـحكمـة الجزئية التى أصدرت الحكم او التى بدائـرتها محل التنـفيـذ ومتـى ثبت لديها أن المحكوم عليـه قادر علـى القيام بما حكم به وامرته ولم يمتثل حكمت بحبسه ” .

والحبـس هنـا وسـيلة لإجبار المـدين علـى الـوفاء وليس تنفيذا جبريا للدين فالحبس لا يبرئ ذمة المديـن مـن الدين بل يظـل لصاحـب الشـأن الحـق فـى التنفـيـذ بجميع الطـرق الاعــتياديـة .

المطلب الثانى : الغرامة التهديديه

الغرامة التهديدية

كان المدين في العصور القديمة يلتزم بالدين في جسمه لا في ماله، فكان القانون الروماني القديم يبيح للدائن أن يتملك المدين الذي لا يفي بدينه فيسترقه بل و يقتله، ثم تطور القانون الروماني فلم يصبح للدائن إلا حق حبس المدين و إجباره على العمل لمصلحته ، ثم تحول الالتزام من الجسم إلى المال فلم يصبح للدائن إلا حق التنفيذ على أموال المدين، إلا أن حبس هذا الأخير في الدين كإجراء تهديدي للضغط عليه وإجباره على الوفاء بدينه إذا كان غير قادر على ذلك بقي مدة طويلة،و انتقل إلى التقنين المدني الفرنسي نفسه فنصت المواد 2059 إلى 2070 من هذا التقنين على التنفيذ بطريق الإكراه البدني و في أي الديون يكون ذلك .

ونصت المواد 1265 إلى 1270 من التقنين المدني الفرنسي على طريقة يتفادى بها المدين الإكراه البدني و هـى النزول عن جميع أمواله التي يستولي الدائنون على ربعها ويبيعونها لاستيفاء حقوقهم ، و لا تبرأ ذمة المدين إلا بقدر ما استوفى الدائنون من هذه الحقوق .

وبقي الأمر على هذا الحال في القانون الفرنسي إلى أن ألغي التنفيذ بطريق الإكراه البدني في المواد المدنية و التجارية بقانون 22 جويلية 1986 و لم يبق له تطبيق إلا في المواد الجنائية ، و بذلك حل نظام الإكراه المالي أو ما يسمى بنظام الغرامة التهديدية محله .

من خلال ذلك يتضح ان نــظـــــام الغـــــــــرامة التهـديـديـة هـــى مـن ابتداع القضــــاء الفرنســــى الــذى دأب على تطبيقها منذ الحكم الذى اصـدرته محكمة النقض الفرنسيــة رغم الانتقــادات المـوجهه اليه انــذاك لافتقاره وقـتــها الى السنـــد التشريعى حتى جاء القانـــــون رقم 72 لسنه 5/7/1972 الذى نظــم هذه الوسيــلة واعطـــاها السنــد القانونى .

حيث يرى المشرع الفرنسى أن التهديد يمثل عنصرا جوهريا يتحدد به الحكم الصادر بغرامة تهديدية واذا كان هذا هو الأثر جواهر الغرامة التهديدية فلابد ان يجئ الوقت الذى يعيد فيه القاضى النظر الى مقدارها .

” الغرامة التهديدية القطعية تعد اجراء عديم المعنى ذلك ان من طبيعة الغرامة التهديدية انها ليست بأكثر من تهديد تخضع دائما لاعادة النظر فى مقدارها الى حين القيام بتصفيتها النهائية ” .

ولقد خطـت مختـلف التـشريعـات العـربيه خـــطى القضـاء الفرنــسى واخــدت منه نظــام الغــرامة التهــديديــة وادرجتــها ضــمن قوانينـها التــشريعيه , فالمــشرع الجزائرى قد نص على الغرامة التهديدية اذا نظمــها وبيـن احكامــها العـــامـــــه فى المــادتين 174-175 من القانـــون المدنى والمادتين 340-471 من القانــــون المــدنى الى جانب بعض الاحكام الخــاصه والمتعلقه بالقضاء الاجتماعى وتســـــويه المنازعات الفـــــــــرديه .

فـــى حين نظمهـا المشـرع المصـرى فــى الـمادتين(213 – 214 ) من التقنين المدنــى المصــرى وكان القضاء المصــرى فــى عهــد التقنين الـسابق كالقضــاء الفرنســى يجـرى أحكــام التهــديد المالى دون نص تشريعــى ، وعانــى كليهمـا فــى ســبيل التمــاس ســند تشريعـى لــم يكـــن مـوجـودا ، فـقـنن التقنين المدنــى الجديد هـذا القضــاء فـــى النصوص (213-214) .

و نظـم المشـرع المدني الـسورى نظـام الغرامـة التهـديدية فـى المادتـين ( 214 – 215) وتستند إلى نص من نصوص التشريع بل إنها وليدة اجتهاد القضاء.هما مطابقتان لمادتي التقنين المدني المصري ،و المشرع الليبي في المادة ( 216 – 217) ، فـى حين نظمها الموجيبات والعقود اللبناني في المادة ( 251) .

أ مــدى ارتبــاط الحـــكــم بالغــرامـة التهـديـديـة بـفكرة التنــفيـذ العينــى.

