التطور المرحلي للتوثيق في عقود الزواج في الفقه الإسلامي (بحث قانوني)

ملخص:

الزواج عاصم الأنساب وحافظها من الضياع، لأجل ذلك شرّع له الإسلام نظام تحوط متجاوب مع بيئته، التي تغلب فيها الأمية على الكتابة. فسنّ التوثّيق مشافهة حتى لا يحمل المكلفين ما لا يطيقون من مشقة، وبمرور الزمن تغيرت الطبائع وظهرت شهادة الزور، مما دفع الفقهاء إلى اِبتكار وسائل تمحيص للشهود، تمخضت عنها رتبة صاحب مسائل، ثم خطة عدول الإشهاد، وأمام الاهتمام المتزايد بالكتابة ظهر علم التوثيق، وبرع فيه علماء كثر بالضبط، والتأليف في قواعده . وفي هذا الزمان لم يعد توثيق الزواج مشافهة يحقق مصلحة الشارع ومقاصده في الزواج من حفظ حقوق و أنساب، وهو ما استدعى تكييفا فقهيا معاصرا للمسألة يكون على درجة مشابهة أو متقاربة من وعي الفقهاء قديما بها .

مقدمة:

يعتبر الزواج من أهم المؤسّسات الاجتماعية، وأكثرها خطورة، لما لها من تأثير في بناء الوجود البشري، وحفظ ديمومة النسل الإنساني، في منأى عن اختلاط الأنساب، وانتهاك الأعراض، عبر تأطير التزاوج بين الذكر والأنثى في إطار مكشوف، محاط بالورع والتحوّطات الإجرائية، أرستها التشريعات السماوية والوضعية، ليكون بذلك، “حافظ الأنساب ومانعها من الاضطراب.”[1]

ولعلّ أبرز هذه التحوّطات التوثّق لعقد الزواج، فبه تثبت صفة الزوجية عند الجحود، أو إنكار أحد الزوجين للآخر في حال التنازع، كما به تثبت الحقوق المترتّبة عن عقد الزواج الصحيح، كحقّ النّسب، والنفقة في قائم حياة الزوجين، والحق في الميراث بعد الوفاة. ولا يخفى على الباحثين أنّ مسألة التوثق لعقود الزواج، عرف تغيرات عدة وتطورات متلاحقة قبل أن تصل إلى صيغتها الحالية .

مشكلة الدراسة

تبلور رأي يصور الدولة الحديثة بإجراءاتها القانونية والمدنية، تشريعا يزاحم لا بل يخالف التشريع الربّاني، من ذلك القول بعدم إلزامية توثيق العقود، كعقود الزواج لدى مؤسّسات الدولة، ومن جهة أخرى تجلت مغالطات حول الشريعة الإسلامية كونَها لا تمتّ للمدنيّة بصلة، وأنّ أحكامها بدويّة لا تتماشى مع روح الحضارة، تحديدا باب المعاملات، تخصيصا العمل بالتوثيق في عقود الزواج .

أهمية الدراسة

تعتبر مسألة توثيق عقود الزواج، من المستجدّات التي تأكدّت الحاجة للبحث فيها، خاصة أمام تجلي وضعيات تلبس عباءة الزواج اصطلاحا، غير أنّها لا تحقّق مقاصده، وهو ما مثّل خطورة على سلامة المجتمع، ممّا اقتضى دراسة هذه الوضعيات، وإعادة تأصيلها

أهداف الدراسة

قصدتُ من خلال هذا البحث التوصّل إلى عدة أهداف، اُجملها فيما يلي :

-1- بيان أنّ من أهمّ خصائص الفقه الإسلامي، الحركية، ومواكبة روح العصر، عبر تحرّي المصلحة .

-2- إن التوثيق صناعة فقهية إسلامية، لا وافد غربي، كان للمسلمين السبق فيها، تأصيلا و عملا.

أسئلة الدراسة

ما هو التوثيق في عقود الزواج ؟ وهل له مشروعية في الفقه الإسلامي ؟ وكيف تطورت الشهادة اللفظية إلى المكاتبة ؟

منهج الدراسة

سلكت في تناولي للموضوع منهجا مركّبا من المناهج؛ فالمنهج التاريخي تتبّعت من خلاله نشأة مسألة الإشهاد في عقود الزواج، ثم تطوّرها إلى التوثيق بالكتابة، حيث تبلورت شروطها، أمّا المنهج الاستقرائي التحليلي، فقد اعتمدته في جمع وتتبّع ملابسات تطوّر التوثيق وأسبابه، بالنسبة للمنهج الاستنباطي فقد سلكته عند عرض مقاصد الزواج وسقوط بعض الزيجات عن هذه المقاصد، مما يعني عدم مواءمتها مع الشريعة أي عدم شرعيتها، وإن أخذت تسميات دينية .

المبحث الأول : التصور الفقهي القديم .

الزواج على الصيغة الإسلامية لم يكن بدعة حادثة، بل عرفه العرب قبل الإسلام، وكان من بين أربع صيغ للزواج، كما جاء في حديث أمنا عائشة،[2]رضي الله عنها وأرضاها[3].

ويظهر أن تلك الأحكام، كانت عند العرب من بقايا شريعة إسماعيل ووالده إبراهيم عليهما الصلاة والسلام.“[4] وتجدر الإشارة، إلى أن الفقهاء قديما لم يعهدوا استعمال مصطلح الزواج، الذي أصبح متداولا بعد تقنين الأحوال الشخصية بالبلدان العربية، بل كانوا يطلقون عليه تسمية النكاح والعقد.[5]

يعرّف أهل اللغة النكاح بكونه : “الوَطْءُ، والعَقْدُ لَهُ”[6]، أما العقـــــد : فِي اللُّغَةِ: الرَّبْطُ وَالشَّدُّ وَالضَّمَانُ وَالْعَهْدُ، وربط النكاح بالعقد اصطباغ عارض فالنكاح مبني على المكارمة كما يقول العلاّمة ابن عاشور[7]. أما اصطلاحا فقد اِختلفت التعريفات الاصطلاحية للزواج، حسب نظرة كل فقيه إلى مقصده، أكان قد شرع لقضاء شهوة، أم لقضاء مصلحة. جاء في حاشية الصاوي، أنّ النكاح “عقد لحلّ تمتع بأنثى غير محرم.”[8] كما تميزت التعريفات الفقهية المعاصرة، باستدعاء للعنصر النفسي، والارتقاء بالزواج إلى أبعاده الموسّعة، “فهو الوثاق الذي يربط قلبي المرأة والرجل ويجمع بينهما برباط المحبة والألفة… فهو روحي، نفساني، جسماني، يجمع العوامل لفهمه وإدراكه”[9]

وعقد الزواج في الشريعة الإسلامية لا يُرتِّب أثاره، إلا بعد أن تجتمع فيه أركانه وشروطه، وهي جملة تحوّطات أجمع الفقهاء من خلالها، على أن عقد الزواج يقف في خانة العقود الشكلية،[10] التي لا ترتب أثارها بمجرد تبادل الإيجاب والقبول بين الطرفين، بل لا بد من توفر ضمانات الحماية، كحضور الولي وشهادة الشهود.

-1- التوثيق بالشهادة.

تندرج الشهادة ضمن وسائل الإثبات، بل هي أقدمها وأكثرها بدائية، ولعل سورة يوسف هي أبرز ما يدلل على ذلك، في معرض بيان براءة نبي الله يوسف عليه السلام {وَشَهِدَ شَاهِدٌ مِّنْ أَهْلِهَا إِن كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِن قُبُلٍ فَصَدَقَتْ وَهُوَ مِنَ الكَاذِبِينَ وَإِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِن دُبُرٍ فَكَذَبَتْ وَهُوَ مِن الصَّادِقِينَ فَلَمَّا رَأَى قَمِيصَهُ قُدَّ مِن دُبُرٍ قَالَ إِنَّهُ مِن كَيْدِكُنَّ إِنَّ كَيْدَكُنَّ عَظِيمٌ}[11]

تعريف الشهادة :”مِنْ مَعَانِي الشَّهَادَةِ فِي اللُّغَةِ: الْخَبَرُ الْقَاطِعُ، وَالْحُضُورُ وَالْمُعَايَنَةُ وَالْعَلاَنِيَةُ، وَالْقَسَمُ، وَالإْقْرَارُ، وَكَلِمَةُ التَّوْحِيدِ، وَالْمَوْتُ فِي سَبِيل اللَّهِ. يقال شَهِدَ بِكَذَا إِذَا أَخْبَرَ بِهِ وَشَهِدَ كَذَا إِذَا حَضَرَهُ، أَوعَايَنَهُ إِلَى غَيْرِ ذَلِكَ.” [12] وذكرت الشهادة في حديث رسول صلى الله عليه وسلم” لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ، وَشَاهِدَيْ عَدْلٍ»[13].

