الاباحة في نطاق أداء الواجب كما حددها القانون (بحث قانوني)

جاء قانون العقوبات العراقي بمبدأ عام لا يتقيد بجريمة معينة ، ولا يلزم شخصا” معينا”، بل يفرض على كل مواطن سواءا” أكان موظفا” او مكلفا” بخدمة عامة ، أو كان شخصا” عاديا” القيام بما يفرضه القانون ، وجعله في حل من المسؤولية الجزائية اذا نشأ عن فعله جريمة ما دام داخلا” في حدود النص القانوني ، دون تجاوز ما يقتضيه ذلك الواجب(1) . وهذا ما نصت عليه (المادة 39) من القانون المذكور بعبارة ( لا جريمة اذا وقع الفعل قياما” بواجب يفرضه القانون ) ، كما لو دخل شخص منزلا” دون رضاء صاحبه لأغاثة مجنى عليه، فدخول المنازل بهذه الطريقة يحقق جريمة انتهاك حرمة المسكن وفق (المادة 428/أ) من قانون العقوبات العراقي ، كما ان القانون يلزم الطبيب بأبلاغ الجهات المختصة عن مريضه المصاب بمرض معد رغم ان افشاء الطبيب لسر مريضه يعد جريمة معاقب عليها على وفق (المادة 473) من قانون العقوبات العراقي ، و (المادة 310) من قانون العقوبات المصري . كما جاءت (المادة 370/2) من قانون العقوبات العراقي بواجب عام تفرضه على الكافة ايضا” بقولها (يعاقب بالحبس … من امتنع او توانى بدون عذر عن اغاثة ملهوف في كارثة او مجني عليه في جريمة) فالاباحة هنا لم تكن الا تنفيذا” لحكم القانون . كما جاء قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي بنصوص عامة تخاطب المواطنين كافة من ذلك مثلا” ما جاءت به (المادة 102/2) بعبارة (لكل شخص ولو بغير امر من السلطات المختصة ان يقبض على أي متهم بجناية او جنحة في احدى الحالات الآتية 1- اذا كانت الجريمة مشهودة …) ، وكذلك ما نصت عليه (المادة 104) ايضا” من القانون نفسه بقولها (على كل شخص ان يعاون السلطات المختصة في القبض على من يجيز القانون القبض عليه متى طلب منه بذل هذه المعونة وكان قادرا” عليها) . اما (المادة 40)من قانون العقوبات العراقي ، فقد خصت بخطابها الموظف(2) اوالمكلـف بخدمة عامة بقولها (لا جريمة اذا وقع الفعل من موظف او شخص مكلف بخدمة عامة في الحالات التالية :

اولا”: اذا قام بسلامة نية بفعل تنفيذا” لا أمرت به القوانين او أعتقد ان اجراءه من اختصاصه.

ثانيا”: اذا وقع الفعل منه تنفيذا” لأمر صادر إليه من رئيس تجب طاعته او أعتقد ان طاعته واجبة عليه .

ويجب في الحالتين ان يثبت ان اعتقاد الفاعل بمشروعية الفعل كان مبنيا” على أسباب معقولة وأنه لم يرتكبه الا بعد اتخاذ الحيطة المناسبة ومع ذلك فلا عقاب في الحالة الثانية اذا كان القانون لا يسمح للموظف بمناقشة الأمر الصادر اليه) . وقد جاءت بعض قوانين العقوبات خالية من نص مماثل لنص (المادة 39) من قانون العقوبات العراقي ، وأكتفت بأداء الموظف العمومي لواجبات وظيفته ، ومنها قانون العقوبات المصري في (المادة 63) منه ، وقانون الجزاء الكويتي في (المادة 37) . اما قانون العقوبات الفرنسي فقد تضمنت (المادة 327) منه المبدأين معا” وهما تنفيذ امر القانون وأمر السلطة بقولها ( لا جناية ولا جنحة اذا كان القتل والجروح والضرب قد أمر به القانون وطلبته السلطة الشرعية) . بينما أكتفت (المادة 39/1) من قانون العقوبات الجزائري بالنص على تنفيذ أمر القانون بقولها ( لا جريمة اذا كان الفعل قد أمر او اذن به القانون) . ولقد بينت (المادة 40) من قانون العقوبات العراقي الحالات التي يباح فيها فعل الموظف او المكلف بخدمة عامة وبطريقتين الأولى هو تنفيذه لأمر القانون مباشرة . والثانية تنفيذه لأمر القانون بواسطة السلطة الشرعية ، وكذلك شروط هذه الاباحة .

