المذاهب الأربعة والقانون حول الطلاق (دراسة مقارنة)

مقدمة :

تعتبر الأسرة الخلية الأساس التي يقوم عليها أي مجتمع ، لذلك أولتها الشريعة الإسلامية عناية فائقة ، واهتماما كبيرا ، فنالت من آيات القرآن الكريم ، وسنة نبي الله قسطا وفيرا ، من أجل ضمان استقرارها والمحافظة عليها .

فقد أحاطت الشريعة الإسلامية بكل جوانب الأسرة ؛ فشجعت السنة النبوية العطرة الشباب على الزواج ، يقول صلى الله عليه وسلم : “يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج “ ، ورسمت أمام مريده الطريق الصحيح للبحث عن الشريك المستقبلي للحياة .

فنظمت الخطبة ، ووضعت لها أحكاما شرعية تخصها ، تمهيدا للإقدام على إبرام أهم عقد في حياة الإنسان ، فهو أسمى وأجل من أن يكون مجرد عقد كبقية العقود الأخرى ، بل هو ميثاق غليظ يروم تحقيق غايات الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة .

والزواج هو المؤسسة الشرعية والقانونية الوحيدة التي تنظم العلاقة بين الرجل والمرأة ، فلا ينعقد إلا على وجه التأبيد ، كما عبرت عن ذلك المادة الرابعة من مدونة الأسرة : ” الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام ” .

غير أنه قد تتغير الظروف والأحوال ، وتشحن النفوس ، وتتنافر القلوب ، ويحتدم الصراع ، فيصل إلى درجة يستحيل معها استمرار العلاقة الزوجية .

والزواج كما هو معلوم إنما شرع لأجل جلب المصالح لأطرافه ، ولما يطول الصراع بين الزوجين ، ويتعكر صفو العلاقة بينهما ، فإن هذه المصلحة التي شرع الزواج لأجلها ، تتحول حينئذ إلى مفسدة يتعين ذرؤها واستبعادها ، تطبيقا للقاعدة الفقهية : ” ذرء المفاسد أولى من جلب المصالح “.

ولا سبيل لذرء هذه المفسدة إلا عن طريق الطلاق ، الذي تنقطع به أواصر العلاقة الزوجية ، وتنحل به عقدة النكاح.

ولا يلجأ إلى الطلاق إلا استثناء ، إذا استمر الخلاف ، وفشلت مساعي الإصلاح ، في حدود أخف الضررين .

ونظرا لخصوصيته ، واعتبارا للآثار المترتبة عليه ، فقد وضعه الشارع بيد الزوج ، دون المرأة ، لقدرته على ضبط مشاعره وعواطفه ، وحرصه على جمع شمل الأسرة ، وكونه الملزم بالقوامة عليها.

كما لم يغفل جانب المرأة المتضررة من استمرار الزواج ، فأتاح لها إمكانية الاتفاق مع زوجها على إنهاء الرابطة الزوجية بواسطة الخلع ، أو إيقاع الطلاق بإرادتها المنفردة إذا ملكته .

أهمية الموضوع :

تتجلى أهمية الموضوع في كونه يتعلق باستمرارية مؤسسة الأسرة ، وما تلعبه من أدوار جليلة في تنشئة الأفراد وتربيتهم . والطلاق يلعب دورا مهما في تفتت العديد من الأسر ، وتشتيت شملها ، مما يتعين معه الإلمام بكل جوانبه ، حتى لا يصير هدفا لكل متهور .

الإشكالية :

كيف عالج الفقه الإسلامي ومدونة الأسرة الأحكام المتعلقة بالطلاق ؟

يتفرع عنها سؤالين :

ما هو الطلاق وما هي أحكامه ؟
ما هي الآثار المترتبة عليه ؟

المنهجية المتبعة :

سنعمل على تناول هذا العرض وفق منهجي استقرائي تحليلي ومقارن .

التصميم :

سنحاول الإجابة على الإشكالية وفق التصميم التالي :

المبحث الأول : ماهية الطلاق .

المبحث الثاني : الطلاق بالخلع وبالتفويض والآثار المترتبة عليه .

المبحث الأول : ماهية الطلاق

يعتبر الطلاق استثناء لا يلجأ إليه إلا في حالة الضرورة القصوى ، إذ الأصل أن تبنى العلاقات الزوجية على وجه الدوام والتأبيد ، لأن الزواج كما هو معلوم إنما شرع من أجل مصلحة.

ولكن قد تنقلب هذه المصلحة إلى مفسدة ، يتعين التصدي لها وإبعادها ، ولا سبيل إلى ذلك إلا عن طريق الطلاق .

وسنحاول في هذا المبحث تحديد ماهية الطلاق ، من خلال تعريفه وتحديد مشروعيته وأنواعه ( المطلب الأول ) ، ثم دراسة أركانه وشروطه ( المطلب الثاني ).

المطلب الأول : ماهية الطلاق

يعتبر الطلاق تصرفا قانونيا تنحل به الرابطة الزوجية ، وقد وضع له الفقهاء مفهوما لغويا واصطلاحيا ، و عملوا على تحديد مشروعيته وحكمه ( الفقرة الأولى ) ، كما قسموه إلى طلاق سني بدعي ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : مفهوم الطلاق ومشروعيته وحكمه

أولا : تعريف الطلاق

الطلاق في اللغة :
الطلاق لغة : الإرسال ورفع القيد والمفارقة. يقال : أطلق الأسير إذا أرسله ورفع قيده ، وطلق بلده إذا فارقها ، وطلق زوجته أي فارقها وحل رباط الزوجية ، ويقال : أطلقت الناقة فطلقت : إذا أرسلتها من عقال أو قيد[1] ، وإن كان العرف يخص الطلاق برفع القيد المعنوي ، والأطلاق برفع القيد الحسي[2] .

الطلاق في الاصطلاح :

عرفه ابن عرفة بقوله : ” صفة حكمية ترفع متعة الزوج بزوجته ” ، كما عرفه القرطبي بأنه : ” حل العصمة المنعقدة بين الأزواج بألفاظ مخصوصة “[3].

أما بعض الأحناف فيعرفون الطلاق بأنه : ” حل رابطة الزوجية الصحيحة من جانب الزوج بلفظ مخصوص أو ما يقوم مقامه في الحال أو المآل “[4].

يبدوا أن تعريف الأحناف للطلاق أدق وأشمل ، ذلك أنه يستغرق الطلاق بنوعيه : الرجعي والبائن . فعبارة ” الحال أو المآل ” تفيد انتهاء العلاقة الزوجية حالا كما في الطلاق البائن ، أو مآلا كما في الطلاق الرجعي ، حيث تبقى الرابطة الزوجية في هذا النوع الأخير قائمة حكميا ، لا تنتهي جميع آثارها بمجرد التلفظ بالطلاق ، فيحق للزوج مراجعة زوجته مادامت العدة قائمة.

ثانيا : مشروعية الطلاق وحكمه :

إن الزواج شرع ليكون عقدا أبديا ، ولا ينتهي إلا استثناء عندما تقتضيه الضرورة القصوى ، لذلك أمر الله سبحانه وتعالى الأزواج بالمعاشرة بالمعروف ، واستحضار الرحمة والمودة في نظرة كل منهم للآخر ” وعاشروهن بالمعروف “[5].

غير أنه قد لا تستمر هذه المودة والرحمة إلى الأبد ، فينحرف الزواج عن المغزى الذي شرع من أجله ، وتصبح الحياة الزوجية جحيما على طرفيها ، وعلى الأطفال إن وجدوا.