أما فقها، فقد “َاتَّفَقَ أَبُو حَنِيفَةَ، وَالشَّافِعِيُّ، وَمَالِكٌ عَلَى أَنَّ الشَّهَادَةَ مِنْ شَرْطِ النِّكَاحِ والشرط ” ما يتوقف ثبوت الحكم عليه”[14].

علّة اشتراطها، وتطورها:

إن الغاية من اشتراط الشهود في عقد الزواج، التحرّي في خلوّ موضوع التعاقد من المحرمات والموانع الدائمة منها والمؤقتة من ناحية، ولتوثيق العقد، والإشهاد عليه، للاحتجاج به عند الضرورة من ناحية أخرى، حتى لا تضيع الحقوق ولا تختلط الأنساب، كما أن الحكمة “من اشتراط الإشهاد على الزواج بيان خطورته وأهميته، وإظهار أمره بين الناس لدفع المظنة والتهمة عن الزوجين.” [15]

وقد توسّع فقهاء المالكية في القصد من الشهادة، على ضوء ما تبصّروا من مقاصد الزواج في الإسلام، فلم يتقرر عندهم أن الغاية من الشهادة في ذاتها، بل في مقصدها أي الإعلان وإظهار الزواج بين الناس. هذا والحال ذلك أبطل مالك زواجا تواطَأ الشهود على كتمانه، واعتبره زنا.

فهي إذن شرط نفاذ لا صحّة عند المالكية، عكس بقية المذاهب الفقهية، التي اعتبرتها شرط صحة، والعبرة بالإعلان. يقول العالم المالكي ابن فرحون[16] :” وَالْإِشْهَادُ عَلَى عَقْدِ النِّكَاحِ، لَيْسَ بِوَاجِبٍ عَلَى مَذْهَبِ مَالِكٍ – رَحِمَهُ اللَّهُ -، وَإِنَّمَا يَجِبُ الْإِشْهَادُ عِنْدَ الدُّخُولِ، لِنَفْيِ التُّهْمَةِ وَالْمَظِنَّةِ”[17]. يورد الشيخ ابن عاشور” الإشهاد في عقد النكاح وشهرته غير مقصودين لذاتهما، وإنما شرعا لأنهما وسيلة لإبعاد صورة النكاح عن شوائب السفاح و المخادنة. ” [18]

“كان المسلمون في سابق عصورهم، يكتفون لتوثيق عقد الزواج بالإشهاد عليه”[19]، لا عجب في ذلك والمجتمع قبلي، يعرف أفراده بعضهم بعضا، عدا عن صفاء النفوس وسلامة الفطرة، “فالناس يومئذ متخلقين بالتقوى، والصدق والطاعة لولاّة أمورهم “[20]، كما أنّ “البيئة كانت تُعرف بالأمية وشحّ العارفين بالكتابة فيها، “اعلم أن الإسلام وجد الأمة العربية أمية، لا تقرأ ولا تكتب”[21].

هذا والحال ذاك كان التوثق مشافهة في الزواج من باب العرف والعادات، في هذا السياق يقول ابن تيمية[22] :” لم يكن الصحابة يكتبون صدقات، لأنهم لم يكونوا يتزوجون على مؤخر، بل يعجلون المهر، وإن أخّروه فهو معروف”.[23]و لما ضرب الإسلام فتوحات في مشارق الأرض ومغاربها، دخلت أمم وأقوام في دين الله الجديد، واِمتزجت أعراق وأجناس: عرب، بربر وأعاجم في بوتقة دولة الإسلام الواحدة، إضافة إلى ذلك كان الشهود “يزاولون حرفتهم وتجاراتهم كبقية أفراد المجتمع”[24]، فغدت الشهادة وسيلة غير مطمئن ومرتكن إليها، بسبب تصاغر الذمم وتفشي شهادة الزور، فالناس”اجترؤوا على الحقوق تدريجا، وابتكروا تحايلات، وظهرت شهادة الزور في الإسلام في آخر خلافة عمر”.[25]

لعلة ذلك، استحدث القضاة وسائل لتمحيص الشهادة، وضمانها مما قد يعيبها، وينقص من قيمتها الثبوتية، وبدأ التحري والسؤال في أحوال الشهود في عهد القاضي عبد الرحمن بن عبد الله[26]، “وهو أوّل من دوّن أسماء الشهود”[27]. وبطول الممارسة ظهرت رتبة “صاحب سائل”، وهو شخص ينتخبه القاضي يتولى السؤال والتحري في أحوال الشهود، جاء في كتاب الولاة للكندي ” أن أوَّل من جعل صاحب مسائل، المُفضّل ابن فَضالة[28] فِي وِلايته الثانية”[29].

ثم صار القضاة في مرحلة أخرى، ينتخبون شهودا بعينهم ولا يقبلون الشهادة إلّا منهم، ولمّا كان “يطول مقامهم أي الشهود في مجلس القضاء، فيطلعون على ما يكتبه القاضي، تعلّموا حرفة الكتابة، وأخذوا يمارسون عمل كتابة الوثائق خارج مجلس القضاء”[30]. وبذلك استقلت مهنتهم وصار لهم دكاكين خاصة بهم يزاولون من خلالها صنعتهم. كما كان القضاة قد عمدوا منذ العهد الفاطمي إلى كتابة عقود الزواج، واتخذوا سجلات “لكتب ما يصدر عنهم من آجال وقبول بيانات، ونحو ذلك لتكون مذكرة للقاضي”[31]، ثم صار القاضي يتخذ مأذونا يعهد إليه بمهمة كتابة عقود الزواج ظل المأذون تابعا للقاضي إلى حدود سنّ اللائحة الشرعية سنة 1898، حيث أصبح يعين من قبل الدولة.

2- علم التوثيق ” علم الشروط “:

انتشرت الكتابة بين المسلمين، وتمدّدت مجتمعاتهم وتغيّرت، ألحّت الحاجة عليهم توثيق المعاملات، حفظا للحقوق من الجحود والنكران، فظهر علم التوثيق والسجلات في القرن الثاني الهجري[32]. يقول ابن تيمية “: لما صار الناس يتزوجون على المؤخر والمدة تطول ويُنسى، صاروا يكتبون المؤخر وصار ذلك حجة في إثبات الصداق، وفى أنها زوجة له.”[33]

التوثيق لغة : ” الوَثيقُ: المحكم، وَثُقَ يَوْثُقُ وَثاقة. وتقول: أَوْثَقْتُه إِيثاقاً ووَثاقاً. والوِثاقُ: الحبل، ويجمع على وُثُقٍ مثل رباط وربط، وناقة وثَيقةٌ، وجمل وَثيقٌ. والوَثيقةُ في الأمر: إحكامه والأخذ بالثِّقةِ، والجميع وَثائِقُ. والمِيثاقُ: من المُواثَقةِ والمعاهدة، ومنه المَوْثِقُ، تقول: واثَقْتُه باللهِ لأفعلن كذا.”[34] كما جاء في شمس العلوم ” وَثُق الشيءُ وَثاقةً: إِذا صار وثيقاً: أي مُحْكماً”[35]. وعلم التوثيق فرع من فروع الفقه عند الحنابلة، وباب مستقل بذاته عند المالكية والأحناف، وهو علم يبحث في كيفية كتابة الوثائق، من شروط في الموثق والوثيقة، ومن أسمائه علم الشروط[36] والسجلات . ويعرف أيضا “كخطة يتولاها العدول المنتصبون لكتابة العقود، وضبط الشروط بين المتعاقدين في الأنكحة، وسائر المعاملات ونحوها على وجه يحتج به [37]“. وقد اعتنى العلماء به، لما له من أثر بالغ في صيانة الحقوق وحفظها.