اولا”: حالات الاباحة على وفق إداء الواجب

تتمثل تلك الحالات بما يأتي :

1- اذا كان الفعل قياما” بواجب يفرضه القانون :

هذه الحالة طوتها (المادتان 39 و 40) من قانون العقوبات العراقي ، حيث اناطت (المادة 39) منه تنفيذ امر القانون بكل شخص سواءا” أكان موظفا” ام غير موظف ، اما (المادة 40/اولا”) فيبدو من ظاهر النص انها ارادت تأكيد المبدأ العام الذي جاءت به (المادة 39) ، الا ان جانبا” من الفقه العراقي(3) يرى ان المشرع العراقي قد وقع في غلط فهو لم يقصد تقرير المبدأ العام وانما كان يقصد حالة اخرى ، وهي حالة اعتقاد الموظف او المكلف بخدمة عامة انه ينفذ امرا” موافقا” للقانون وهو في الحقيقة مخالف له ، ويعلل رأيه بالقول ان الفرق بين الحالتين واضح ، فالأولى تفترض قيام الموظف بعمل موافق للقانون فهي لا تحتاج للنص على اباحتها ، لأن الموظف ملزم بتنفيذ ما تأمر به القوانين تطبيقا” للمبدأ العام الوارد في (المادة 39) . اما الحالة الثانية وهي حالة قيام الموظف او المكلف بخدمة عامة بحسن نيه بعمل يعتقد انه مطابق للقانون والحقيقة هي غير ذلك . ويحتج هذا الجانب من الفقه بما ورد في مشروع قانون العقوبات العراقي لسنة 1967 ، حيث كانت صياغة (المادة 40/اولا”) بالشكل الآتي (اذا اتى فعلا” اعتقد انه تنفيذا” لما أمرت به القوانين او ان اجراءه من اختصاصه)(4) وتأييدا” للرأي السابق نعتقد ضرورة صياغة هذه الفقرة بالآتي (اذا اعتقد انه يقوم بفعل تنفيذا” لما امرت به القوانين او ان اجراءه من اختصاصه) .

2- اذا اعتقد الموظف او المكلف بخدمة عامة ان اجراء الفعل من اختصاصه :

في هذه الحالة يخطئ الموظف او المكلف بخدمة عامة في حدود اختصاصه ، الأمر الذي يجعل فعله غير مشروع(5) ، كأن يقوم ضابط الشرطة بتفتيش منزل متهم بدون ان يحصل على امر بالتفتيش صادرا” من قاضي التحقيق المختص .

3- اذا كان الامر صادرا” من رئيس تجب طاعته :

واجب الطاعة هو التزام قانوني على المرؤوس تجاه الرئيس(6) ، وهو واجب مستقل عن واجب طاعة القانون الذي يلزم الافراد بصفة عامة ، والموظف يؤدي عمله على وفق إلتزامه بطاعة القانون وطاعة الرئيس معا”(7). وواجب الطاعة يجد اساسه اولا” في القرآن الكريم لقوله تعالى } أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُولِي الْأَمْرِ مِنْكُم… {(8) ثم في علاقة التدرج التي تقوم بين الموظفين على شكـل هرم اداري(9) ، وهو ما يمثل عماد واجب الطاعة ، مثال ذلك قيام ضابط الشرطة بتفتيش منزل متهم تنفيذا” لأمر صحيح صادر من قاضي التحقيق في منطقة عمله(10) ، فالفرض هنا ان الأمر الصادر من الرئيس لا يخالف حكم القانون وبذلك فأن مشروعية فعل الموظف تستند الى أمر القانون وأمر الرئيس معا”(11) .

4- اذا أعتقد الموظف او المكلف بخدمة عامة ان طاعة الرئيس واجبة عليه :

هناك ثمة تساؤلات ومداخلات تكتنف هذه الحالة ، فمن هو الرئيس الذي اعتقد الموظف ان طاعته واجبة ؟ هل هو رئيسه المباشر ، ولكن الأمر الصادر منه غير قانوني ؟ ام ان الأمر قانوني ولكنه صادر من رئيس آخر طاعته غير واجبة على هذا المرؤوس ؟ وبعبارة أخرى هل ان علة هذه الحالة تكمن في الرئيس ومدى طاعته ، ام في الأمر ومدى قانونيته او شرعيته ؟