فالعقل والمنطق في هذه الحالة يقتضي التفرقة بين الزوجين – بعد استنفاذ طرق الإصلاح – ويسلك كل واحد طريقا أخرى يريح فيها نفسه ويريح الآخر.

لذلك شرع الله سبحانه وتعالى الطلاق من خلال العديد من الآيات القرآنية :

يقول تعالى : ” يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة “[6]

ويقول عز من قائل : ” الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان “[7]

ويقول جل وعلا : ” لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة “[8]

وفي السنة النبوية الشريفة : فقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم طلق حفصة بنت عمر بن الخطاب واحدة ثم راجعها[9].

وانطلاقا من هذه الآيات الكريمة اختلف الفقه الإسلامي في تحديد حكم الطلاق إلى قولين :

القول الأول : ذهب الحنفية إلى أن إيقاع الطلاق مباح لإطلاق الآيات ، ولأن الرسول صلى الله عليه وسلم طلق حفصة بنت عمر بن الخطاب رضي الله عنه[10].

القول الثاني : يرى الجمهور أن الطلاق من حيث هو جائز ، والأولى عدم ارتكابه إلا لعارض ، لما فيه من قطع الألفة ، وتعتريه الأحكام الأربعة من حرمة ، وكراهة ، ووجوب ، وندب ، والأصل أنه خلاف الأولى[11].

وفي هذا الصدد يرى الدكتور محمد مصطفى شلبي أن حكم الطلاق يختلف باختلاف البواعث عليه :

فقد يكون مباحا إذا كان الباعث عليه ضعيفا كمجرد النفور الطبيعي بين الزوجين.
وقد يكون مستحبا إذا كان الدافع له سوء أخلاق الزوجة ، لأنها ستكون قدوة سيئة لأولادها.
وقد يكون واجبا إذا كان الباعث عليه أمرا يقوض الحياة الزوجية ، كتهاونها في عرضها وشرفها.
وقد يكون حراما إذا كان على غير الوجه المشروع ، كالطلاق في الحيض.
الفقرة الثانية : أنواع الطلاق

ينقسم الطلاق بحسب موافقته لما ورد في الكتاب والسنة إلى طلاق سني يراعي الزوج في توقيعه الشروط الواردة في الشريعة الإسلامية ، وآخر بدعي اختل فيه شرط أو أكثر من تلك الشروط .

يرى الدكتور وهبة الزحيلي أن الشرع قيد الطلاق بشروط شرعية منعا للشطط والتعسف في استعماله ، فإن توافرت هذه الشروط كان الطلاق موافقا للشرع لا إثم فيه ، وإن فقد أحدها كان إيقاعه موجبا للإثم و السخط الإلهي[12] .

وهذه الشروط هي : أن يكون الطلاق لحاجة مقبولة ، وأن يكون في طهر لم يجامعها فيه ، وأن يكون مفرقا ليس بأكثر من واحدة[13] .

يقول وهو خير القائلين : ” يا أيها النبئ إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة ، واتقوا الله ربكم ، لا تخرجوهن من بيوتهن ، ولا يخرجن إلا أن ياتين بفاحشة مبينة ، وتلك حدود الله ، ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه ، لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا ، فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف “[14].

فمعيار التمييز إذن بين الطلاق السني والطلاق البدعي ، هو الشروط الثلاثة المنصوص عليها أعلاه ، فمتى توفرت جميعها كان الطلاق سنيا ، ومتى انتفت أو على الأقل انتفى أحدها أصبح الطلاق بدعيا .

وإذا كان الفقهاء أجمعوا على جواز الطلاق السني ، فإنهم انقسموا حول جواز الطلاق البدعي من عدمه ؛ بين مجيز له في كافة الأحوال ، و بين مانع له مطلقا ، وبين من يجيز بعض الصور منه ، ويمنع صورا أخرى[15] .

وبالرجوع إلى مدونة الأسرة فإنها لم تذكر في ثناياها أي حكم من أحكام الطلاق السني أو البدعي ، وذلك كونها لا تعترف بالطلاق الفعلي الذي يوقعه الزوج على زوجته ، بعد أن أوجبت على من يريد الطلاق الدخول في إجراءات قضائية ، تتوج بالحصول على إذن بالطلاق للإشهاد به لدى عدلين منتصبين لذلك .

ويرى الدكتور محمد الكشبور أن إعمال المادة 400 من المدونة يؤدي إلى تطبيق أحكام الطلاق السني و البدعي ، خصوصا ما نص عليه الفصل 47 من مدونة الأحوال الشخصية ، المتعلقة بإجبار الزوج على الرجعة متى وقع الطلاق في فترة الحيض ، ويقترح على المحكمة أن تؤخر إعطاء الإذن بالطلاق متى ادعت الزوجة أنها في فترة حيض[16] .

رغم ذلك فالإشكال سيبقى مطروحا ، ذلك أن الزوجة قد تكون طاهرة في الوقت الذي يمنح فيه الإذن بالطلاق ، ولكن قد يتأخر الزوج في الإشهاد به لدى عدلين ، فتحيض الزوجة في هذه الفترة ويقع الطلاق في هذه الحالة بدعيا يستوجب على الزوج إرجاعها .

المطلب الثاني : أركان وشروط الطلاق

لما كان الطلاق استثناء لا يلجأ إليه إلا إذا تعذر استمرار العلاقة الزوجية ، واستنفذت جميع طرق الإصلاح ، فإنه لكي يقع هذا الطلاق صحيحا ، وينتج كافة آثاره ، قيدته الشريعة الإسلامية الغراء بمجموعة من الأركان والشروط المرتبطة بها .

وبناء على التقارب والتداخل بين الشرط والركن ، اختلف الفقهاء في تحديد أركان الطلاق ، فذكر خليل في مختصره أن للطلاق أربعة أركان ، وهي : أهل ، وقصد ، ومحل ، ولفظ .

وذهب مصطفى شلبي إلى أن المراد بالركن هو : اللفظ الذي يفيد معنى الطلاق أو ما يقوم مقامه من الكتابة أو الإشارة . فيكون الطلاق بواحد من ثلاثة : العبارة والإشارة والكتابة[17] .

وحدد ابن جزي أركان الطلاق في ثلاثة : المطلق ، والمطلقة ، والصيغة[18] . وأورد الزحيلي – وهو يدرس شروط الطلاق – خمسة أركان ، وهي : المطلق ، والقصد ، والمحل ، والولاية على المحل ، والصيغة[19] .

وقد دأب الفقهاء على تناول شروط الطلاق في علاقتها بأركانه ، فخصصوا لكل ركن شروطا محددة ينبغي الالتزام بها .

وبدورنا لن نشذ عن ما دأب عليه سادتنا الفقهاء ، مكتفين بدراسة الشروط المتعلقة بكل ركن من أركان الطلاق ، وسنقتصر على ثلاثة أركان لارتباط أغلب الشروط بها ، وهي : المطلق (الفقرة الأولى ) ، والمطلقة (الفقرة الثانية ) ، و الصيغة ( الفقرة الثالثة ) .

الفقرة الأولى : الشروط المتعلقة بالمطلِق ( الزوج )

جعل الإسلام الطلاق بيد الزوج لا بيد الزوجة حفاظا على الزواج ، وتقديرا لمخاطر إنهائه بنحو سريع ؛ فالرجل يكون عادة أكثر تقديرا لعواقب الأمور ، وأبعد عن الطيش في تصرف يلحق به ضررا كبيرا ، ولأن المرأة أشد تأثرا بالعاطفة منه[20] .