تقوم فكرة التنفيذ العينى للالتزام فى مجال تطبيق الغرامة التهديدية على ان الغرض المقصود من الحكم بها هو اجبار المدين على تنفيذ التزامة عينا سواء كان هذا الالتزام لازال أمره معروضا على المحكمة فى خصومة قائمة او صدر به حكم يتضمن الزام المدين بتنفيذ عين ما التزم به وأن ذلك يفترض ابتداء وجود التزام على عاتق المدين وان يكون تنفيذ هذا الالتزام عينا لازال ممكنا لان الغرض أن المدين سيمتنع عن تنفيذ هذا الالتزام عينا او تنفيذ مقتضى الحكم الصادر به فيأتى التهديد المالى ليكون وسيلة غير مباشرة للاجبار على التنفيذ .

بالتالى يجب ان يكون هناك التزام على عاتق المدين من ناحية وان يكون تنفيذ هذا الالتزام لازال ممكنا من ناحية اخرى لان وجود الالتزام هو ما تفرضه طبيعة الحكم بالغرامة التهديدية .

فإذا لم يوجد التزام فلا محل للتهديد المالى ومن ثم لا يجوز ان يحكم بغرامة تهديدية على احد الخصوم فى دعوى لاكراهه على الحضور امام المحكمة اذ لا يوجد التزام على الخصم بوجوب الحضور لان قانون المرافعات قد رسم جزاء خاص لذلك بأن اباح للمحكمة ان تحكم فى غيبة الخصم ان كان مدعى عليه او ان يشطب الدعوى ان كان هو المدعى كذلك لا يجوز الحكم بالغرامة التهديدية اذا كان الالتزام بعد وجودة قد انتهى لاى سبب من اسباب الانقضاء ، وان وجود الالتزام بالمعنى المتقدم لا يكفى وحدة لتبرير الحكم بالغرامة التهديدية بل يجب ان يكون تنفيذه عينا لازال ممكنا لان الغرض من التهديد المالى هو الحصول على التنفيذ العينى ومن ثم اذا ما استحال التنفيذ زال مبرر الحكم فيه ،اذا لا تكليف بما هو مستحيل ولا اجبار الا على تأديه مقدور .

وانطلاقا من ذلك لا مجال للحكم بالغرامة التهديدية اذا استحال التنفيذ العينى للالتزام او استحال تنفيذ الحكم الصادر به باعتباره فى هذه الحالــه امرا غـير مجـد لانـه سيكون دافعا الى ما لا يمكن فعله .

اذ لا يكفى ان يكون الالتزام قائما فى ذمة المدين بل يلزم ان يكون فى استطاعه القيام بتنفيذه عينا ومن ثم اذا ما استحال على المدين الوفاء العينى للالتزام ، فإنه لا مجال للحكم بالغرامة التهديدية ويتعين على المحكمة رفض الحكم بها لانعدام الفائدة منها لان الهدف المقصود من الحكم بالغرامة التهديدية هو الحصول على الوفاء العينى للالتزام اما وقد استحال ويمكن تصور استحالة الوفاء العينى للالتزام فى كل من الالتزام بعمل والالتزام بالامتناع عن عمل ، إذ يصبح الوفاء العينى للالتزام مستحيلا إذا كان واجب الاداء فى ميعاد معين ولكن المدين قد فوت هذا الميعاد فلا جدوى من المطالبه بالتنفيذ العينى فى هذه الحاله لارتباط هذا التنفيذ بعنصر الزمن كمغنى تخلف عن الغناء فى مناسبة معينة ، وكذا الحال عند انعدام الوسائل المادية اللازمة لمباشرة العمل محل الالتزام كما هو فى الالتزام بتقديم كشف حساب وهلاك المستندات التى يبنى عليها كشف الحساب وكذلك يصبح الوفاء العينى فى الالتزام بالامتناع عن عمل مستحيلا فى حالة إذا ما قام المدين بالعمل المخالف ودون ان يترك اثرا ماديا يمكن ازالته كإفشاء الطبيب أو المحامى لسر مهنته ، فإنه لا يتصور فى هذه الحاله تنفيذ الالتزام عينا .

الغــرامـــة التهـــديـــديــة كـوســـيلــة لضمــان تنفيــذ بعض احــكام القضــــاء

ان احترام احكام القضاء فى اى دوله من الدول يعبر عن مدى تقدم هذه الدوله , ففــى انجــلترا مثلا اصدر احد القضاة اثناء الحرب العالميه الثانيه حكم يمنع الطائرات من استخدام المطار المجاور للمحكمة اثناء انعقاد جلساتها وذلك نظرا للايزيز القوى للطائرات ونظرا للاضرار الجسيمة التى سببها الحكم قامت الجهات الحكومية بعرض الامر على رئيس الحكومة” ونستون تشرشل ”

فقــــــــال عبـــــــــــارته الحكيـــمة الخـــــــــــــــــــــالدة :

” لابـــد مــن تنفيــذ الحـــكم , فــانــه اهـــون ان يــكــتـب التــاريــخ ان انــجــلـترا قــد هزمــت فى الحـــرب , من ان يـــكــتب فــيه ان انــجلترا امتنــعت عن تنفيـــذ حكم قضـــائى ”

شـــــروط الغــرامــــة التهــــديــديــة

أن يــكون التنفيــذ العينــي لازال ممـــكناً .
أن يــكون التنفيــذ العينــي غير ممكناً إلا إذا قام المــدين به بنفســه .
أن لايــــــكون في الـــــحكم بالغــرامـــــــــة مســـاس بالــحق الأدبـــي للـــمؤلف .
ان يلـــجأ الـــدائــن الى المطالبه بالغـــرامة التهـــديــــديـــة.
التعريف الفقهى للغرامة التهديديه

بالرجـوع الى الفقـــه القانـــونى نجد ان نظــام الغــرامة التهديديـــة يعــد من بين المــواضيع تناولها عدد كبير من الفقهاء ولكن بشـكل موجز ومقتضب نــضمن العديــد من الكـــتب القانـــونيه المتعــلقه باحكام الالتزام .