مشروعية علم الشروط:
– القرآن : { يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمّىً فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلا يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى وَلا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلاَّ تَرْتَابُوا إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةَ تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلاَّ تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ وَلا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ }[38]

ذهب جمهور المفسّرين من العلماء، أن الآية إن كان ظاهرها الوجوب والأمر، إلا أنّها حملت حكم الكتابة في الدين على وجه الندب والإرشاد لا أكثر، فحين رأى شقّ أخر خلاف ذلك، كالعلامة محمد طاهر بن عاشور رحمه الله ونفعنا بعلمه، إذ أورد في تفسيره التحرير والتنوير بعد تدارسه للموقفين :” وَالْأَرْجَحُ أَنَّ الْأَمْرَ لِلْوُجُوبِ فَإِنَّهُ الْأَصْلُ فِي الأمر”[39]. كما يبين الدكتور عبد القادر عودة[40]، في سياق عرضه الحكمة من فرض الكتابة، من خلال هذه الآية الكريمة، على مجتمع أمي، هي من باب التهيئة للأمة الإسلامية لتكون ” أهلاً لمنافسة الأمم الأخرى، وللتفوق والسيطرة عليها، وهذه أغراض اجتماعية وسياسية بحتة، أما الغرض القانوني فهو حفظ الحقوق، وإقامة الشهادات، والابتعاد عن الريب والشكوك “[41]

– السنّة : جاء في الحديث الشريف “مَا حَقُّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ لَهُ شَيْءٌ يُوصِي فِيهِ، يَبِيتُ لَيْلَتَيْنِ إِلَّا وَوَصِيَّتُهُ مَكْتُوبَةٌ عِنْدَهُ.”[42] كما ثبت عنه صلى الله عليه وسلم أنّه دون بعض المعاملات والمعاهدات كوثيقة المدينة، وكان له كتبة، ولم يقبض إلا والقرآن مكتوب. جاء في المبسوط “وَرَسُولُ اللَّهِ – صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ – أَمَرَ بِالْكِتَابِ فِي الْمُعَامَلَةِ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مَنْ عَامَلَهُ، وَأَمَرَ بِالْكِتَابِ فِيمَا قَلَّدَ فِيهِ عُمَّالَهُ مِنْ الْأَمَانَةِ وَأَمَرَ بِالْكِتَابِ فِي الصُّلْحِ فِيمَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْمُشْرِكِينَ، وَالنَّاسُ تَعَامَلُوهُ مِنْ لَدُنْ رَسُولِ اللَّهِ.“[43]

كما اهتمّ الصحابة والتابعين بدورهم بالتوثّق في معاملاتهم، يقول ابن القيم: “وَلَمْ يَزَلْ الْخُلَفَاءُ وَالْقُضَاةُ، وَالْأُمَرَاءُ، وَالْعُمَّالُ، يَعْتَمِدُونَ عَلَى كُتُبِ بَعْضِهِمْ إلَى بَعْضٍ” [44]، وقد ورد في نسب قريش أن ” طلحة بن عبد الله[45] وخارجة بن زيد بن ثابت[46] في زمانهما يستفتيان، وينتهي الناس إلى قولهما، ويقسمان المواريث بين أهلها من الدور والنخل والأموال، ويكتبان الوثائق للناس، وذلك بغير جعل”[47] .

أهميته :
” هِيَ صِنَاعَةٌ جَلِيلَةٌ شَرِيفَةٌ وَبِضَاعَةٌ عَالِيَةٌ مُنِيفَةٌ، تَحْتَوِي عَلَى ضَبْطِ أُمُورِ النَّاسِ عَلَى الْقَوَانِينِ الشَّرْعِيَّةِ، وَحِفْظِ دِمَاءِ الْمُسْلِمِينَ وَأَمْوَالِهِمْ”[48]، وقال السرخسي[49]: ” اِعْلَمْ بِأَنَّ عِلْمَ الشُّرُوطِ مِنْ آكَدِ الْعُلُومِ، وَأَعْظَمِهَا صَنْعَةً.”[50]

كما جاء في مقدمة الونشريسي[51] لكتابه المنهج الفائق “علم الوثائق من أجلّ ما سطر في قرطاس، وأنفس ما وزن في قسطاس، وأشرف ما به الأموال، والأعراض، والدماء، والفروج، تستباح وتحمى.”[52]

بما له من أهمية وفضل، اختصه العلماء بالتأليف، وبضبط أحكام وقواعد العمل به، فاشترطوا جملة معايير في الوثيقة والموثق، حتى يحتج بها. يقول إمام دار الهجرة :

” لا يكتب الوثيقة بين الناس إلا عارف بها، عدل في نفسه مأمون عليها”[53]. والشروطي عارف بالفقه بالضرورة، حتى يدقّق في أسباب فساد العقد ويصحح ما أمكن، في ذلك يقول ابن فرحون: “وَإِذَا حَضَرَ عِنْدَ الْمُوَثِّقِ رَجُلٌ وَامْرَأَةٌ وَادَّعَيَا أَنَّهُمَا زَوْجَانِ بِعَقْدٍ صَحِيحٍ، وَأَنَّ الْمَكْتُوبَ الَّذِي بَيْنَهُمَا عُدِمَ وَيَقْصِدَانِ تَجْدِيدَ كِتَابِ الصَّدَاقِ، فَإِنْ كَانَا غَرِيبِينَ طَارِئَيْنِ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُمَا، وَإِنْ رَأَى رِيبَةً تَرَكَهُمَا، وَإِنْ كَانَ قُدُومُهُمَا مَعَ رِفْقَةٍ يَعْلَمُونَ أَنَّهُمَا زَوْجَانِ فَلْيَكْشِفْ أَمَرَهُمَا مِنْ الرِّفْقَةِ، وَيَنْبَغِي أَنْ يَسْأَلَ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْ الزَّوْجَيْنِ بِانْفِرَادٍ وَيَمْتَحِنَهُمَا فِي الْمَسْأَلَةِ بِمَا”.[54] فكما يُفهم من كلام ابن فرحون، أن الشروطي نبيه فطن في مسائل يغيب فيها الدليل، يُستنتج أيضا، أن الزواج كان يوثق ويكتب.

علم الشروط إما أن يأتي كباب من الأبواب في مؤلفات الفقهاء، وإما أن تؤلف فيه الكتب ويستقلّ بالتخصيص، ومن المؤلفات التي أوردته في تبويب، “المبسوط للسخرسي،” حيث أدرج كتاب الشروط ضمن بقية كتب الأحكام. أما عن المؤلفات التي استقلت به، فهي عديدة، منها ما حُقّق، ومنها مايزال مخطوطا، أذكر منها على سبيل الذكر لا الحصر :

– الوثائق المختصرة للقاضي أبي اسحاق الغرناطي (ت 579ه) .

– كتاب الوثائق للمالكي كتب في القرن الرابع عشر، ولا يزال مخطوطا.

– التقييد اللائق بمتعلم الوثائق لابن فرحون، أحمد بن حسن، كتب سنة 1200 ه، لا يزال مخطوطا بالخزانة العامة بالرباط.

– المنهج الفائق والمنهل الرائق والمعنى اللائق بآداب الموثق وأحكام الوثائق أبى العباس أحمد بن يحيى الونشريسى، محقق في جزءين.

المطلب الثاني: التصور الفقهي الحديث:

يتناول هذا المبحث مسألة التوثيق من منظور فقهي حديث، لكن يتوجّب أوّلا تحري وضبط بعض المصطلحات الحادثة في هذا الزمن، ثم التعرض إلى مواقف العلماء .

-1- ضبط المصطلحات:

بعد تقنين الأحوال الشخصية وسنّ القوانين المدنية، من قِبل السلطات المختصة في الدول العربية، ظهر مصطلح الزواج المدني، أو الرسمي، أي المسجل في دفاتر الحالة المدنية من قبل الجهات الموكول لها ذلك. لكن قد نزل في الوعي الجمعي أن الزواج الرسمي يقف على الضفة المقابلة للزواج الشرعي، المستوفي لشروطه الشرعية، في حين أن المدني عادة ما يتصور أنه علماني، ومجرد إجراء ألزمته الدولة الحديثة، والزواج العرفي من هذه الالتباسات ليس ببعيد، فهو في تعريف العلماء مغاير تماما لما يعتقده المقبلون عليه، بغية التكتم على النكاح.

إنّ ضعف البحث العلمي بحقيقة وتعاريف المصطلحات، وعدم إرجاعها إلى أصلها اللغوي والاصطلاحي، أنتج وضعية عدم التوفّق في إصابة الحكم الشرعي المناسب لكل منها. فما هي حقيقة وحدود كل من الزواج المدني، والرسمي، والعرفي، والشرعي، علما أني تغاضيتُ عن بعض المصطلحات، المتعلقة بصور الزواج غير الرسمي، ذلك أنّها لا تعني البيئة التونسية من قريب ولا بعيد كزواج المسيار، والمؤقت.