ويشترط في الزوج المطلق ليكون طلاقه صحيحا منتجا لكافة آثاره ، أن تكون أهليته كاملة ، وأن يكون مسلما ، و بالغا ، و عاقلا ، ومختارا غير مكره . وبناء عليه سنحاول دراسة كل شرط من هذه الشروط على حدة .

الشرط الأول : الإسلام

يشترط لصحة الطلاق إسلام الزوج ، فإذا وقع الطلاق من كافر ، فإن طلاقه لا يقع عند المالكية خلافا للجمهور[21].

يقول ابن جزي في قوانينه الفقهية : ” لا يصح طلاق مجنون ولا كافر اتفاقا “[22]

وذهب بعض الفقه[23] إلى أن الكافر حتى لو طلق زوجته ثلاثا ، وأبانها عنه ، وأخرجها من حوزه ، وأسلم ، فيجوز أن يعقد عليها إن شاء بدون محلل ، لأنه أبانها عنه وهو في حالة كفر . أما إذا لم يخرجها من حوزه ، وبقيت معه ، وأسلم ، فلا حاجة لعقد جديد ، وتبقى زوجة له بلا محلل ولو طلقها ثلاثا .

الشرط الثاني : البلوغ

يشترط سادتنا المالكية في موقع الطلاق أن يكون بالغا ، خلافا للحنابلة الذين يجيزون طلاق الصبي المميز الذي يعقل الطلاق ، ويعلم أن زوجته تبين منه وتحرم عليه إن طلقها[24] .

وباستقراء المادتين 20 و 21 من مدونة الأسرة ، التي تسمح بزواج من لم يبلغ سن الثامنة عشرة ، بعد الحصول على إذن من قاضي الأسرة المكلف بالزواج ، والمادة 22 التي تكسبه جميع الآثار المترتبة عن هذا الزواج ؛ ولعل أهم هذه الآثار هو الطلاق ، فإنه يمكن القول أن مدونة الأسرة أخذت بالمذهب الحنبلي .

الشرط الثالث : العقل

ليقع الطلاق صحيحا منتجا لكافة آثاره ، ينبغي أن يصدر من شخص متمتع بكامل قواه العقلية ، فلا يصح طلاق المجنون باتفاق ، واختلفوا في السكران والغضبان ، وسنأتي للتفصيل في كل حالة :

1-المجنون :

اتفق أهل العلم على أن طلاق المجنون لا يقع سواء أكان طلاقه مطبقا أم غير مطبق ، أما لو طلق وهو في حالة إفاقة ، فإن طلاقه نافذ[25].

ويلحق به المعتوه ، وهو : المصاب بإعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره وتصرفاته[26]، فلا يقع طلاقه ، لما فيه من نقص في العقل ، وقصور في الإدراك[27] .

ويلحق به كذلك المدهوش ، وهو الذي اعترته حالة انفعال لا يدري فيها ما يقول ويفعل ، أو يصل به الانفعال إلى درجة يغلب معها الخلل في اقواله وأفعاله ، بسبب فرط الخوف ، أو الحزن ، أو الغضب[28].

ولم يشر المشرع المغربي إلى هذا النوع من الطلاق الذي يوقعه المجنون ، ذلك أن مدونة الأسرة جعلت الطلاق تحت مراقبة القضاء ، وأوجبت على مريده سلوك إجراءات قضائية للحصول على إذن بالإشهاد على الطلاق .

2-السكران :

يؤكد بشير الشقفة[29] أن طلاق السكران الذي استعمل ما يسكر أو يغيب عقله في المذهب على حالين :

إما أن يكون ما استعمله حلالا ، وهو يعلم أنه لا يغيب العقل ، أو غلب على ظنه ذلك ، فغاب عقله فطلق ، فهذا لا يقع طلاقه اتفاقا ، ومثله ما لو استعمل دواء أو مخدرا لعلاج ، ولو علم أنه يغيب العقل .

وإما أن يكون ما استعمله حراما ، وهو يعلم أنه يغيب العقل ، أو يشك في تغييبه للعقل ، ففي طلاقه ثلاثة آراء ، وهي :

أنه يقع مطلقا ، سواء ميز أم لم يميز ، وهو المعتمد ، ومشهور المذهب .
لا يلزمه طلاق ، سواء ميز ، أم لم يميز ، وهو قول محمد بن عبد الحكم .
يلزمه إن ميز ، وإلا فلا يلزمه وهو قول ابن رشد .
فإذا وصل السكران إلى درجة الهذيان وخلط الكلام ، وكان ما استعمله للسكر غير حرام ، فطلاقه لا يقع باتفاق المذاهب . أما السكران باستعمال مواد محرمة ، وعن اختيار ، فالراجح عند المذاهب الأربعة أن طلاقه يقع ، عقوبة وزجرا له على ارتكاب المعصية ، ولأنه تناوله باختيار من غير ضرورة[30] .

4-طلاق الغضبان :

طلاق الغضبان لا يقع إذا اشتد غضبه ، بأن وصل إلى درجة لا يدري فيها ما يقول وما يفعل ، أو وصل إلى درجة يغلب عليه عليه فيها الخلل والاضطراب في أقواله وأفعاله[31] .

وبهذا القول أخذت مدونة الأسرة ، إذ نصت المادة 90 منها على أنه : ” لا يقبل طلب الإذن بطلاق السكران الطافح والمكره وكذا الغضبان إذا كان مطبقا “.

فتكون المدونة بذلك جمعت كلا من الغضبان ، والسكران ، والمكره ، ومنعت على المحكمة قبول طلب الإذن بطلاقهم .

وهنا نتساءل عن الجدوى والمغزى من إيراد هذه الحالات ؟ خصوصا أن الطلاق لا يقع ، إلا بعد الإشهاد به أمام عدلين منتصبين لذلك ، وأن المطلوب في هذه المرحلة لا يتعدى تسجيل الطلب ، وانتظار الإجراءات الأخرى اللاحقة ، التي ستتوج بالحصول على الإذن بالطلاق ، وليس الطلاق .

الشرط الرابع : الاختيار

يشترط لصحة الطلاق ولزومه أن يكون المطلق مختارا غير مكره .

ولا يقع طلاق المكره عند جمهور الفقهاء من مالكية وشافعية وحنابلة ، لحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم : ” رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ” .

ولأن المكره إن تلفظ بالطلاق ، ولم يقصده ، وإنما قصد دفع الأذى عن نفسه ، فيكون اختياره للطلاق فاسدا ، ولا يعتبر[32] .

خلافا للحنفية ، فلا يشترطون عدم الإكراه ، لأنه عندهم يفسد الرضا دون الاختيار ، والمكره كان له الاختيار بين التلفظ بالطلاق ، وبين وقوع ما هدد به ، واختار أهونهما ، فيقع طلاقه كالهازل الذي قصد اللفظ ولم يقصد الأثر المترتب عليه[33] ، وطلاق الهازل واقع لحديث ” ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق “ .

وقد اعتمدت مدونة الأسرة رأي الجمهور ، واعتبرت أنه لا يقبل طلب الإذن بطلاق المكره من خلال المادة 90 التي سبقت الإشارة إليها .

والجدير بالذكر أن الفقهاء أضافوا شروطا أخرى ، مرتبطة بالزوج المطلق ، لا يسع المقام لذكرها ، كطلاق الهازل ، وطلاق المريض مرض الموت ، وطلاق المرتد ، وطلاق غير المسلم ، وطلاق المخطئ[34] .

الفقرة الثانية : الشروط المتعلقة بالمطلَقة ( الزوجة )

إذا كان الطلاق هو انتهاء الرابطة الزوجية ، ووضع حد لآثارها ، فإنه يشترط فيه أن يقع على امرأة في زوجية قائمة ولو قبل الدخول بها.