الا ان جلها تـــورد تعريفات متشابهه لــذلك ســــــنكتفى بالـــبعض منها فقد عرفت الغـــرامة التهديـــديـــة بانــــها ” مبلـغ من النقود يحكـــــم به القاضي للضغط علـى إرادة المــدين الممـتنع عـن التنفـيـــذ العينـــي , فيلـتزم المـديــن بهذا المبلغ عـن كل فــــترة يمـتنع فيـهـــا عـن تنفـيـــذ إلـتزامــــه , وذلـك بهـــدف حـثه علــى الوفــــاء بالتزامــــه وإذا أصـــر المــدين على امتناعـــه جـــاز للمحكمة زيـــادة مقـدار الغرامـــة ”

كمـــا ان هنـــاك من عرفها ” بأنــها مبلغ من النقــــود يحكم بيه القاضــى على المدين عن كل فتره زمنيه معينه لا يتم فيها تنفيذ المدين لالتزامه عينا حيث يكون التنفيذ العينى يقتضى تدخلا شخصيا من جانبه ”

كـــما ان هنــــاك من عرفـــــها بانـــها ” عندمــــا يخـــل المـــدين بتنفيــــذ التزامــه وكـــانت شخصيته محــل اعتبــار في تنفيـــذ الالتـزام فلدائن أن يطـلب من القضاء الحـــــكم عليه بغــــرامة التهديــديــة وهــــي عبـــارة عن مبــلغ نقـــدي يقـــدره القاضــي عن كل وحـــدة زمنيــــة (يوم أو أسبوع) يتأخــــر فيهــا المدين عـن تنــفيذ التزامـه علـــماً أن قــرار الحـــكم هــذا غـــير قابل

التنفيـــــذ لغــايـة انـكشاف مــــوقف المـــدين حــيث يحكــــم بعدهـا بتعويـــض نهائــي يراعي في تقديـــره العنت (العناد) الذي ظــهر من المدين”

الغرامة التهديدية ليست سوى ” تنبية موجة الــى المـــدين بإنه اذا لـــم يقــم بـالتنفيــذ فــى الفترة المحددة بالحكم فإن مبلــغ التعويض الذى يقوم بدفعه سيتم حسابه بدقه وفقا لمعدل محدد مؤقتا بمبلغ مقدر عــلى اساس كل يوم تأخير ” .

على ذلك الغرامة التهديدية تمر بمرحلتين هما :

المرحلة الاولى : تهديدية مؤقتة .
المرحلة الثانية : قطعية ولا يمكن تعديلها .
” الغرامة التهديدية تعد حكما ماليا مشروطا مؤقتا يصيب المدين سئ الارادة دون نظر الى قدر الضرر الذى تسبب فيه بمقاومته ” .

اما الاســــــتاذ عبد الرزاق الســـــنهورى فقد عـــرف الغــرامة التهديــديــة بانها .

” كــــوحده قانونيــــــــة اذ يتمثــل فى ان القضـــــاء يلزم المــــدين بتنفيــــذ التزام معيـــن فى خلال مده معينـــــه فاذا تأخر فى التنفيــــذ كان ملزم بدفع غرامـــه تهديـــديـــة عـن هـذا التأخير بمبلغا معينا عن كل يــــــوم او كـل اســــــبوع او كل شـــــــهر او اى وحــــــــده اخـــــرى مـن الزمـن او عـن كل مره يــاتى عملا يخل بالتـــــزامه ولــــــذلك الـى ان يقوم بالـتنفيــــذ العينــــى او الـى ان يمتنـع نهائيــــــا عـن الاخـــــلال بالالــتزام ثـم يرجع الـى القرار فـى ما تراكـم علــى المــــدين مـن الغرامــــات التهديـــديـــة ويجـــــوز للـقاضـــــى ان يخفــض هـذه الغرامــــات او ان يمحــوهـا ”

كما عرفها الأستاذ سليمان مرقس : ” الإكراه المالي وسيلة غير مباشرة للوصول إلى التنفيذ في الأحوال التي يكون فيها تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا يقتضي تدخلا شخصيا من المدين” .

ويبدو أن الفقه قد أسهب في تعريف الغرامة التهديدية، فجاء تعريفها أنها ” تعتبر الغرامة التهديدية ذلك الأمر الذي يصدره القاضي بإلزام المدين بأداء مبلغ من المال ، عن كل وحدة زمنية قد تكون يوما،أسبوعا، شهرا لامتناعه عن تنفيذ التزامه عينا”

كما عرفت بأنها:”عقوبة مالية تبعية تحدد بصفة عامة عن كل يوم تأخير،يصدرها القاضي بقصد ضمان حسن تنفيذ حكمه، أو حتى يقصد ضمان تنفيذ أي إجراء من إجراءات التحقيق.” إلا أن هذا التعريف منتقد على أساس أن الغرامة التهديدية ليست عقوبة وهو ما سنتطرق له لاحقا.

إلا انه ورغم تعدد التعريفات إلا أنها تصب كلها في قالب واحد فهي وسيلة منحها المشرع للقاضي للضغط على المدين لتنفيذ التزامه عينا.