الزواج المدني: ” الرسمي “:
من حيث الوقائع التاريخية، ظهر هذا المصطلح في فرنسا، لأنها كانت أسبق الدول الأوروبية في تقنين القوانين ” مجلة نابليون”، والقصد من وراء ذلك هو سحب سلطة إبرام عقود الزواج من الكنيسة، وضمّها إلى صلاحيات الدولة التي اختارت أن تحتكر إدارة شؤون الرعيّة، والاستقلال بها عن تدخل رجال الكنيسة، وهو ما يعبر عنه “بالعلمانية”[55].

– تعريفه: الزواج الرسمي، هو”زواج تعقده السلطات المدنيَّة“[56]، كما يعرف : “الزواج المدني أن الدولة هي التي تتولّى تنظيمه، بواسطة القوانين التي تصدرها، وهي التي تتولى الفصل في المنازعات التي تثور بصدده، دون خضوعها لأية تعليمات دينية تصدر عن الكنيسة.”[57]

يتبين من خلال هذين التعريفين أن الزواج المدني، هو تكييف قانوني، لتصرّف تنظمه الدولة، عبر جهاز مختص، وقواعد تشريعية محددة، وقد أثار هذا المصطلح اختلافات فقهية، بين الفقهاء ورجال القانون، وبين الفقهاء أنفسهم، في عديد المناسبات، ذلك أن رجال القانون حزموا أمرهم على أن الزواج في الإسلام مدني، إذ”يؤكد علماء القانون في الدول الإسلامية على أن عقد الزواج في الشريعة عقد مدني صرف،”[58] كما قال بذلك لفيف من الفقهاء، اُورد على سبيل الذكر موقف الدكتور مصطفى السباعي[59]، إذ يقول في مستهلّ الحديث عن الزواج المدني في الميزان الشرعي: “ينظر الإسلام إلى عقد الزواج كعقد من العقود المدنية، محاط بهالة من القدسية، تجعله مطبوعا بطابع ديني ّ.”[60]

في حين وقف شق آخر على الطرف النقيض، واعتبر أن الزواج في الإسلام عقد ديني، تنظمه نصوص دينية لا قوانين وضعية، بل هو”يرتبط ارتباطا وثيقا بالعقيدة الإسلامية، ويخضع في أركانه وشروطه وأحكامه وآثاره للنصوص الشرعية،”[61] لذا نجده مبوّبا عند الفقهاء قديما في قسم العبادات لا المعاملات، كمختصر خليل ” باب النكاح “، كذلك الحال بالنسبة لحاشية ابن عابدين، ومن الفقهاء القائلين حديثا بهذا الرأي، الشيخين محمد أبو زهرة، وهبة الزحيلي.

وعلّة تصورهم، أن إدخال الزواج تحت التكييف المدني، يجعله خاضعا للمواد القانونية، وهو ما يعرّضه إلى مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية، خاصة أن بعض المواد متأثرّة بالوافد الغربي، كإباحة زواج المسلمة بغير المسلم، وزواج الراشدة من غير ولي.

بالعودة إلى تاريخ العالمين الإسلامي والأوروبي “الكنسي”، و إجراء مقارنة لمسألة إبرام عقود الزواج بين الطرفين، يتبين أن عقد الزواج في الغرب كان يباركه ويعقده البابا، لذا سمي “السرّ المقدّس”، مما أشكل على الدولة الحديثة عند قيامها، توثيق هذه العقود لدى مؤسساتها، وبالتالي ترسيم الحقوق المترتبة عليها، عدا الاحتجاج بها أمام المحاكم. مما جعل الدولة تبحث عن حل لهذه المعضلة، بتنظيم الزواج عبر إحتكار صلاحيات إبرامه. أمّا بالرجوع إلى تاريخ العالم الإسلامي، يتضح أنّ كتابة عقود الزواج كانت من مشمولات القضاء، الذي كان يعدّ من أجهزة الدولة، وكان منظّما إلى درجة توسع القضاة في الاجتهاد فيه وتطوير أساليب التحري وحفظ الحقوق (صاحب سائل – سجل القاضي- عدول الإشهاد- مأذون القاضي…). وعليه فالراجح أنّ عقود الزواج في الإسلام تنظمها الدولة، وبالتالي إن كان المقصود بالمدنية تنظيم العقود من قبل الجهات المختصّة فالمسلمون كان لهم السبق في ذلك، “إنّي أرى أن عقد الزواج المدني لا تعيبه التسمية، لأن عقد الزواج في الشريعة الإسلامية عقد مدني، محاط بهالة القدسية، لكن الذي يعيبه عدم انطباق شروط الشرع الصحيح وأركانه عليه”[62]. فلا مشاحّة في المصطلحات كما أن العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني.

حقّ القول إذن، أن الإشكال يبقى على مستوى القوانين التي تتدخل لتنظّمَ الزواج، لأنها تختلف في درجة مطابقتها للشريعة الإسلامية، حسب مدى تطابق مادة الأحوال الشخصية مع الشريعة الإسلامية.[63]

جاء في سياق السؤال عن الزواج المدني، أي كفتوى للشيخ يوسف عبد الله الشبيلي: “الزواج المدني الذي تجريه المحاكم الأمريكية، إذا خلا من الموانع الشرعية، وجرى فيه الإيجاب والقبول بين الطرفين، وتحقّق فيه الإشهاد على النحو المشروع، كان صحيحا تترتب عليه جميع الأثار التي تترتب عن الزواج الشرعي، حرصا على استقرار العقود، وتصحيحا لها ما أمكن” [64] .

الزواج العرفي :
هذا المصطلح من شدّة اللبس فيه، أفاد المعنى ونقيضَه، أي الزواج الصحيح والزواج الباطل، “عرّفته مجلّة البحوث الفقهيّة بكونه: “اِصطلاح حديث يطلق على عقد الزواج غير الموثّق بوثيقة رسمية، سواء أكان مكتوبا أو غير مكتوب” [65]. وأيضا “عقد مستكمل لشروطه الشرعية، إلاّ أنّه لم يوثق.”[66]

أما قانونا، “يعرّف رجال القانون الزواج العرفي بأنه، الزواج غير الموثق، الذي يتم بإيجاب وقبول بين الطرفين، الزوج والزوجة من خلال ورقة عرفية، لكن يعاب عليه عدم توثيقه وتسجيله، سواء على يد مأذون شرعي في محكمة الأحوال الشخصية أوفي الشهر العقاري”[67]. فأول ما يفهم من خلال التعريفين، أن الفقه والقانون أزمعا أمرهما على أن الزواج العرفي هو زواج صحيح، مستوفٍ لأركانه وشروطه، لكن تعوزه الحجية الكاملة، بسبب عدم توثيقه لدى أجهزة الدولة المختصة، وعلى ضوء ذلك تثور عدة إشكالات على المستوين، العلمي والعملي. فعلى الصعيد العلمي، الزواج العرفي تسمية نسبة إلى العرف، يعني ما تعارف عليه القوم واطمأنوا إليه، وتواتروا على اتباعه، “بشكل ثابت مستمر”[68]، والعرف من مصادر التشريع، لذا قال أهل الفقه :”العرف في الشرع له اعتبار لذا عليه الحكم قد يدار” كما تقررت قاعدة “المعروف عرفا كالمشروط شرطا”. والعرف معطًى اجتماعي، فهو متغير بتغير مجتمعه، مساير له، متجاوب معه تأثرا وتأثيرا، فما اطمأنّ إليه القوم في هذا العصر، بما فيه من تعقيدات، وتطور للمؤسسات القانونية، أن الزواج يكون مبرما ومسجلا بطريقة رسمية، فبه تثبت الحقوق ويحتج بها عند الحاجة.

أما عمليّا، فلا يخفى انتشار نوع من الزيجات التي أخذت تسمية ” الزواج العرفي”، لعلّة عدم ترسيمها لدى مؤسسات الدولة المختصة، في حين أنه لو تم عرضها على الميزان الشرعي، لوجد أنها باطلة من أصلها، ولا ترتقي حتى إلى العقد الفاسد، كالزواج المنتشر بين طلبة الجامعات، والذي يكون بإشهاد الأصدقاء مع التواصي على كتمانه.