ويصح كذلك أن يقع على المطلقة طلاقا رجعيا ، مادامت العدة قائمة ، لأنها تبقى في حكم الزوجة ، وتبقى جميع آثار الزواج مستمرة – عدا حلية الاستمتاع ما لم يراجعها – إلى حين انتهاء العدة .

واختلف الفقهاء في المطلقة طلاقا بائنا ، فالجمهور على أنه لا يلحقها طلاق آخر لانتهاء الرابطة الزوجية بالطلاق البائن ، فلا تكون محلا للطلاق[35] .

بينما يميز الحنفية بين المطلقة طلاقا بائنا بينونة صغرى ، وبين من المطلقة طلاقا بائنا بينونة كبرى . فيعتبرون الأولى محلا للطلاق ، لأن بعض أحكام الزواج قائمة كوجوب النفقة ، وبقائها في بيت الزوجية ، وعدم حل زواجها من رجل آخر . أما الثانية فلا يعتبرونها محلا للطلاق ، لانتهاء الملك والحل[36].

وقد سار المشرع المغربي على نهج الجمهور حينما نص في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة على أن : ” محل الطلاق المرأة التي في نكاح صحيح أو المعتدة من طلاق رجعي ولا يصح الطلاق على غيرهما “ [37].

على عكس مدونة الأسرة التي لم تتطرق إلى محل الطلاق في أي بند من بنودها ، غير أن إعمال مقتضيات المادة 400 ، يتيح أمام الأزواج إمكانية تقديم طلب الإذن بطلاق مطلقته رجعيا مادامت العدة قائمة .

الفقرة الثالثة : الشروط المتعلقة بالصيغة

يقصد بالصيغة : اللفظ الذي يفيد معنى الطلاق ، أو ما يقوم مقامه من الكتابة والإشارة ، فيقع الطلاق إذن بثلاثة أمور : إما بالعبارة أو الكتابة أو الإشارة .

أما العبارة فهي : الألفاظ الدالة على حل رابطة الزوجية ، بحيث يفهم منها التطليق لغة أو عرفا بأي لغة كانت ، سواء كان اللفظ صريحا أم كناية ، وسواء كان منجزا أم معلقا أم مضافا ، بشرط أن يكون المتكلم فاهما لمعناها[38] .

فالصريح هو الذي يفهم منه معنى الطلاق عند التلفظ به ، دون حاجة إلى شيء آخر . وحكمه أنه يقع دون التفات إلى نية أو قرينة[39] .

و الكناية فهو كل لفظ يحتمل الطلاق وغيره ، ولم يتعارفه الناس في إرادة الطلاق . واختلفوا في حكمه :

فذهب المالكية والشافعية إلى أنه لا يقع به الطلاق إلا بالنية ، ولا عبرة بدلالة الحال ، فلا يلزمه طلاق إلا إن نواه . ويضيف الحنابلة والحنفية دلالة الحال على إرادة الطلاق ، كأن يكون الطلاق في حالة الغضب[40] ، فإن دل الحال على إرادة الطلاق وقع ، وإن لم يدل الحال على ذلك رجع إلى نية الزوج[41] .

وكما يتحقق الطلاق بالعبارة – صريحة أو كناية – كما أشرنا إليها ، فإنه يقع كذلك بالكتابة والإشارة الدالة عليه .

وقد اتفق الفقهاء على أن الطلاق بالكتابة يقع صحيحا[42] ، ويميز الحنفية بين الكتابة المستبينة ( الواضحة ) ، وغير المستبينة ، فالأولى يقع بها الطلاق إن كانت مرسومة[43] من غير نية ، وإن كانت غير مرسومة فلا يقع بها الطلاق إلا بنية . أما الثانية فلا يقع بها الطلاق وإن نوى الزوج ذلك[44] .

ويقع كذلك طلاق العاجز عن النطق بالإشارة المفهمة باتفاق ، واشترط الحنفية عدم القدرة على الكتابة ، وإلا لا تجوز الإشارة[45] .

وفي هذا الصدد نصت المادة 73 من مدونة الأسرة على أنه : ” يقع التعبير عن الطلاق باللفظ المفهم له وبالكتابة ويقع من العاجز عنها بإشارته الدالة على قصده ” .

فتكون المدونة باشتراطها العجز عن الكتابة في إيقاع الطلاق بالإشارة ، تركت مذهب الجمهور وأخذت بالمذهب الحنفي .

ومن بين المسائل المتعلقة بالصيغة ، التي تطرق إليها سادتنا الفقهاء مسألة تعليق الطلاق على شرط ؛ فقد اتفق الفقهاء على أن الطلاق يقع منتجا كافة آثاره متى تحقق ذلك الشرط المعلق عليه[46] .

وقد شذ المشرع المغربي عن الرأي الذي تبناه الجمهور في هذه المسألة ، وأخذ بالمذهب الظاهري ، من خلال نص المادة 93 من مدونة الأسرة على ما يلي : ” الطلاق المعلق بين فعل شيء أو تركه لا يقع “.

خلاصة القول في هذا المبحث أن الطلاق استثناء لا يلجأ إليه إلا للضرورة القصوى ، وقد أفرد له الفقهاء حيزا كبيرا من مباحثهم ، ففصلوا في أحكامه ، ودققوا في جزئياته ، اعتبارا منهم لمآلات وقوعه ، باعتباره أبغض الحلال عند الله .

وإذا كان الفقهاء وضعوا الطلاق بيد الزوج ، كونه الأحرص على لم شمل أسرته ، والأضبط لعواطفه من المرأة ، فإنهم لم يمنعوا حق هذه الأخيرة في إنهاء الرابطة الزوجية متى لم تعد قادرة على الاستمرار في كنف الأسرة .

بل رسموا لها طريق الخلاص ، إما عن طريق شراء عصمتها من زوجها ؛ وهو ما يسمى بالخلع ، وإما بطريق تمليكه إياها إيقاع الطلاق .

المبحث الثاني : الطلاق بالخلع وبالتفويض والآثار المترتبة عليه

الطلاق حل ميثاق الزوجية يوقعه الزوج بإرادته المنفردة كلما أوجبته ضرورة ملحة ، إيمانا بقدرته على لم شمل الأسرة ، واحتواء كل تصدع من شأنه زعزعة هذا الشمل المقدس .

غير أن هذه الأسرة قد تتحول في بعض الأحيان إلى كابوس بالنسبة للزوجة ، إما بسبب تهور الزوج وطيشه ، أو بسبب أخلاقه أو سوء معاملته لها … فلا تجد سبيلا للخلاص بسبب كون الطلاق بيد الزوج .

لذلك لم تهمل الشريعة الإسلامية الغراء جانب المرأة ، فرسمت لها الطريق للخلاص من حياة زوجية لا تجد فيها راحتها واستقرارها ، فجعلت لها أن تفتدي نفسها بمقابل تدفعه لزوجها ( المطلب الأول ) ، كما مكنتها من أن تمتلك عصمتها بيدها ( المطلب الثاني ) ، وتترتب عن الطلاق آثار لعل أبرزها العدة والمتعة ( المطلب الثالث ) .

المطلب الأول : الطلاق الخلعي

الخلع[47]هو إزالة الزوجية بلفظ الخلع أو بما في معناه ، مقابل عوض تدفعه الزوجة لزوجها[48]. وقد اختلف الفقهاء في تحديد طبيعته بين قائل بأنه فسخ ، وبين من يرى أنه طلاق ( الفقرة الأولى ) ، كما وضعوا له شروطا ليقع صحيحا ( الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى : طبيعة الخلع

سبقت الإشارة إلى أن الخلع يتم باتفاق طرفيه على بدل تقدمه الزوجة لزوجها ، مقابل أن يوقع عليها الطلاق .