وبناءا عليه فإن الغرامة التهديدية أو ما يطلق عليه بالتهديد المالي تتلخص وسيلته في أن القضاء يلزم المدين بتنفيذ التزامه عينا في مدة معينة، فإذا تأخر في التنفيذ كان ملزما بدفع غرامة تهديدية عن هذا التأخر.

وانطلاقا من التعــريـــفات الســـابقه المتعلقه بالغرامة التهديدية يمكن استخراج اهم مميزاتها والتى يمكن حصرها فى ثلاث نقـــــــــــــاط اســاســـــية:

ذات طــابع تحكمى و تهديــــدى
تـــقدر عن كل وحـــدة من الزمن
ذات طــــابع مـــــؤقت
الغــــرامـــة التهـديـــديــة ذات طـــــــابع تحــكمــى و تهـــديــــدى .

فالغرامــة التهــديــديــة يقــدرها القـــاضى تقـــديرا تـحكميا لا يتقيـــد فـيـــه الا بمــراعاة قـــدرة المــدين علـى المقــاومـــة او المماطلــه فـى التنفيــذ والقــدر الـذى يـرى انـه منتـج فــى تحقـيــق غايتــها وهــى اخضــاع المــدين وحملــه على ان يقوم بـتنفيــذ التزامــه عينا

فســـلطة القــاضى فــى هــذا الجــانب واســـعه جـــدا فقــد يحـــدد القــاضـى مبلــغا للغـرامــــــة التهـديــديـــة لا يتناسب مـع الضـــــرر , بـل وقـــد لا يشــــترط وجـــود الضـــرر اصلا , واكـثر من ذلك انه يجوز للقاضى ان تبين له ان المبلغ المحكوم بـه كغـرامـــة تهـــديـــديـــة غـيـــر كـاف لحمل المدين علـى الـتنفيــذ ان يرفـــع من قيمته متــى طلـــب الدائــــــن ذلك , وكـــل هــذا بغيــة الضغــط على المــدين واجباره علـى التنفيـــــذ العينـــى وهـــــو ما يجعـــل الغرامــة التهــديــديــه ذات طــابـع تهـديـدى .

الـــــغرامـــــــــــــة التهــــــــديـــديـــة تقدر على عن كل وحــــده من الزمــــــــــن فالغرامــــة التهـــديـــدية تحـــدد عن كـــل فتره او وحــــدة زمنيــــة يتاخــــر فيـــها المـــدين عن تـنفيـــــذ الـتزامـــــه ولــــذلك فـلا يـــــمكن تحــــديــــد مقـــــــدارهـا الاجـــمالـى او النــــهــائـى يـــــوم صــــــدور الحكم بــــها , لان ذلك متــــوقــف علــى مــــوقــف المــــدين , فمـــقدارهــا النـــهائى يرتفـــــــع مـع كــــــل يـــــــــوم يـــمضى دون قيـــــامـــه بالـتنفيــــــذ .

اذن فالغـــرامــة التهــديــديــة لا تقـــدر بمـبلــغ مجمـــدا دفــــعه واحــــدة ,وذلـك حــتـى يتحـقـق معــــنى التهـــديــد ,بحـيث يحــــث المـــدين انــــه كلما طــــال وقـــت تاخــره عن التنفيـــذ كلــما زاد مبلـــغ الغرامـــة التهـــديــديــه المــحكوم بـــه .

الغــــرامــــــة التهـــديــــديــــة ذات طابـــــع مـــــؤقـــت فــالــحكم بالغــرامــة التهــديـــديـــة لا يــــكون واجـــب الــتنفيـــــذ حـــتــى وان صـــدر عــن امـــا بــوفـــائــه بالالــــتزام وامـــــا باصـــــراره علـــى التـخـلـــف و مــــتى اســــتبـان هـــــذا الـمــوقف فـان القـــاضى ســـيقـوم بتصفيــــة الغـــرامـــــة التهــــديـــديــــة فـــهـى ليـــسـت الا وصـفا مــؤقـتا مصـــيره الـــزوال , لــــذلـك لا يســـــتطـيع الدائـــــن ان يقــــوم بالـتتنفــيـــــذ ليحصـــــل على مبــــلغ الغـــــرامـــــات المــــــاليـه المــــحكوم بــــها.

التميز بين الغرامة التهديدية والعقوبة

ان الغرامة التهديدية ليست عقوبة , وان كانت تسميتها قد تؤدى الى الاعتقاد انها كذلك ففى هــذه السياق تجدر الاشاره الى ان القضاء الفرنسى مختلف التشريعات اعتمدت مصطلح التهديد المالى للدلالة على نظام الغرامة التهديدية تجنبا لاى لبس بينها وبين العقوبة

وعلى كل حال مهما كان المصطلح المستعمل سواء كان الغرامة التهديـديـة او التهديـد المالـى فانه يختلف عن العقوبة رغم ان مجلس الدوله صرح ف احدى قرارته ان الغرامة التهديدية التزام ينطق به القاضى كعقوبة وبالتالى فانه يبنغى ان يطبق عليه مبدأ قانونيه الجرائم والعقوبات ويمكن التفرقه بينهم ” بمبدأ قانونيه الجرائم والعقوات وبالتالى يجب سنها بقانون

ان العقوبه نهائيه ويجب تنفيذها كما نطق بيها اما الغرامة التهديدية فهى ذات طابع وقتى ولا تنفذ الا عندما تتحول الى تعويض نهائى وخلال هذا التحول قد تنقص قيمتها او تلغى والذى ينفـذ فى الواقـع من الامر ليس الغرامة التهديدية الوقتيه بل هو التعويض النهائى .