الزواج الشرعي : “العقد الشرعي”:
ويقصد بالشرعي نسبته إلى الشريعة الإسلامية، وهو الزواج الذي يستمدّ أحكامه من النصوص قرآنا وسنة، وعادة ما يُصور في تقابل مع الزواج المدني، بوصفه وافدا غربيا، فهو، “ما كان على وفق الشريعة الإسلامية، بأن يكون قد تمتّ فيه الشروط، وانتفت فيه الموانع[69]“.

-2- مواقف الفقهاء حديثا:

يتوجّه الموقف الفقهي اليوم، من مسألة توثيق عقود الزواج لدى الجهات المختصة، في غالبه نحو القول بلزوم هذا الإجراء، غير أنّ بعض المواقف رأت خلاف ذلك، بزعم أنّه لا يدخل أي التوثيق، في أركان العقد وشروطه المحدّدة بصريح نصوص القرآن والسنة، من ذلك يقول الشيخ محمد أبو زهرة :”ولا شك أن هذه الإجراءات التي اشتمل عليها قانون العائلة إجراءات شكلية، لأجل توثيق العقد، لكنها لا تتعلّق بصحّته، وأما صحّته فإنها تتصل بالأحكام الفقهية الإسلامية بالنسبة للمسلمين… لذلك إذا تمّ عقد غير موثّق فإن العقد يكون صحيحا “[70]

القائلون بوجوب التوثيق وأدلتهم :
وهذا عرض لبعض الأراء :

– الشيخ محمد سيد الطنطاوي[71]: ” الزواج العرفي… وإن كان غير موثق… لا نؤيّده ليس لأنه زنا، ولكنه سيؤدّي إلى التحايل وضياع حقوق الزوجة ومشاكل هي في غنى عنها.”[72]

– السيد سابق[73] ” عقد الزواج عقد شكلي…يتم بتحقق أركانه وشروط انعقاده…. ويظله القانون بحماية دون الاحتياج لشيء” [74]

– الدكتور حسام الدين بن موسى محمد بن عفانة[75]: “أرى أن تسجيل عقد الزواج في المحاكم الشرعية واجب شرعاً، فيجب كتابة عقد الزواج خطياً، وتسجيله في المحاكم الشرعية، ولا يُكتفى بالإيجاب والقبول الشفويين، كما أنه لا يكتفى بكتابة ورقة، ولو كان ذلك بحضور الولي والشهود”.[76] – الدكتور رجب أبومليح : “وما نرجّحه للفتوى في هذا العصر، أن توثيق عقد النكاح واجب شرعا.”[77]

– الدكتور أحمد بن يوسف بن أحمد الدريويش: “إذا كان للتوثيق بالكتابة أهمية كبيرة في عقود الرهون والإجارات… فتوثيق الزواج بالكتابة أهم وأدعى، لما للزواج من قدسية.”[78]

– أسامة الأشقر:[79] “لا مراء في أن لهذا التوثيق أدعى في هذا العصر، الذي تعقدت فيه المشكلات، وتعددت فيه أسباب النزاع.”[80]

هذه الأراء وإن قالت بوجوب التوثيق، إلا أنها اختلفت في درجة زجر الزواج غير الموثق.

أدلتهم :
الأدلة متعدّدة، والبراهين متنوعة، في القول بوجوب توثيق عقد الزواج في هذا الزمن، فهو ضرب من السياسة الشرعية، وتصرّف الإمام في الرعية المنوط بالمصلحة، و”المقصود بالسياسة الشرعية؛ سلطة تقديرية ممنوحة للحاكم الشرعي، ويعمل بها في تدبير شؤون الأمة، باجتهاده أو اجتهاد غيره، بما يحقّق مصلحتها. أو هي مجموعة الأوامر الصادرة عن مختصّ شرعا، والتي تطبّق من خلالها أحكام الشريعة الإسلامية فيما لا نصّ فيه، على المحكومين بشروطها المعتبرة “[81]. فإلزام ولي الأمر للأمة بتوثيق العقد، طالما أنّ هذا الإلزام لا يخالف الشرع فهو في مقام الواجب” [82]. فقد جاء في الحديث الشريف أنّ الطاعة في المعروف، وقال عثمان رضي الله عنه:[83] “إنّ الله ينزع بالسلطان ما لا ينزعه القرآن”.

كان القصد من وراء توثيق الزواج بالشهادة، الاحتجاج به عند الإنكار، غير أنّ الحجة تفوقت على الشهادة في هذه الوظيفة، “فالوثيقة تكون حجّة عند التنازع والتجاحد، تزيد من قوة الإشهاد أو تثب الدعوى أمام القضاء عند غياب الشهود.” [84] و”لا مراء أن لهذا التوثيق منافع عدة، منها إمكانية حفظ المكتوب مدة طويلة وغير محددة، منها سهوله الرجوع عند النزاع “[85]، فالأخذ بها هو من باب أولى وأحرى.

يورد العلامة ابن عاشور في كتابه مقاصد الشريعة الإسلامية كلام عمر بن عبد العزيز[86] الذي جاء فيه : (تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا)، كما جاء في الحديث الشريف “خَيْرُكُمْ قَرْنِي، ثُمَّ الَّذِينَ يَلُونَهُمْ…” [87] فالناس في هذا العصر ليسوا بصدق وأمانه الرعيل الأول من الصحابة والتابعين حتى يتزوجوا على شاكلتهم، فهم خير الخلق وأصدقهم، رضي الله عنهم وأرضاهم، اختارهم المولى لنقل سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم.

خاتمة :

نعيش اليوم في واقع استغرق التوثيق كامل تفاصيله، فالإنسان يوثق من ولادته حتى وفاته، علاوة عن بقية المعاملات من بيع وشراء وعقود أخرى، فكيف لا يوثق عقد الزواج بما له من أثار خطيرة على النسب، خاصة أن العالم اليوم، هو عبارة عن قرية صغيرة، مربوطة بشبكة من الإدارات المحلية، والدولية، والتي لا تتعامل إلّا بالوثائق الرسمية، وعدم الأخذ بها سيتسبب في جلب الحرج والمشقة، عدا عن ضياع الحقوق، وتعطل المصالح.

إن النكاح على الصيغة القديمة، لم يعد يحقّق مقصد الإسلام في الزواج، فهو عرضة للإنكار والجحود، ولا يحفظ حقوق الزوجة ولا الأنساب، بل هو يتعارض مع مقاصد الشريعة في جلب المصالح و دفع المفاسد، واستقرار المجتمعات، وبذلك يكون الأخذ بالتوثيق أدعى و أوجب .

ما يثيره بعض الملتزمين، من كون العقد الشرعي هو الصيغة الإسلامية للزواج الصحيح، طرح يحتاج إعادة تأصيل لمصطلح العقد الشرعي، إضافة إلى عرض الفكرة من أصلها، على فقه المصالح.

قائمة المراجع:

إبراهيم، عبد الله، صور مستحدثة لعقد الزواج في ضوء الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية، جامعة النجاح الوطنية 2010.
ابن عاشور، محمد الطاهر، التحرير والتنوير، دار بن سحنون للنشر والتوزيع، تونس، ط 2007.
ابن فرحون (ت799هــ)، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، مكتبة الكليات الأزهرية، ط 1، 1986.
ابن قيم الجوزية، محمد بن أبي بكر (ت 751هــ)، الطرق الحكمية، مكتبة دار البيان .
أبو زهرة، محمد، محاضرات في عقد الزواج وأثاره، دار الفكر العربي.
الأشقر، أسامة، مستجدات فقهية في الزواج ومستجدات فقهية في قضايا الزواج والطلاق، دار النفائس للنشر والتوزيع- الأردن، ط1، 2001.
البخاري، الجامع الصحيح، دار طوق النجاة (مصورة عن السلطانية بإضافة ترقيم محمد فؤاد عبد الباقي)- الطبعة: الأولى، 1422ه.
بن عبد الله العامر، محمد، علم الشروط في الفقه الإسلامي وتطبيقاته في كتابات عدل المملكة العربية السعودية، إشراف عثمان بن إبراهيم المرشد، جامعة أم القرى، ط 1، 1991 .
بن محمد بن محمود، جمال، الزواج العرفي في ميزان الإسلام، دار الكتب العلمية – بيروت .
بوقزولة، توثيق الزواج بين الشريعة والقانون بحث تكميلي لنيل شهادة الماجستير، إشراف الدكتور أحمد جابا الله.
البيهقي، أحمد بن الحسين، (ت 458ه)، السنن الكبرى، تح: عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان، ط3، 1422ه / 2003م.
التعريفات، تح: ضبطه وصححه جماعة من العلماء بإشراف الناشر، دار الكتب العلمية بيروت -لبنان، ط1، 1403هـ -1983م.
حاجي خليفة، مصطفى بن عبد الله كاتب جلبي (ت 1067هـ)، كشف الظنون عن أسامي الكتب والفنون، مكتبة المثنى – بغداد، 1941.
الحجوي محمد بن الحسن بن العربيّ ، الفكر السامي في الفقه الإسلامي، دار الكتب العلمية -بيروت-لبنان،ط 1995.
حسام الدين بن موسى عفانة ، فتاوى يسألونك ، مكتبة دنديس، الضفة الغربية – فلسطين، ط1، 1427-1430 هــ.
حسن أسعد لطفي، الزواج في الإسلام ، المطبعة البهية المصرية، ط 1938.
الحميري اليمني، نشوان بن سعيد، شمس العلوم ودواء كلام العرب من الكلوم، تح: حسين بن عبد الله العمري – مطهر بن علي الإرياني – د يوسف محمد عبد الله، دار الفكر المعاصر (بيروت – لبنان)، دار الفكر (دمشق – سورية)، ط1، 1420 هـ – 1999.
الدريويش أحمد بن يوسف بن أحمد، الزواج العرفي ، حقيقته وأحكامه ، أثراه و الأنكحة ذات الصلة به، دار العصمة – الرياض، ط1، 2005.
الزحيلي وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، ط2، 1985.
الزركلي خير الدين المتوفى: 1396هـ) : الأعلام ( قاموس تراجم لأشهر الرجال والنساء من العرب و المستشرقين) -دار العلم للملايين، بيروت، لبنان، ط15،2002
سابق السيد، فقه السنة، الفتح للإعلام العربي – القاهرة .
السباعي مصطفى، شرح قانون الأحوال الشخصية، دار الوراق للنشر و التوزيع، ط9
السرخسي محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس الأئمة ( ت 483)، المبسوط، دار المعرفة- بيروت، 1993.
السيوطي جلال الدين ( ت911)، حسن المحاضرة في تاريخ مصر والقاهرة، تح : محمد أبو الفضل إبراهيم، دار إحياء الكتب العربية – عيسى البابي الحلبي وشركاه – مصر، الطبعة 1، 1387 هـ / 1967 .
الشامي أحمد، التطور التاريخي لعقود الزواج في الإسلام، سلسلة في تاريخ العرب والإسلام، ط 1982.
الصاوي المالكي، أبو العباس أحمد بن محمد الخلوتي(ت 1241)، حاشية الصاوي على الشرح الصغير، دار المعارف .
عبد الحميد عمر، أحمد مختار، معجم اللغة العربية المعاصرة، عالم الكتاب، ط 1، 2008.
علي منصور علي، المدخل للعلوم القانونية والفقه الإسلامي، دار الفتح للطباعة والنشر،بيروت.
عمران محمد فارس، الزواج العرفي وصور أخرى للزواج غير الرسمي ، مجموعة النيل العربية، ط1، 2001.
عمرو عبد الفتاح، السياسة الشرعية في الأحوال الشخصية، دار النفائس للنشر والتوزيع، ط،1 1998.
عودة عبد القادر، تشريع الجنائي الإسلامي مقارناً بالقانون الوضعي، دار الكتاب العربي – بيروت .
الفراهيدي، الخليل بن أحمد (ت 170هـ)، العين، تح: د مهدي المخزومي، د إبراهيم السامرائي-الناشر: دار ومكتبة الهلال.
الفيروز آبادي، مجد الدين محمد بن يعقوب (ت817ه)، القاموس المحيط، تح: مكتب تحقيق التراث بمؤسسة الرسالة، إشراف: محمد نعيم العرقسوسي، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت-لبنان، ط8، 1426 ه/ 2005.
كبارة عبد الفتاح، الزواج المدني دراسة مقارنة، دار الندوة الجديدة بيروت لبنان – طبعة أولى 1994.
الكندي، أبو عمر محمد بن يوسف ( ت بعد 355ه)، كتاب الولاة وكتاب القضاة، تح: محمد حسن محمد حسن إسماعيل، وأحمد فريد المزيدي، دار الكتب العلمية، بيروت – لبنان – الطبعة: الأولى، 1424 هـ / 2003 .
محمد بن عبد العزيز بن عبد الله المسند، فتاوى إسلامية، دار الوطن للنشر، الرياض ، ط1، 1994 .
محمد فارس، الزواج العرفي وصور أخرى للزواج . مجموعة النيل العربية، ط1، 2001.

الموسوعة الفقهية الكويتية،، مطابع دار الصفوة – مصر، ط1.
الموسوعة الميسرة في الأديان والمذاهب المعاصرة، إشراف وتخطيط ومراجعة: د. مانع بن حماد الجهني، دار الندوة العالمية للطباعة والنشر والتوزيع، ط 4، هـــ1420.
الونشريسي، أبى العباس أحمد بن يحيى، المنهج الفائق والمنهل الرائق والمعنى اللائق بآداب الموثق وأحكام الوثائق، دراسة وتحقيق عبد الرحمان بن حمود بن عبد الرحمان الأصرم، دار البحوث للدراسات الإسلامية ولإحياء التراث – الإمارات العربية المتحدة – دبي.
مواقع الانترنت

– الشبيلي، عبد الله، نوازل الأسرة المسلمة في المجتمع الأمريكي، محاضرة مكتوبة منشورة على موقع الشيخ http://www.shubily.com/books/fqlalosrah.pdf

– موقع إن إسلام ” onIslam” 29 – 12 – 2009. http://www.onislam.net/arabic/ .

[1] حسن، أسعد لطفي، الزواج في الإسلام، المطبعة البهية المصرية، ط 1938، ص 24.

[2] عن عُرْوَةُ بْنُ الزُّبَيْرِ أَنَّ عَائِشَةَ زَوْجَ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَخْبَرَتْهُ أَنَّ النِّكَاحَ فِي الْجَاهِلِيَّةِ كَانَ عَلَى أَرْبَعَةِ أَنْحَاءٍ فَنِكَاحٌ مِنْهَا نِكَاحُ النَّاسِ الْيَوْمَ يَخْطُبُ الرَّجُلُ إِلَى الرَّجُلِ وَلِيَّتَهُ أَو ابنته فَيُصْدِقُهَا ثُمَّ يَنْكِحُهَا…)، البخاري، الجامع الصحيح، 7 كتاب النكاح، باب من قال لا نكاح إلّا بوليّ، ج7، ص15، ح5127.

[3]عائشة: هي أم المؤمنين، (9 ق هـ – 58 هـ / 613 – 678 م)عائشة بنت أبي بكر الصديق عبد الله بن عثمان، من قريش: أفقه نساء المسلمين وأعلمهن بالدين والأدب. كانت تكنى بأم عبد الله. تزوجها النبي صلى الله عليه وسلم في السنة الثانية بعد الهجرة، فكانت أحب نسائه إليه، وأكثرهن رواية للحديث عنه. ولها خطب ومواقف. وما كان يحدث لها أمر إلاّ أنشدت فيه شعرا. وكان أكابر الصحابة يسألونها عن الفرائض فتجيبهم.” بتصرّف الزركلي، الأعلام، ج3،ص 240.

[4] الحجوي، محمد بن الحسن بن العربيّ، الفكر السامي في الفقه الإسلامي، دار الكتب العلمية -بيروت-لبنان،ط 1995، ص 64.

[5] ” المراد بالتقنين جمع القواعد القانونية المختلفة بفرع من فروع القانون في شكل كتاب أو مدونة أو مجموعة واحدة ” الأشقر، أسامة، مستجدات فقهية في الزواج ومستجدات فقهية في قضايا الزواج والطلاق، دار النفائس للنشر والتوزيع- الأردن، ط1، 2001، ص 36.

[6] الفيروز آبادي، مجد الدين محمد بن يعقوب (ت817ه)، القاموس المحيط، تح: مكتب تحقيق التراث بمؤسسة الرسالة، إشراف: محمد نعيم العرقسوسي، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت-لبنان، ط8، 1426 ه/ 2005،ص 246.

[7] ابن عاشور، مقاصد الشريعة الإسلامية، ص 437.