فالخلع إذن بمثابة عقد معاوضة – مع مراعاة مكانة مؤسسة الأسرة ، وارتقاؤها عن غيرها من المعاملات – تلتزم فيه الزوجة بدفع مبلغ من المال ، مقابل أن يسرحها الزوج ويوقع عليها الطلاق .

وبناء عليه ، اختلف الفقهاء في تحديد طبيعة الخلع ، هل هو طلاق أم فسخ ؟ فالمشهور في مذهب الإمام مالك أن الخلع طلاق لا فسخ ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد في رواية عنه ، وفي رواية أخرى أنه فسخ وليس بطلاق ، وعند الشافعية قولان[49] .

غير أن هذا الاختلاف لا يظهر إلا إذا خالع الزوج زوجته ، ولم يلفظ الطلاق ، ولم ينوه ، أما إذا خالعها بلفظ الخلع على عوض ، ونوى الطلاق أو سماه ، فإن ذلك يكون طلاقا بائنا باتفاق الفقهاء[50] .

فمن يرى أنه فسخ ، يستدلون بأن الله تعالى قال في كتابه العزيز : ” الطلاق مرتان “ ، ثم قال : “فلا جناح عليها فيما افتدت به” ثم قال : “فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره” ، فذكر الحق تطليقتين ، والخلع ، وتطليقة بعدها ، فلو كان الخلع طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل به المرأة المطلقة إلا بعد زوج آخر طلاقا رابعا ، ولأنها فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته ، فكانت فسخا كسائر الفسوخ . بينما يستدل القائلون بأن الخلع طلاق ، بقوله تعالى : “فلا جناح عليها فيما افتدت به” ، ولا يكون فداء إلا إذا خرجت المرأة من سلطان الرجل ، ولو لم يكن بائنا ، لملك الرجل الرجعة ، ولأن القصد إزالة الضرر عن المرأة ، فلو جازت الرجعة لعاد الضرر[51] .

ويقع الخلع في المذهب المالكي طلاقا بائنا ، لا رجعة له في العدة عليها إلا بنكاح جديد ، وإذا قصد به الطلاق ثلاثا ، أو كان الخلع ثالث الطلقات ، فتبين منه بينونة كبرى ، لا يصح له العقد عليها إلا أن تنكح زوجا غيره[52] .

وقد التزمت مدونة الأسرة بموقف المذهب المالكي ، على ما يستفاد من المادة 123 ، التي تنص على مايلي : “كل طلاق أوقعه الزوج فهو رجعي ، إلا … والخلع ..”

الفقرة الثانية : شروط الخلع

يشترط لصحة الخلع أن يكون الزوج أهلا لإيقاع الطلاق ، لأن من جاز تطليقه بلا عوض ، جاز تطليقه بعوض بطريق الأولى ، فكل من لا يصح طلاقه لا يصح منه الخلع[53] . وقد تطرقنا لشروط الطلاق في المبحث أعلاه .

أما المختلعة فيشترط فيها أن تكون محلا للطلاق ، أي أن تكون في زواج صحيح أو في عدة من طلاق رجعي ، وأن تكون عاقلة راشدة ، فإن كانت مجنونة أو معتوهة أو سفيهة ، بطل التزامها بأداء بدل الخلع ، ووقع الطلاق بائنا ، وكذلك وقع بائنا إن كانت لم تبلغ بعد سن الرشد[54] . وذهب الحنفية إلى أنه إذا تولت الخلع بنفسها ، فإنه باطل لا ينتج أي أثر ، لأنه علق خلعها على قبولها ، أما إذا تولى أبوها الاتفاق مع زوجها ، وقع الطلاق بائنا . أما الصغيرة المميزة فإن كانت تفهم معنى الخلع وآثاره وقبلت به ، وقع عليها الطلاق بائنا[55] .

وبالقول الأول أخذت مدونة الأسرة ؛ إذ اعتبرت في المادة 116[56] كقاعدة ، أن الخلع لا يكون إلا من الراشدة ، إلا أنه متى خولعت غير الراشدة يقع الطلاق ، دون أن تلزم ببذل الخلع .

ومن الملاحظات التي تثيرها المادة أنها لم تحدد نوعية هذا الطلاق ، هل هو رجعي أم بائن ؟ واكتفت بعبارة “وقع الطلاق” ، خصوصا أن الخلع في هذه الحالة غير قائم بسبب غياب شرط من الشروط المطلوبة في المختلعة ؛ وهو الرشد ، وحتى البذل الذي يميز الخلع عن غيره لا تلزم بدفعه إذا لم يوافق لها نائبها الشرعي . فالطلاق حسب هذه المادة واقع في جميع الأحوال ، سواء وافق لها أم لم يوافق .

فقد يكون والحالة هذه رجعيا كون الزوج هو الذي أوقعه ، وهو ما تؤكده الفقرة الثانية من المادة 119[57] التي كفلت للمطلق حق الرجوع على مطلقته التي خالعت بنفقة أطفالها وأعسرت ، وكما هو معلوم فالرجعة لا يمكن تصورها في الطلاق البائن .

ويمكن أن يكون كذلك بائنا ، إذا أخذنا بعين الاعتبار اتفاق الطرفين على الطلاق ، وغياب العوض الذي يرتقي به إلى الخلع .

غير أن إعمال مقتضيات المادة 400 التي تحيلنا على المذهب المالكي ، يجرنا إلى اعتبار هذا النوع من الطلاق بائنا .

ومن شروط المختلعة كذلك أن يكون رضاها ببذل الخلع قد تم عن بينة واختيار ، فإذا أكرهت الزوجة على الخلع لا يلزمها المال ، لأن الالتزام بالمال مع الإكراه غير صحيح بالاتفاق ، أما الطلاق فيقع عليها بائنا[58] .

وهو ما قننه المشرع المغربي من خلال المادة 117 من مدونة الأسرة التي نصت على ما يلي : “للزوجة استرجاع ما خالعت به إذا أثبتت أن خلعها كان نتيجة إكراه أو إضرار الزوج بها ، وينفذ الطلاق في جميع الأحوال” .

ونسجل نفس الملاحظات التي سجلناها على سابقتها ، فهذه المادة كذلك لم تبين نوعية هذا الطلاق، بل هذه أوضح كونها نصت على أن الطلاق نافذ في جميع الأحوال .

المطلب الثاني : تفويض الطلاق

سبقت الإشارة إلى أن الشريعة الإسلامية جعلت الطلاق بيد الزوج ، يوقعه بإرادته المنفردة متى دعت إليه الضرورة ، وذلك كونه الأحرص على الحفاظ على كيان الأسرة ، والمتحمل لتبعات ما ينشأ عنه .

ولما كان الطلاق حقا خالصا للزوج ، فإنه يمكنه أن ينقله لغيره ، سواء للزوجة أو غيرها ، فكما جاز له أن يوقعه بنفسه ، جاز له أن يفوض لغيره حق إيقاعه .

والتفويض : هو جعل الأمر باليد أو تمليك الزوج الطلاق لزوجته بطلاق نفسها منه ، أو تعليق الطلاق على مشيئة شخص أجنبي[59] .

ويقسم سادتنا المالكية[60] التفويض إلى ثلاثة أقسام : توكيل ، وتمليك ، وتخيير .