واذا كان القاضى سياخد فى الحسبان عند تقـديم التعويض النهائـى عنصر العنت الظاهر مـن المدين فيزيد فى مقداره الا انه لا يجب ان تفسر هذه الزياده على انها عقوبة بل يجب ردها الى فكره الخطأ وجسمته والتى تأثر فى تقدير القاضى لتعويض النهائى .

التميز بين الغرامة التهديدية و التعويض

تـــختلف الــغرامـــة عـن التعــويض مـن حيث الــغرض : فغرض التعـــويض هـــو اصــلاح الضـرر امـــا هــدف الــغرامـــة التهـديـديـة هـــو اكــــــراه الــمدين الممتنع عـن تنفيذ الالـتزام .

و مــــن حيث تقديــــر المبلغ المحكوم به فالتعـــويض يهـــدف الى تــغطية للخســــارة اللاحـــــقة والكــسب الفائت وهما من عناصــر الضـــرر الذي يجب التعــويض عنهم اما بالنســـبة للغــرامــة لا تناســب بين مبلــغ الــغرامـــة والضــرر المتحقق من تــعنت الـــمدين لانه يصــدر عــــادة بــما يــفوق الضــرر وقـــد يحكم بــها بدون وجـود ضـــــــرر ، ومـــن حيث الســـبب فعلى القاضــي تســبيب حكمـــه بالتعـــــويض ولا محــــل لتســــــبيب الحكم بالغــــــرامة التهـديـديـــة.

تطبيقات قضائيه للغرامة التهديدية

الغرامـة التهديـدية كما يدل علـيه اسـمـها وتقـــتضـيه طبيـعـتــها هـــى كـالإكـــراه البــدنــى ليـــس فيــهـا أي مــــعنى من المعاني الملحوظة فى العقــوبة كما أنـــه ليــس فــــتها معــنـى التعــويض عن الضرر وإنما الغــرض منها هـو إجبار المدين علـــى تنــفــيذ التزامه علـــى الوجـــه الأكمل وهـى لا تدور مـع الضرر وجـــوداً وعــــدمــاً ولا يــعـــتبـــر الــــتجـــاوز عـنـــــــها فــى ذاتـــه تجــاوز بالـضــرورة عــن ضـــرر حـاصـــل أو تنـــــــازلاً عــــن تعـــــويـــض الــــضرر بـــــــعـد اســتحـــقــاقــــه خصـــــوصــــاً إذا اقــتــــضـى عـــــدم التــــمسـك بهـا دواعــــى العــدالـــة أو دوافـــع المصـــلحـة كمـــــــا أن ورودهـــــا فى القيـــود الدفـــتريــــة الحســــابية للمـــنشأة لا يغــــير مـــن طبــــيعــــتهـا التـــهديــــديـة لاالتـعــويضية وذلك للعــلــة المتـــقدمــة ، ولأن مـــن القــيــود الدفــــترية مــا هــــو حســـابـــات نظـــاميـــــة بحــته لا تمــــثل ديوناً حقــيقيـة ومنـها ما هــو عـن ديون تـحـت التسوية والمراجعة وإذا كان ذلك نتيجة الجريمة المسندة إلى المتهم هـى الإضرار بمـصالــح الجهة صاحبة الحق في التمسك بالغــرامة التهـديــدية ، تعـين ابتـداء أن يـثبــت الحكم وقـوع الضرر بما ينحسم بــه أمـــره لأنه لا يسـتفاد بقـوة الأشـياء مـن مجرد عـدم التــمسك بإيـقاع تلك الغرامة ولا يســتفاد كذلك بإدراج مبــلغها فـى دفاتر المنشأة وذلك كـله بفرض أن المتهم صاحب الشأن فـى إيقاعها أو التنازل عن التمسك بــها .

(مجموعة محكمة النقض 20ص1056 جلسة 13/10/1969)

(الطعن رقم 10 لسنة 43ق جلسة 25/1/1983)

(الطعن رقم 232 لسنة 54ق جلسة 5/6/1991)

حكم الإلزام بدفع الغرامة التهديدية – وهي لا تعدو بدورها وبحسب طبيعتها أن تكون حكماً تهديدياً بتعويض مؤقت للتغيير والتقدير طبقاً للمادة 213 من القانون المدني ومن ثم لا يجوز الـتنفيذ به جبراً على المدين .

تطبيقات قضائية للغرامة التهديدية (1) – حكم قديم للقضاء المصري (محكمة الإسكندرية الجزئية 14 ديسمبر 1931)

الوقائع:

أقام السيدان (Pyrillis and Constantlndis) عدة حفلات موسيقية في إطار عقد للأداء العلني مبرم مع الشركة المدنية للمؤلفين والملحنين وناشري الموسيقى (ساسم) وذلك في منشأتيهما جرائد تريلنون (Grand Trianon) وبيتي تريانون (Petit Trianon)، وكانت الحفلات تعزف فيها موسيقى الفنان (Mascagni) وكان أن تحلل مالكا التريانون من التزامهما بسداد حقوق الأداء العلني طبقاً للعقد، فوجهت إليهما (ساسم) إنذاراً رسمياً نبهت عليهما بموجبه بالامتناع عن الأداء العلني لموسيقى هذا الفنان إلا أنهما أقاما عشر حفلات في الفترة من 11 من أغسطس / آب سنة 1929م حتى 28 م أيلول سنة 1930م من بينها ثلاث حفلات (إحداها باستقبال بث إذاعي لراديو من بوخارست). لجأت (ساسم) إلى القضاء مطالبة بمبلغ قدره مائة جنيه نظير حقوق المؤلف الموسيقي والتمست من المحكمة حظر قيامهما بأي أداء علني مستقبلي لأي من المصنفات الخاصة بـ (ساسم)، أو أياً كان السبب أو الوسيلة، وفرض غرامة تهديدية قدرها عشر جنيهات مصرية عن كل أداء علني بما لا يجاوز مائة جنيه مصري بحيث يكون لـ (ساسم) أن تطالبهما بغرامات تهديدية إضافية في حالة تجاوز هذا المبلغ. لم يجحد المدعي عليهما بالنسبة لسبع حفلات موسيقية وطالبا بمحاسبتهما على أساس ما كان قد ورد في العقد وبما يتفق مع الضرر الذي لحق بـ (ساسم) أما الحفلات الثلاثة الأخرى فقد تمسكا بأن الادعاء بإقامتها هو مجرد أقوال مرسلة بغير دليل.

الحكم :

قضت المحكمة بأن قواعد العدالة تقتضي حماية حقوق المؤلفين على الرغم من عدم صدور تشريع خاص بذلك في مصر، وأن الحفلات الثلاثة المتنازع فيها لم تقم (ساسم) الدليل على إقامتها، وبالنسبة لشقي الدعوى كان الحكم كالآتي: فيما يتعلق بالتعويض عن الحفلات التي تمت، قدرت المحكمة التعويض عن سبع حفلات 3 جنيهات عن كل حفل، بمجموع قدره واحد وعشرون جنيهاً. و فيما يتعلق بالغرامة التهديدية عن الحفلات المستقبلية، قدرت المحكمة مبلغاً قدره 4 جنيهات عن كل حفل، وبحد أقصى مائة جنيه، على أن يكون لـ (ساسم) الحق في المطالبة بمبالغ عند بلوغ هذا الحد الأقصى.

ووفقا لهذه الأحكام يذهب جانب من المشرعين إلى أنه لا يجب اللجوء الى الغرامة التهديدية فى حالة المساس بحرية المدين فى الإبداع ، فإجبار المدين فنان برسم لوحة معينة أو مؤلف بتأليف قصة محددة فيه مساس بالحق الادبى للمؤلف .

المطلب الثالث: خصائص الحكم بالغرامة التهديــديــة

خصائص الغرامة التهديدية .

تتحدد خصائص الحكم بالغرامة التهديدية على الوجه الآتى :

تتقرر الغرامة التهديدية بمقتضى حكم قضائى .
تتقرر الغرامـة التهديــديـة بمقتضى حكـم قضائى وتمسك الدائن بالغرامة التهديدية لا يعتبر طلبا جديدا ويجوز بالتالى ابداوه فى ايه حالة كانت عليها الدعوى ولو لاول مرة امام محكمة الاستئناف .

ويتمتع قاضى الموضوع بسلطة تقديرية فى الحكم بالغرامة التهديدية فقد يحكم بها او لا يحكم بها فإذا حكم بالغرامة التهديــديــة فإنه يخضع لرقابــة محكمة الـنقض من حيث مـدى توافـر الشروط اللازمة للحكم بها باعتبار ذلك مسألة قانـــونية .

واذا طلب الدائن التنفيذ العينى لالتزام المدين فاللمحكمة أن تقضى بالغرامة التهديدية من تلقاء نفسها باعتبار انها وسيلة لازمة لنفاذ حكمها بالتنفيذ العينى .

الحكم بالغرامة التهديدية ينبى على التهديد وليس على التعويض .
الحكم بالغرامة التهديدية ليس تعويضا عن ضرر يصيب الدائن فلا تقاس بالتالى بناء على مقدار الضرر الذى يلحق به .

والمقصود بالغرامة التهديدية فى الواقع هو اكراه المدين بواسطة التهديد المالى على التنفيذ العينى لالتزامة وتقدر قيمتها بالتالى وفقا للمركز المالى للمدين وبالقدر الذى تدفعه الى التنفيذ فما يكفى لحث مدين فقير على التنفيذ قد لا يكون كافيا بالنسبة لمدين ثرى .

الحكم بالغرامة التهديدية مؤقت .
يعتبر الحكم الصادر بالغرامة التهديدية مؤقتا حيث لا يتحدد بقتضاه للالتزام النهائى للمدين .

ويترتب على ذلك نتيجتان هما :

جواز تعديل قيمة الغرامــة .
فيجوز للقاضى بناء على نص المادة (213/2) مدنى أن يزيد فى الغرامة كلما راى داعيا للزيادة ، إذا راى ان مقدار الغرامة ليس كافيا لاكراه المدين الممتنع عن التنفيذ .

وجوب تصفية الغرامة التهديدية .
فيتحدد مدى الالتزام النهائى للمدين وفقا للوقت الذى يتخذه ، حيث ينبى عن مدى التزامه بالتعويض :

فقد يسأل عن التأخير فى التنفيذ أو الامتناع عن التنفيذ ويراعـى القاضى فى تـقدير قـيمة التعـويض مقــدار الضرر الذى لحق بالدائـن فضلا عن مـدى الـعنت الذى بـدا من المدين إزاء الحكم الصادر بالغرامة التهديدية .

الحكم بالغرامة التهديدية غير واجب التنفيذ .
الحكم بالغرامة التهديدية غير واجب التنفيذ نظرا لان الحكم بالغرامة التهديدية مؤقت لا يتحدد به التزام المدين بصفة نهائية لذا فإنه حكم غير واجب التنفيذ حيث إن قيمة الغرامة لا تمثل دينا محققا فى ذمة المدين .