[8] الصاوي المالكي، أبو العباس أحمد بن محمد الخلوتي(ت 1241)، حاشية الصاوي على الشرح الصغير، دار المعارف، ج 2، ص332.

[9] لطفي حسن،الزواج في الإسلام، ص 36.

[10] اُنظر فقه السنة للسيد سابق، ص 40 كذلك موقف محمد أبو زهرة في كتابه محاضرات في عقد الزواج وأثاره، ص 92.

[11] سورة يوسف، الآية 26.

[12] الموسوعة الفقهية الكويتية، ج 26، ص 214.

[13] البيهقي، أحمد بن الحسين، (ت 458ه)، السنن الكبرى، تح: عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان، ط3، 1422ه / 2003م، 39 كتاب النكاح، باب لا نكاح إلا بشاهدين عدلين، ج7، ص204، ح 13727.

[14]” تعليق شيء بشيء، بحيث إذا وجد الأول وجد الثاني، وقيل: الشرط: ما يتوقف عليه وجود الشيء، ويكون خارجًا عن ماهيته، ولا يكون مؤثرًا في وجوده، وقيل: الشرط: ما يتوقف ثبوت الحكم عليه.” الجرجاني، علي بن محمد بن علي الزين الشريف(816)، التعريفات، تح: ضبطه وصححه جماعة من العلماء بإشراف الناشر، دار الكتب العلمية بيروت -لبنان، ط1، 1403هـ -1983م، ج 1 ص 125.

[15] الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، ط2، 1985، ج 7، ص 73.

[16] ابن فرحون: (799 هـ – 1397 م) إبراهيم بن علي بن محمد، ابن فرحون، برهان الدين اليعمري: عالم أبحاث، ولد ونشأ ومات في المدينة. وهو مغربي الأصل، نسبته إلى يعمر بن مالك، من عدنان. رحل إلى مصر والقدس والشام سنة 792 هـ. وتولى القضاء بالمدينة سنة 793… وهو من شيوخ المالكية، له (الديباج المذهب) في تراجم أعيان المذهب المالكي.” الزركلي، الأعلام، ج1، ص52.

[17] برهان الدين اليعمري، ابن فرحون (ت799هــ)، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، مكتبة الكليات الأزهرية، ط 1، 1986، ج 1 ص 249.

[18]ابن عاشور، مقاصد الشريعة الإسلامية، ص 418.

[19] إبراهيم، عبد الله، صور مستحدثة لعقد الزواج في ضوء الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية، جامعة النجاح الوطنية 2010، ص 47.

[20] ابن عاشور، مقاصد الشريعة الإسلامية، ص 511.

[21] الحموي ، الفكر السامي في الفقه الإسلامي، ج 1، ص 63.

[22] ابن تيمية (661 – 728 هـ / 1263 – 1328 م)، أبو العباس أحمد بن عبد الحليم بن عبد السلام الحراني الدمشقيّ الحنبلي، تقي الدين ابن تيمية: الإمام، شيخ الإسلام. ولد في حران وتحول به أبوه إلى دمشق فنبغ واشتهر…” بتصرّف، الزركلي، الأعلام، ج1، ص144.

[23] ابن تيمية، تقي الدين أبوالعباس أحمد (ت728)، مجموع الفتاوى، تح : عبد الرحمن بن محمد بن قاسم، مجمع الملك فهد لطباعة المصحف الشريف، المدينة النبوية، المملكة العربية السعودية، ط 1995، الج 32، ص 131.

[24] الشامي، أحمد، التطور التاريخي لعقود الزواج في الإسلام، سلسلة في تاريخ العرب والإسلام، ط 1982، ص 29.

[25] ابن عاشور، مقاصد الشريعة الإسلامية، ص 511.

[26] عبد الرحمن بن عبد الله بن الحسين بن عبد الرحمن بن عمر بن الخطاب.

[27] السيوطي، جلال الدين ( ت911)، حسن المحاضرة في تاريخ مصر والقاهرة، تح : محمد أبو الفضل إبراهيم، دار إحياء الكتب العربية – عيسى البابي الحلبي وشركاه – مصر، الطبعة 1، 1387 هـ / 1967 م، ج2، ص 142.

[28] المفضل بن فضالة بن عبيد، أبو معاوية، الحميري القتباني المصري (107 – 181 هـ /725 – 797 م): قاضي، من حفاظ الحديث. ولي القضاء بمصر مرّتين. ” بتصرّف.الزركلي، الأعلام، ج2، ص314.

[29] الكندي، أبو عمر محمد بن يوسف ( ت بعد 355ه)، كتاب الولاة وكتاب القضاة، تح: محمد حسن محمد حسن إسماعيل، وأحمد فريد المزيدي، دار الكتب العلمية، بيروت – لبنان – الطبعة: الأولى، 1424 هـ / 2003 م، ج1، ص 278.

[30] بن عبد الله العامر، محمد، علم الشروط في الفقه الإسلامي وتطبيقاته في كتابات عدل المملكة العربية السعودية، إشراف عثمان بن إبراهيم المرشد، جامعة أم القرى، ط 1، 1991، ص 30.

[31] ابن عاشور، مقاصد الشريعة الإسلامية، ص 517.

[32] تشير بعض المصادر، أن الإمام أبو حنيفة أول من ألف في علم الشروط .

[33]ابن تيمية، مجموع الفتاوى، ج32،ص131.

[34] الفراهيدي، الخليل بن أحمد (ت 170هـ)، العين، تح: د مهدي المخزومي، د إبراهيم السامرائي-الناشر: دار ومكتبة الهلال، ص 202.

[35] الحميري اليمني، نشوان بن سعيد، شمس العلوم ودواء كلام العرب من الكلوم، تح: حسين بن عبد الله العمري – مطهر بن علي الإرياني – د يوسف محمد عبد الله، دار الفكر المعاصر (بيروت – لبنان)، دار الفكر (دمشق – سورية)، ط1، 1420 هـ – 1999م، ج 11، ص 7066.

[36] علم الشروط ، والسجلات، وهو: علم باحث عن: كيفية ثبت الأحكام الثابتة، عند القاضي في الكتب والسجلات، على وجه يصح الاحتجاج به، عند انقضاء شهود الحال. وموضوعه: تلك الأحكام من حيث الكتابة. وبعض مباديه: مأخوذ من الفقه. وبعضها: من علم الإنشاء.” حاجي خليفة، مصطفى بن عبد الله كاتب جلبي (ت 1067هـ)، كشف الظنون عن أسامي الكتب والفنون، مكتبة المثنى – بغداد، 1941، ج2، ص 1046.

[37] الونشريسي، أبى العباس أحمد بن يحيى، المنهج الفائق والمنهل الرائق والمعنى اللائق بآداب الموثق وأحكام الوثائق، دراسة وتحقيق عبد الرحمان بن حمود بن عبد الرحمان الأصرم، دار البحوث للدراسات الإسلامية ولإحياء التراث – الإمارات العربية المتحدة – دبي، ج1، ص 16.

[38] سورة البقرة الآية281.

[39] ابن عاشور، التحرير والتنوير ج 3، ص 100.

[40]عبد القادر عودة (1374 هـ / 1954 م) محام من علماء القانون والشريعة بمصر. كان من زعماء جماعة ” الإخوان المسلمين.” بتصرّف. الزركلي، الأعلام، ج4، ص24.

[41] عودة، عبد القادر، تشريع الجنائي الإسلامي مقارناً بالقانون الوضعي، دار الكتاب العربي – بيروت، ج 1 ص 57.

[42] البخاري، الجامع الصحيح، 55 كتاب الوصايا، باب الوصايا وقول النبي صلى الله عليه وسلم وصية الرجل مكتوبة عنده، ج4، ص2، ح2738.

[43] السرخسي، محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس الأئمة ( ت 483)، المبسوط، دار المعرفة- بيروت، 1993، ج 30 ص 168.

[44] ابن قيم الجوزية، محمد بن أبي بكر (ت 751هــ)، الطرق الحكمية، مكتبة دار البيان،ج1، ص175 .

[45] يقصد طلحة بن عبد الله بن عوف (25 – 97 هـ / 646 – 716 م)، من بني زهرة: قاض، ممن اشتهروا بالكرم. ولي قضاء المدينة، وتوفي فيها. الزركلي، الأعلام، ج3، ص229.

[46] خارجة بن زيد بن ثابت الأنصاري (29 – 99 هـ / 650 – 717 م) “من بني النجار، أحد الفقهاء السبعة في المدينة. تابعيّ، أدرك زمان عثمان وتوفي بالمدينة”. الزركلي، الأعلام، ج2، ص 293.