فالتوكيل هو : هو جعل الزوج إنشاء الطلاق بيد الغير نيابة عنه ، مع بقاء حق الزوج في منع الوكيل من إيقاع الطلاق قبل وقوعه ، وذلك بعزله عن الوكالة.

والتوكيل بالطلاق جائز ، وهو تابع لحكم الأصل ، وهو مكروه إن قيد بثلاث طلقات ، ولا بد فيه من صيغة الوكالة أو النيابة ، ويحق للزوج عزل من وكله بالطلاق إذا توفرت فيه ثلاثة شروط

أن يكون العزل قبل فعل ما وكله به ، فإن تصرف الوكيل وطلق قبل عزله ، وقع الطلاق .
ألا يتعلق بالتوكيل حق للغير ، كما لو شرط لها : إن تزوج عليها فقد وكلها طلاق نفسها ، وهنا لا يجوز له الرجوع في وكالته .
ألا يكون وكلها على أن يخيرها في عصمتها ، أو يملكها عصمتها ، فلا يحق له عزل الوكيل ، لكونه أصبح تخييرا وتمليكا[61] .
والتمليك هو : جعل الزوج إنشاء الطلاق حقا للغير ،ثلاث طلقات فما دونها ، بلا منع منه ، وإنما يخص بما دون الثلاث بنية أحد الزوجين .

والتمليك مباح باتفاق إلا إذا قيد بالثلاث ، ففيه خلاف بين الإباحة والكراهة ، ويشترط في الزوج التكليف ، ولا يشترط في الزوجة المملكة أو غيرها إلا التمييز[62] .

أما التخيير فهو : جعل الزوج إنشاء الطلاق ثلاثا – نصا أو حكما – حقا للزوجة أو غيرها ، بلا منع منه . وينقسم إلى نوعين : مقيد ، ومطلق .

فالمقيد هو : أن يخيرها في عدد بعينه من أعداد الطلاق ، فليس لها أن تختار أكثر مما حدد لها . أما المطلق فهو : أن التخيير في النفس ، كأن يقول لها : اختاريني أو اختاري نفسك ، وفي هذه الحالة قد يكون قبل الدخول أو بعده ؛ فإن خيرها قبل الدخول ، يرجع إلى عدد الطلقات الذي نوتها ، أما إن خيرها بعد الدخول ، فإن الطلاق يقع ثلاثا في المشهور عند الإمام مالك[63] .

وذهب الشافعية إلى أن تفويض الطلاق تمليك له ، فيشترط لوقوعه تطليقها نفسها على الفور ، وإذا ملكت المرأة نفسها ، فلا رجعة عليها[64] .

ويرى الحنابلة أن من صح طلاقه صح توكيله ، فإن وكل الزوج زوجته في الطلاق ، صح توكيلها ، وطلاقها لنفسها ، وللوكيل أن يطلق متى شاء ، ما عدا إذا حدد له تاريخا ، فلا يملك الطلاق في غيره[65] .

يختلف التمليك عن الوكالة إذن ، في أحقية الزوج في الرجوع عن وكالته ، وعزل الوكيل ما لم يسبقه الوكيل ويوقع الطلاق ، في حين لا يحق له مطلقا عزل المملك ، ولا يتوقف أثر التمليك إلا برد المملك هذا الحق من تلقاء نفسه .

ولم تكلف مدونة الأسرة نفسها تنظيم الوكالة في الطلاق ، نظرا لإلزامية سلوك مسطرة الصلح ، وما تستلزمه من حضور شخصي لأطراف العلاقة الزوجية ، كونهما الأعلم بطبيعة الشقاق القائم بينهما.

غير أن سكوت المدونة هذا ، لا يمنع المحاكم من قبول الوكالة في الطلاق ، تطبيقا للمادة 400 التي تحيل على المذهب المالكي والاجتهاد .

واكتفت بتنظيم طلاق التمليك في المادة 89 ، فمنحت للمرأة استعمال حق التمليك ، متى توفرت شروطه ، إذ يتعين على المحكمة التأكد من تحققها من عدمه .

فمتى تحققت هذه الشروط ، للزوجة أن تقدم طلب الإذن بالطلاق للمحكمة ، عن طريق نفس الإجراءات التي يسلكها الزوج في طلبه للطلاق ، ومن بينها إجراء محاولة الإصلاح بين الزوجين .

ولا يحق للزوج أن يعزلها عن ممارسة حقها في التمليك .

المطلب الثالث : الآثار المترتبة عن الطلاق

تترتب على انحلال ميثاق الزوجية بالطلاق آثارة كثيرة ، لعل أبرزها العدة ؛ وهي خاصة بالنساء دون الرجال ( الفقرة الأولى ) ، كما تترتب عنه آثار مالية كالمتعة ( الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى : عدة الطلاق

تعتبر العدة مدة من الزمن ، حددها الشرع بعد الفرقة ، يجب على المرأة الانتظار فيها بدون زواج حتى تنقضي مدتها .

والقاعدة أن كل طلاق أو فسخ وجب فيه جميع الصداق وجبت العدة ، وحيث سقط الصداق كله ، أو لم يجب إلا نصفه سقطت العدة . فلا عدة إذن على المرأة قبل الدخول بها ، وتجب بالمقابل على المدخول بها ، سواء كانت الفرقة بسبب الطلاق أم الفسخ أم الوفاة ، وسواء كان الدخول بها بعقد صحيح أم فاسد أم بشبهة[66] .

وهو ما قررته المادة 130 من مدونة الأسرة ؛ إذ اعتبرت أن العدة لا تلزم قبل البناء أو الخلوة الصحيحة إلا للوفاة ، مستثنية بذلك المطلقة قبل البناء .

وتنقسم عدة الطلاق إلى ثلاثة أنواع : عدة الأقراء ، وعدة الأشهر ، وعدة الحمل[67] .

أولا : عدة الأقراء :

وتكون العدة بالقروء لمن فارقها زوجها بعد الدخول ، بسبب من أسباب الفرقة – باستثناء الوفاة – إذا كانت المرأة من ذوات الحيض ، ولم تكن حاملا .

واختلفوا في ثبوت العدة بالخلوة ؛ فيشترط الحنفية[68] لثبوتها بالخلوة أن تكون الفرقة بعد زواج صحيح ، أما إن تمت الفرقة بعد زواج فاسد ، فلا عدة عليها .

بينما يعتد المالكية[69] بالخلوة الصحيحة ، سواء كانت الفرقة ناتجة عن زواج صحيح أم زواج فاسد .

وتجب العدة في مذهب الإمام أحمد[70] على كل من خلا بها زوجها ، وإن لم يمسسها ، فإن خلا بها ولم يصبها ، ثم طلقها وجبت عليها العدة .

ثانيا : عدة الأشهر :

وتكون لمن فارقها زوجها بعد الدخول ، أو الخلوة الصحيحة ولو في الزواج الفاسد عند المالكية ، وكانت لا تحيض ، ولم تكن حاملا .

وهي نوعان : الأول ؛ ثلاثة أشهر ، وهي بدل عن الحيض . و الثاني ؛ أربعة أشهر وعشرة أيام ، وهي عدة الوفاة[71] .

فالنوع الأول يشترط لوجوبه أن تكون لا تحيض لصغر سنها ، أو لبلوغها سن اليأس ، أو فقدها للحيض أصلا ، والدخول أو الخلوة الصحيحة .

أما الثاني فيشترط لوجوبه الزواج الصحيح فقط ، فتجب هذه العدة على المتوفى عنها زوجها ، سواء دخل بها أم لم يدخل بها ، وسواء كانت ممن تحيض أصلا أم ممن لا تحيض[72] .