اما الحكم الواجب التنفيذ فهو الذى يصدر نهائيا بإلزام المدين التعويض عن التأخير أو عدم التنفيذ .

الخاتمة :

الاصل فى تنفيذ الالتزامات هو التنفيذالعينى اى وفاء المدين بعين ما التزم به فالتنفيذ العينى هو حق للدائن فلا يستطيع المدين أن يعدل عنه أذا كان ممكنا وينفذ التزامه بطريق التعويض كما أنه حق للمدين فليس للدائن ان يرفضالتنفيذ العينى ويطالب المدين بالتنفيذ بمقابل التعويض الا انه وان كان التنفيذ العينى هو الاصل فأن للدائن ان يلجأ الى التنفيذ بمقابل كطريق احتياطى للتنفيذ وذلك فى الحالات التى لا تتوفرفيها شروط التنفيذ العينى

فالمدين يلتزم بتنفيذ التزامة تنفيذاًعينيا أو اختيارياًأو جبراً عند عدم وجود مانع أدبى أو قانونى ولا يخرج عن هذه التصرفات الواردة على عقار, اذ لا تزال العقود بشانها فى غالبيه رضائيه الا ان بعض القوانين العربيه لاتجيز ايضا أجبار بائع العقار على تنفيذ التزامة عند أمتناعه عن نقل الملكية الى المشترى وتعد هذا النوع من العقود شكليا لا ينعقد الا بعد تسجيله فى دوائر التسجيل وبهذا أحيط البائع بحصانه قانونية وقضائية لا مسوغ لها

التوصيات:

المصادر والمراجع:

دكتور /إبراهيم حمدان قريطم – دكتوراه فى التحكيم من جامعة السربون بفرنسا مدرس قانون المرافعات كلية الحقوق جامعة اسيوط
– دكتور / عثمان محمد عبد القادر دكتوراه فى القانون الخاص من جامعة السربون بفرنسا مدرس قانون المرافعات كلية الحقوق جامعة اسيوط ” مبادئ التنفيذ الجبرى ” الجزء الاول .