[47] الزبيري، مصعب بن عبد الله بن مصعب بن ثابت بن عبد الله بن الزبير، أبوعبد الله (ت 236)، نسب قريش، تح : ليفي بروفنسال، أستاذ اللغة والحضارة بالسوربون، ومدير معهد الدروس الإسلامية بجامعة باريس – سابق، دار المعارف، القاهرة، ط3، ج 1، ص 273.

[48] ابن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام،ج،1 ص 282.

[49] ابن سَهْل السَّرَخْسي (483 هـ / 1090 م) محمد بن أحمد بن سهل، أبوبكر، شمس الأئمة: قاض، من كبار الأحناف، مجتهد، من أهل سرخس (في خراسان). أشهر كتبه ” المبسوط ” الزركلي، الأعلام ، ج5، ص 315.

[50] السرخسي، المبسوط، ج 30، ص 167.

[51] الونشريسي ( 834 – 914 هـ /1430 – 1508 م)”أبوالعباس أحمد بن يحيى بن محمد الونشريسي التلمساني: فقيه مالكي، أحذ عن علماء تلمسان.” الزركلي، الأعلام، ج1، ص269.

[52]الونشريسي، المنهج الفائق والمنهل الرائق والمعنى اللائق بآداب الموثق وأحكام الوثائق،ج2، ص 3 .

[53] ابن فرحون، تبصرة الحكام، ص 282.

[54] ابن فرحون، تبصرة الحكام، ، ص 284.

[55] العلمانية secularisme وترجمتها الصحيحة: اللادينية أو الدنيوية، وهي دعوة إلى إقامة الحياة على العلم الوضعي والعقل،ومراعاة المصلحة بعيداً عن الدين . وتعني في جانبها السياسي بالذات اللادينية في الحكم، وهي اصطلاح لا صلة له بكلمة العلم SCIENCE وقد ظهرت في أوروبا منذ القرن السابع عشر وانتقلت إلى الشرق في بداية القرن التاسع عشر وانتقلت بشكل أساسي إلى مصر وتركيا وإيران ولبنان وسوريا ثم تونس ولحقتها العراق في نهاية القرن التاسع عشر. أما بقية الدول العربية فقد انتقلت إليها في القرن العشرين، وقد اختيرت كلمة علمانية لأنها أقل إثارة من كلمة لا دينية.” الندوة العالمية للشباب الإسلامي، الموسوعة الميسرة في الأديان والمذاهب المعاصرة، إشراف وتخطيط ومراجعة: د. مانع بن حماد الجهني، دار الندوة العالمية للطباعة والنشر والتوزيع، ط 4، هـــ1420، ص 367.

[56] عبد الحميد عمر، أحمد مختار، معجم اللغة العربية المعاصرة، عالم الكتاب، ط 1، 2008، ج2، ص 1006.

[57]كبارة، عبد الفتاح، الزواج المدني دراسة مقارنة، دار الندوة الجديدة بيروت لبنان – طبعة أولى 1994، ص 88.

[58] االشامي، أحمد، التطور التاريخي لعقود الزواج، ص 12.

[59] مصطفى السباعي : “(1333 – 1384 هـ / 1915 – 1967 م) مصطفى بن حسني، أبوحسان السباعي: عالم إسلامي، مجاهد، من خطباء الكتاب. ولد بحمص (في سورية) وتعلم بها وبالأزهر.” الزركلي، الأعلام ،ج7، ص231

[60] السباعي، مصطفى، شرح قانون الأحوال الشخصية، ص 35.

[61] بوقزولة، توثيق الزواج بين الشريعة والقانون بحث تكميلي لنيل شهادة الماجستير، إشراف الدكتور أحمد جابا الله، ص 29.

[62] إبراهيم، عبد الله، صور مستحدثة لعقد الزواج، ص 67.

[63] نفس الموقف للدكتور ساسي بن حليمة انظر كتابه محاضرات في عقد الزواج.

[64] الشبيلي، عبد الله، نوازل الأسرة المسلمة في المجتمع الأمريكي، محاضرة مكتوبة منشورة على موقع الشيخ، ص 4. http://www.shubily.com/books/fqlalosrah.pdf

[65] الأشقر، أسامة، مستجدات فقهية في قضايا الطلاق والزواج، ص 129.

[66] عمرو، عبد الفتاح، السياسة الشرعية في الأحوال الشخصية، دار النفائس للنشر والتوزيع، ط،1 1998، ص43.

[67] عمران، محمد فارس، الزواج العرفي وصور أخرى للزواج غير الرسمي، مجموعة النيل العربية، ط1، 2001،ص 20.

[68]علي منصور، علي، المدخل للعلوم القانونية والفقه الإسلامي، ص 97.

[69] محمد بن عبد العزيز بن عبد الله المسند، فتاوى إسلامية، دار الوطن للنشر، الرياض، ط1، 1994 م، ج 3 ص 173.

[70] أبو زهرة، محمد، محاضرات في عقد الزواج وأثاره، دار الفكر العربي، ص 63.

[71] الطنطاوي : محمد سيد الطنطاوي، شيخ الجامع الأزهر من عام 1996 إلى 2010.

[72] محمد فارس، الزواج العرفي وصور أخرى للزواج، ص 29.

[73] السيد سابق (ت 1420 هـ) أحد علماء الأزهر تخرح من كلية الشريعة، اتصل بالإمام حسن البنا، وأصبح عضوًا في جماعة (الإخوان المسلمين) منذ أن كان طالبًا.

https://ar.wikipedia.org/wiki/%D8%A7%D9%84%D8%B3%D9%8A%D8%AF_%D8%B3%D8%A7%D8%A8%D9%82

[74] سابق، السيد، فقه السنة ،الفتح للإعلام العربي – القاهرة ،ج2، ص 39.

[75] أستاذ مساعد كلية الدعوة وأصول الدين، جامعة القدس من 1985-1987.

[76] حسام الدين بن موسى، عفانة، فتاوى يسألونك، مكتبة دنديس، الضفة الغربية – فلسطين، ط1، 1427-1430 هــ، ج 10 ص 443.

[77] موقع إن إسلام ” onIslam” 29 – 12 – 2009. http://www.onislam.net/arabic/

[78] الدريويش، أحمد بن يوسف بن أحمد، الزواج العرفي، حقيقته وأحكامه، أثراه و الأنكحة ذات الصلة به، دار العصمة – الرياض، ط1، 2005، ص 68.

[79] أستاذ الفقه أصوله بجامعة أم القرى .

[80] الأشقر، أسامة مستجدات فقهية في قضايا الزواج والطلاق، ص 134.

[81] عمرو، عبد الفتاح، السياسة الشرعية في الأحوال الشخصية، ص 5.

[82] بن محمد بن محمود، جمال، الزواج العرفي في ميزان الإسلام، دار الكتب العلمية – بيروت، ص 79.

[83] عثمان بن عفان بن أبي العاص بن أمية، من قريش: أمير المؤمنين، ذو النورين (47 ق هـ – 35 هـ / 577 -656 م)، ثالث الخلفاء الراشدين، وأحد العشرة المبشّرين. من كبار الرجال الذين اعتز بهم الإسلام في عهد ظهوره.” الزركلي، الأعلام، ج4، ص 210.

[84] الدريويش،الزواج العرفي، حقيقته وأحكامه وأثاره و الأنكحة ذات الصلة به، ص 68.

[85] الأشقر، أسامة، مستجدات فقهية، ص 134.

[86] عمر بن عبد العزيز: (61 – 101 هـ / 781 – 720 م) عمر بن عبد العزيز بن مروان بن الحكم الأموي القرشي، أبو حفص: الخليفة الصالح، والملك العادل، وربما قيل له خامس الخلفاء الراشدين تشبيها له بهم. و هو من ملوك الدولة المروانية الأموية بالشام. ولد ونشأ بالمدينة، وولي إمارتها للوليد. ثم استوزره سليمان ابن عبد الملك بالشام. وولي الخلافة بعهد من سليمان سنة 99 هـ فبويع في مسجد دمشق.” الزركلي، الأعلام، ج5، ص 50.

[87]البخاري، الجامع الصحيح، 81 كتاب الرقائق، باب ما يحذر من زهرة الحياة الدنيا والتنافس فيها، ج8، ص91، ح6428.

الدكتورة زينب خليل الخنيسي ، جامعة سكاريا – تركيا