ثالثا : عدة الحمل :

وهي مدة الحمل ، وتجب بعد الفرقة ، سواء كانت بطلاق أو فسخ أو وفاة ، حتى لا تختلط الأنساب ويشترط لوجوبها أن يكون الحمل من الزواج الصحيح أو الفاسد ، لأن الوطء في النكاح الفاسد يوجب العدة[73] . ويضيف الحنفية الوطء بشبهة لوجوب العدة[74].

وتنتهي عدة الحمل بوضعه اتفاقا ، ولا تجب عليها عدة بالأشهر ، لأن العدة إنما شرعت لمعرفة براءة رحمها من الحمل ، والوضع دليل قاطع على هذه البراءة ، فوجب أن تنقضي به العدة[75] .

وأقل مدة الحمل هي ستة أشهر بالاتفاق ، وغالبها تسعة ، وأكثرها عند الحنفية سنتان ، وعند الحنابلة والشافعية أربع سنين[76] .

ويجب على المعتدة أن تعتد في بيتها لقوله تعالى : ” يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة ، واتقوا الله ربكم ، ولا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن ياتين بفاحشة مبينة “[77] .

والحكمة في ذلك هي تمكن الزوج من مراقبتها وصيانتها في عدتها حتى تنتهي ، وربما كان ذلك سبيلا إلى عودة الحياة الزوجية بينهما مرة أخرى[78] ، عن طريق مراجعتها إن كان الطلاق رجعيا ، أو العقد عليها إن كان بائنا .

واختلفوا في خروج المعتدة من موضع عدتها ؛ فذهب المالكية والحنابلة إلى جواز خروجها لضرورة أو عذر ، كما أجازوا لها الخروج نهارا لقضاء أغراضها ، وحرموا عليها الخروج ليلا إلا لضرورة ، أو المبيت خارج بيتها ، لأن اليل مظنة الفساد بخلاف النهار[79] .

أما الحنفية فيميزون بين خروج المطلقة ، والمتوفى زوجها ؛ فالأولى لا يجوز لها مطلقا الخروج من بيت عدتها ، إلا لعذر يبيح لها الخروج . والثانية لها أن تخرج لكسب نفقتها وقضاء حوائجها ، لأنه لا نفقة لها في عدتها[80] .

الفقرة الثانية : الآثار المالية للطلاق

تترتب عن الطلاق آثار مالية يلتزم الزوج ببدلها ، مقابل استئثاره بإيقاع الطلاق بإرادته المنفردة ، وذلك جبرا لخاطرها ، ومواساة لها على فراق زوجها ، ولعل أبرز هذه الآثار المالية المترتبة عن الطلاق : نفقة العدة ، والمتعة .

أولا : نفقة العدة

تجب نفقة المعتدة على الزوج مادامت العدة قائمة ، وتشمل الطعام والكسوة والسكنى ، وأضافت لها مدونة الأسرة عبارة ” ما يعتبر من الضروريات ” ، ما يعني إدخالها أنواع أخرى من النفقة ، غير التي قررها الفقهاء .

ويعتمد الفقهاء في تقدير ما تستحقه المعتدة من النفقة ، على نوع الطلاق الذي يوقعه الزوج ؛ فمتى كان رجعيا ، فإن المعتدة منه تجب لها النفقة بأنواعها الثلاثة : الطعام ، والكسوة ، والسكنى بالاتفاق ، لأن الزوجية والحالة هذه تبقى قائمة حكما ما دامت العدة لم تنته[81] .

واختلفوا في المعتدة من طلاق بائن ؛ فإن كانت حاملا وجبت لها النفقة بجميع أنواعها بالاتفاق ، لأن النفقة للحمل لا للحامل .

وإن كانت غير حامل ؛ فذهب المالكية والشافعية أن لها السكنى فقط ، دون باقي مشتملات النفقة الأخرى[82] .

ويرى الحنفية أن لها جميع النفقة ، سواء كانت حاملا أم غير حامل ، لأن النفقة وجبت للزوجة قبل الطلاق لكونها محبوسة لحق الزوج ، وهذا الاحتباس مستمر بعد الطلاق ، لذلك تجب لها النفقة[83] .

والتزمت مدونة الأسرة بالمذهب المالكي في هذه المسألة ، على ما يستفاد من الفقرة الأولى من المادة 196[84] ، إذ إنه يتوجب على المعتدة من طلاق رجعي أن تعتد في بيتها ، ولاحق لها في أن تخرج منه إلا بعذر مقبول أو موافقة زوجها ، وإلا سقط حقها في السكنى .

كما نصت فقرتها الثانية على أن المطلقة طلاقا بائنا ، يستمر حقها في السكنى فقط ، إن لم تكن حاملا ، وإن كانت حاملا فتستمر نفقتها إلى أن تضع حملها .

ثانيا : المتعة

تعتبر المتعة من الآثار المالية المترتبة عن الطلاق ، لما لها من دور في جبر ضرر المرأة من ألم فراق زوجها .

يقول ابن جزي : “هي إحسان إليهن حين الطلاق بما يقدر عليه المطلق بحسب ماله ، وهي مستحبة “[85] .

ودليل مشروعيتها هو قوله عز من قائل : “لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين “[86] .

وقد اختلف الفقهاء في وجوب المتعة من عدمه إلى ثلاثة فرق[87] ؛ فذهب المالكية إلى أنها مستحبة في جميع الأحوال ، مستدلين بقوله تعالى : “حقا على المحسنين “ ، فقالوا بما أن الله عز وجل خصها بالمحسنين ، فهو دليل على أنها على سبيل التفضل والإحسان ، لا على سبيل الوجوب .

ويرى الحنفية أن المتعة لا تجب إلا بشرطين ؛ أولهما أن تكون الفرقة بسبب الزوج ، وثانيهما أن تكون قبل الدخول أو الخلوة الصحيحة ، ولم يسم للزوجة صداق .

وذهب الشافعية في القديم إلى المتعة تجب في حالة الطلاق قبل الدخول ، ولم يفرض لها الصداق ، فتقوم مقام نصف الصداق ، وتجب للمطلقة بعد الدخول في كافة الأحوال ما لم تكن السبب في الطلاق . أما الشافعية في الجديد ، فالمتعة واجبة عندهم لكل المطلقات ، باستثناء التي طلقت قبل الدخول ، وسمي لها الصداق .

وعلى ما يبدوا فإن موقف الشافعية في الجديد ، هو الذي تبنته مدونة الأحوال الشخصية الملغاة ، إذ نص الفصل 60 منها على أنه : “يلزم كل مطلق بتمتيع مطلقته إذا كان الطلاق من جانبه ، بقدر يسره وحالها ، إلا التي سمي لها الصداق وطلقت قبل الدخول ” .

أما مدونة الأسرة ، فقد جعلت المادة 84 منها المتعة من المستحقات الواجبة بمجرد الفرقة ، سواء عن طريق الطلاق ، أو جميع أنواع التطليقات الأخرى على ما يستفاد من إحالتها فيما يتعلق بالمستحقات على المادة 84 .

وعليه فبمجرد الفرقة ، تستحق المطلقة المتعة ، سواء وقع الدخول بها أم لم يقع ، وسواء فرض لها الصداق أم لم يفرض .