دكتور / إبراهيم امين النفياوى كلية الحقوق جامعة المنصورة – منازعات التنفيذ الجبرى دراسة فى قانون المرافعات لتصور فكرة منازعات التنفيذ وتحديد اطارها ونظامها القانونى وتمييزها الى موضوعية وقتية – الطبعة الاولى الناشر دار النهضة العربية .
النظرية العام دكتور / احمد شوقى محمد عبدالرحمن استاذ القانون المدنى وعميد كلية الحقوق جامعة المنصورة سابقا ، الحائز على جائزة الجامعة التقديرية فى القانون ، المحامى امام محكمة النقض – النظرية العامة للالتزام ( أحكام الالتزام فى الفقة وقضاء النقض ) الطبعة 2008 منشاة المعارف بالاسكندرية .
دكتور / احمد ابراهيم عطية – دكتوراة فى القانون المدنى كلية الحقوق جامعة القاهرة – النظام القانونى للإعلانات فى القانون المدنى – الناشر دار النهضة العربية – طبعة (2006)
الأستاذ /أحمد نصر الجندى ، التعليق على نصوص لائحة المحاكم الشرعية .
دكتور / أحمد ماهر زغلول ، أصوال وقواعد المرافعات ، بند 7 .
دكتور / أحمد ماهر زغلول ، أصوال التنفيذ وفقا للمجموعة المدنية والتجارية والتشريعات المرتبطة بها ، طبعة 1994 .
احكام القضاء الفرنسى .
دكتور/ إسماعيل غانم ، أحكام الالتزام ، الجزء الاول .
الشيخ أحمد ابراهيم – الالـــتزامـــات ومــا يـتعلق بهـــا مـن الاحكــــام فــــــى الشــــــرع الإســـلامــى .
الأستاذ الدكتور / أحمد ابو الوفاء ، إجراءات التنفيذ ، الطبعة الاولى .
احكام محكة النقض (الطعنان 2469 ، 2517 السنة 57ق جلسة 16/5/1991) .
احكام محكة النقض (الطعنان 2469 ، 2517 السنة 57ق جلسة 16/5/1991)
دكتور/ انور سلطان – النظرية العامة للالتزام ( احكام الالتزام ) دار المطبوعات الجامعية – الاسكندرايه 1997 .
دكتور / انوار سلطان ، النظرية العامة للالتزام ، الجزء الثانى ، طبعة 1995 .
الاستاذة الدكتورة / امنية النمر ، التنفيذ الجبرى ، الطبعة الاولى .
المشرع الإجرائي الجزائري موضوع الإكراه البدني في الباب الثامن من الكتاب السادس في تنفيذ أحكام القضاء في المواد من 407 إلى 412 من قانون الإجراءات المدنية .
دكتور/ بخيت محمد بخيت على – دكتوراة فى قانون المرافعات جامعـة الاسكندرية – الغرامــة التهـديدية أمام القضاء المدنى الجوانـب الموضوعيـة والاجرائيــة دراسة تحليـليــة مقـارنة فى فكــرة الحكــم التهــديـدى – الناشـردار الجامعة الجديدة .
تقرير مجلس الشيوخ تعليقا على المادة 520 من قانون الاجراءات الجنائية .
دكتور.جلال محمد ابراهيم – النظـرية العامة للالتزام ( احكام الالتزام ) .
دكتور/ جلال على العدوى ,اصول احكام الالتزام والاثبات .
دكتور/ حامـــد محمـد ابــو طالب أستاذ قانـون المرافعـات وعميد كـلية الشريعة والقاـنــون جامعة الازهر – من كتاب التنفيذ الجـبرى .
حكم قديم للقضاء المصري (محكمة الإسكندرية الجزئية 14 ديسمبر 1931) .
دكتور / حسام الدين الأهوانى ، النظرية العامة للالتزام ، الجزء الثانى ، (أحكام الالتزام ) طبعة 1996 .
دكتور / خليل حسن قدارة الوجيز فى شرح القانون المدنى الجزائرى الجزء الثانى احكام الالتزام .
دكتور / رمضان ابو السعود ، أحكام الالتزام ، طبعة 1998.
الأستاذ الدكتور/ رمزى سيف ، قواعد تنفيذ الأحكام .
صحيح مسلم بشرح النووي ، الطبعة الأولى، ج10 ، باب تحريم مطل الغني .
صحيح البخارى 12 باب مطل الغنى ظلم .
الاستاذ الدكتور / صلاح الشيخ محمود التندى قسم الفقة العام كلية الشريعة والقانون بإسيوط – كتاب القضاء فى الشريعة الإسلامية .
دكتور /عادل جبرى محمد حبيب استاذ القانون المدنى المساعد كليه الشريعة والقانون التنفيذ العينى للالتزمات العقدية دراسة تحليلية تأصيلية مقارنه.
دكتور / عبــد البـــارى حمــدان سلـيمان – نظريــة العقــد فــى الفقـــة الإسلامـــى – قسم الشريعة الإسلامية كليــة الحقــوق جــامعـة جنــوب الــوادى .
الأستاذ الدكتور /عبدالرازق السنهورى” الوسيط فى شرح القانون المدنى ” .
دكتور/عبد الرزاق السنهورى “الوسيط فى شرح القانون المدنى الجديد ” نظرية الالتزام بوجه عام ,منشورات الحلبى الطبعه الثالثه لسنه 2005 بيروت لبنان .
تأليف عبد الرحمن بن محمد عـوض الجزيرى – الفقة على المذاهب الاربعة – 1299-1360 هـ .
دكتور / عبـــدالله مــبروك النجــار أســتاذ القانون المدنى بجامعة الأزهـــر وعضو مجمع البحوث الإسـلامية بالأزهـر الشريف ” مصــادر الالـــتزام الإدارديـــة وغــير الإراديـــة” .
تاليف واعداد الاستاذ / عمر سالم محمد ” الالتزامات فى القانون المدنى على الوجه المبسط ” .
دكتور /عيد محمد القصاص ، اصوال التنفيذ الجبرى ، دار النهضة العربية ، طبعة 1999.
دكتور / فتحى عبد الرحيم عبدالله – د. احمد شوقى محمد عبد الرحمن – شرح النظريه العامة للالتزام .
دكتور / فتحى والى ، التنفيذ الجبرى ، طبعة 1981 .
قرآن كريم سورة النساء آية 58.
كود القانون المدنى المصرى مادة 203.
مجله مجلس الدوله 2003 عدد 3 – قرار مجلس الدوله رقم 014989 لســــــــــــنه2003,
دكتور/ محمد سعد خليفة ، دكتور/ عبد الحميد عثمان محمد ، دكتور / محمد يونس محمد على ، ( مصادر وأحكام الالتزام ) الطبعة (2009،2010) .
الأستاذ الدكتور / محمد محمود ابراهيم ، أصوال التنفيذ الجبرى .
دكتور / محمد يونس محمد – قسم القانون الخاص كلية الحقوق جامعة جنوب الوادى ، دكتور / ابراهيم عبد العزيز داود – رئيس قسم القانون المدنى كلية الحقوق جامعة طنطا – ( أحكام الالتزام – الجزء الاول )
دكتور/ محمد يونس الفشنى كلية الحقوق جامعة جنوب الوادى- الحمايــة المدنيـــة للمستهلك مــن الإعلانــات التجارية الخادعة ” دراسة مقارنة ” .
دكتــور / محــمــد يــــــونـــــــــس الفـــشنــى قسم القانون الخاص كلية الحقوق –جامعة جنوب الوادى – القانون المدنى مصادر الالـــــــتـزام .
الاستاذ الدكتور / مصطفى الجمال استاذ القانون المدنى وعميد كليه الحقوق جامعتى الاسكندرية والامارات العربية سابقا – ” احكام الالتزام “.
للاستاذ / مصطفى غا فرى القا ضى بابتدائية الدار البيضا –” مجلة المحاكم المغربية “.
– دكتور/ منصور محمد احمد – الغرامة التهديديه كجزاء لعدم تنفيذ احكام القضاء الادارى الصاده ضد الاداره.
دكتور / نبيل ابراهيم سعد والنظريه العامة للالتزام ( احكام الالتزام ) .
كود القانون المدنى المصرى (مادة 203 – 210 ).
نقض مدنى 9/5/1991 ، مجموعة المكتب الفنى السنة 42 ، الجزء الاول (رقم 68 ) .
الأستاذ الدكتور / وجدى راغب ، النظرية العامة للتنفيذ القضائى .
وسائل اكراه المدين على التدخل لإجراء التنفيذ بنفسه فى القانون المصرى ، بحث للمؤلف على الآله الناسخة بمكتبة كلية الشريعة والقانون القاهرة .