خاتمة :

إن دراسة موضوع فقه الطلاق مكننا من الخروج بالخلاصات التالية :

أن الطلاق استثناء من الأصل ، الذي هو تأبيد الزواج ، لا يلجأ إليه إلا للضرورة القصوى واحتدام التنافر ، واستنفاذ محاولات إصلاح ذات البين .
أن الشارع جعله بيد الرجل ، كونه الأقدر على احتواء الصراع ، والأحرص على استمرارية مؤسسة الأسرة .
أنه تعتريه الأحكام الأربعة ؛ فقد يكون واجبا ، وقد يكون مباحا ، وقد يكون مكروها ، وقد يكون حراما.
أنه ينقسم إلى طلاق سني وآخر بدعي ؛ فالأول يشترط فيه أن تطلق المرأة مرة واحدة في طهر من غير أن يجامعها فيه ، والثاني هو الذي اختل فيه أحد شروط الأول على الأقل .
أن شروطه تنقسم بحسب أركانه ؛ فهناك شروط متعلقة بالزوج ، و بالزوجة ، وبالصيغة . ويشترط في الزوج أن يكون مسلما ، وبالغا ، وعاقلا ، ومختارا غير مكره ، كما يشترط في الزوجة أن تكون في زوجية قائمة حقيقة أو حكما ، أما الصيغة فقد تكون صريحة وقد تكون كناية .
أنه كما يوقعه الزوج بإرادته المنفردة ، يمكن اتفاق إرادتي طرفيه على إيقاعه ، كما في الطلاق الخلعي .
أن الخلع بمثابة عقد معاوضة ، تلتزم فيه الزوجة بدفع بدل للزوج ، مقابل أن يطلقها .
أنه يشترط فيه ليقع صحيحا نفس شروط الطلاق ، إضافة إلى شروط أخرى متعلقة بالبدل .
أنه يقع طلاقا بائنا في المذهب المالكي .
أن الشارع لم يغفل جانب المرأة المتضررة من استمرار العلاقة الزوجية ، ورسم لها طريق الخلاص ، كما في طلاق التمليك .
أن التمليك مباح إلا إذا قيد بالثلاث ، ولا يشترط في الزوجة إلا التمييز .
أنه يتميز عن الوكالة في الطلاق ، كونه لا يقبل العزل مادام المملك متمسكا به .
أنه تترتب عن الطلاق بعض الآثار كالعدة و المتعة .
أن العدة تنقسم إلى عدة الأقراء ، وعدة الشهور ، وعدة الحمل .
أنه يجب على المعتدة أن تعتد في بيتها ، ما لم تضطر إلى الخروج منها ، وبالمقابل تجب لها نفقة عدتها .
أن المتعة مبلغ من المال يعطى للمطلقة لجبر ضررها وألم فراق زوجها .

[1] التعريفات ص : 183 ، أورده محمد بشير الشقفة ، الفقه المالكي في ثوبه الجديد ، الجزء الرابع : فقه الأحوال الشخصية كتاب الطلاق ، الطبعة الأولى 2003 م ، دار البشير ص : 54

[2] محمد مصطفى شلبي ، أحكام الأسرة في الإسلام دراسة مقارنة بين فقه المذاهب السنية والمذهب الجعفري والقانون ، الطبعة الرابعة 1983 ، الدار الجامعية للطباعة والنشر ، ص : 491

[3] أورده محمد الكشبور ، الواضح في شرح مدونة الأسرة _ انحلال ميثاق الزوجية _ الطبعة الثالثة 2015 ، مطبعة النجاح الجديدة ، ص : 28

[4] محمد مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 491

[5] سورة النساء الآية 19

[6] سورة الطلاق الآية الأولى

[7] سورة البقرة الآية 227

[8] سورة البقرة الآية 234

[9] أورده محمد الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 31

[10] وهبه الزحيلي ، الفقه الإسلامي وأدلته ، الجزء السابع الأحوال الشخصية ، الطبعة الثانية 1985 ، دار الفكر للطباعة والتوزيع والنشر ، 362

[11] نفسه

[12] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 399

[13] نفسه

[14] سورة الطلاق الآية 1

[15] محمد الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 64

[16] محمد الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 71

[17] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 497

[18] ابن جزي ، القوانين الفقهية ، ص : 151

[19] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 364 – 398

[20] نفسه ، ص : 360

[21] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 364

[22] مرجع سابق ، ص : 151

[23] الشقفه ، مرجع سابق ، ص : 112 – 113

[24] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 364

[25] الشقفة ، مرجع سابق ، ص : 120

[26] المادة 216 من مدونة الأسرة

[27] الشقفة ، مرجع سابق ، ص : 124

[28] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 364

[29] مرجع سابق ، ص : 126 – 127

[30] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 366

[31] نفسه ، ص : 365

[32] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 503

[33] نفسه ،

[34] راجع الفقه الإسلامي وأدلته للزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 365 – 367

[35] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 370

[36] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 504

[37] الفصل 45 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة

[38] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 497

[39] نفسه ، ص : 400

[40] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 381

[41] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 500

[42] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 382

[43] والمقصود بالمرسومة : أن تكون معنونة وموجهة إلى الزوجة كما توجه الرسائل ، أورده مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 499

[44] نفسه

[45] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 385

[46] الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 56

[47] الخلع لغة : الإزالة . يقال خلع فلان ثوبه أو نعله إذا أزاله عنه ، وخلع الزوج زوجته إذا أزال زوجيتها ، ابن منظور ، لسان العرب ، أورده محمد الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 122

[48] نفسه

[49] محمد بشير الشقفة ، مرجع سابق ، ص : 280

[50] نفسه ، ص: 281

[51] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 504 – 505

[52] محمد بشير الشقفة ، مرجع سابق ، ص : 285

[53] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 560

[54] محمد الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 127

[55] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 561 – 562

[56] ونصها : تخالع الراشدة عن نفسها ، والتي دون سن الرشد القانوني إذا خولعت وقع الطلاق ، ولا تلزم ببذل الخلع إلا بموافقة النائب الشرعي .

[57] ونصها : … إذا أعسرت الأم المختلعة بنفقة أطفالها ، وجبت النفقة على أبيهم ، دون مساس بحقه في الرجوع إليها .

[58] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 562

[59] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 414

[60] نفسه ، ص : 415

[61] بشير الشقفة ، مرجع سابق ، ص : 164 – 166

[62] نفسه ، ص : 168

[63] نفسه ، ص : 187

[64] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 414

[65] نفسه

[66] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 625

[67] ابن جزي ، مرجع سابق ، ص : 156

[68] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 653

[69] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 633

[70] شمس الدين أبي الفرج ، المغني والشرح الكبير على متن المقنع ، الجزء التاسع ، الطبعة الأولى 1404 ه – 1984 م ، دار القلم ، بيروت لبنان ، ص : 81

[71] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 655

[72] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 633

[73] نفسه ، ص : 634

[74] [74] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 659

[75] شمس الدين أبي الفرج ، مرجع سابق ، ص : 81

[76] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 636

[77] الآية الأولى من سورة الطلاق

[78] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 680

[79] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 656

[80] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 680

[81] وهبة الزحيلي ، مرجع سابق ، ص : 658

[82] نفسه

[83] مصطفى شلبي ، مرجع سابق ، ص : 684

[84] ونصها : “المطلقة رجعيا يسقط حقها في السكنى دون النفقة إذا انتقلت من بيت عدتها دون موافقة زوجها أو دون عذر مقبول .

المطلقة طلاقا بائنا إذا كانت حاملا ، تستمر نفقتها إلى أن تضع حملها ، وإذا لم تكن حاملا ، يستمر حقها في السكنى فقطإلى أن تنتهي عدتها” .

[85] ابن جزي ، مرجع سابق ، ص : 159

[86] سورة البقرة ، الآية 234

[87] هذه المواقف أوردها محمد الكشبور ، مرجع سابق ، ص : 86 – 87