بهذا الصدد ذهب جانب من الفقه(12) (ان الشارع لا يعني بهذه الحالة ان الموظف نفذ أمر شخص لا يخوله القانون سلطة اصدار الامر اليه ، وانما يعني صدور الامر من رئيس له سلطة توجيه الامر الى مرؤوسيه ، ولكن هذا الأمر غير مشروع في ذاته او غير قانوني ، كما لو أمر الرئيس المرؤوس بتزوير اوراق رسمية او اختلاس مال الدولة) ويفهم من سياق هذا التعبير علم المرؤوس بأجرام الرئيس ، ويتفق مع هذا الرأي جانب آخر من الفقه(13) الا أنه يختلف معه بأن عيب الأمر قد خفي على المرؤوس . بينما يرى جانب آخر(14) (ان المقصود بهذه الحالة هو صدور الأمر من رئيس ليست له سلطة توجيه الأمر الى الموظف ، وأعتقاد هذا الأخير عن حسن نية وجوب طاعة هذا الرئيس، كقيام ضابط الشرطة بألزام اشخاص على القيام بأعمال السخرة تنفيذا” لأمر صادر اليه من موظف اداري ليست له سلطة توجيه الاوامر اليه) وقد جمع جانب آخر من الفقه(15) بين الرأيين السابقين بقوله (ان الفعل يكون غير قانوني اذا أرتكب الموظف او المكلف بخدمة عامة الفعل تنفيذا” لأمر ليس من الاوامر الواجب عليه العمل بها ، اما لأن العمل المأمور به في ذاته غير جائز قانونا” ، أو لأن الأمر به صدر ممن لا يملك اصداره ، أو لأن الموظف الذي امر به ليس رئيسا” له في الحقيقة) . ومن جانبنا نتفق مع الرأي الذي يرى ان المقصود بهذه الحالة هو صدور الأمر من رئيس ليست له سلطة توجيه الأمر الى الموظف ، الا ان حسن نية الموظف جعلته يعتقد بوجوب طاعته ، فينفذ الأمر بناءا” على هذا الأعتقاد .

5- حالة عدم السماح للمرؤوس بمناقشة الامر الصادر إليه :

هذه الحالة استثنائية وبموجبها يعفى المرؤوس من العقاب دون اثبات شرعية فعله ، بل يكون عبء الإثبات على مصدر الأمر ، كما هو الحال في النظام العسكري ، حيث يحكم العلاقة بين الرئيس والمرؤوس نظام انضباطي صارم عماده الطاعة والألتزام(16) ، يمنع مناقشة المرؤوس ما يصدر اليه من أوامر ، كالجندي الذي يطلق النار على المتظاهرين تنفيذا” لأمر صادر اليه من الضابط الذي يقوده .

ثانيا”: شروط الاباحة على وفق أداء الواجب

يشترط لأباحة عمل الموظف او المكلف بخدمة عامة شرطان :

1- ان يكون الموظف او المكلف بخدمة عامة حسن النية

مفاد هذا الشرط ان الموظف او المكلف بخدمة عامة قد أتى العمل غير القانوني معتقدا” عن حسن نية مشروعيته ، وانه لا ينوي سوى تنفيذ امر القانون او امر الرئيس الموافق للقانون ، جاهلا” ما بفعله من مخالفه(17) ، لأن القانون لا يكلف موظفا” بالقيام بعمل يعد جريمة وان صدر به امر من رئيسه ، كأن يجهل الموظف حدود اختصاصه فيتجاوزها عن حسن نية اعتقادا” منه ان الفعل يدخل في نطاق اختصاصه ، كأن يقوم رجل الشرطة بتفتيش منزل متهم او تفتيش شخص دون حصوله على امر بالتفتيش صادر من سلطة مختصة(18) ، او في غير حالة تلبس(19) ، او ان ينفذ امر رئيس ليس من الواجب طاعته اعتقادا” منه بوجوب طاعته .

ومن ثم فأن انتفاء هذا الشرط يخرج فعل المتهم من نطاق الاباحة الى نطاق الفعل غير المشروع ، كأن يكون الموظف او المكلف بخدمة عامة غير جاهل بما انطوى عليه فعله من جريمة ، فلا جدال في مسؤوليته وفرض العقوبة المقررة للجريمة ، وتطبيقا” لذلك قضت محكمة التمييز في العراق (ثبت ان المتهمين اطلقوا الرصاص على المجنى عليه ورفيقيه بحسن نية أو بأعتقاد ان ذلك من واجبات وظيفتهم ومن اختصاصهم وعليه فليسوا مسؤولين عن فعلهم)(20) .

2- الأعتقاد بمشروعية الفعل واتخاذ الحيطة المناسبة

بالأضافة الى حسن النية يشترط في عمل الموظف او المكلف بخدمة عامة ان يثبت ان اعتقاده بمشروعية فعله كان مبنيا” على مبررات قوية ومقبولة ، وانه لم يرتكبه الا بعد التحري واتخاذ الحيطة المناسبة ، فهو شرط داخل في حسن النية بمعناه الواسع ، القصد منه ان لا يحتج الموظف او المكلف بخدمة عامة بحسن نيته رغم توافر الاهمال من جانبه . وبناءا” على ذلك اذا اتضح ابتداءا” عدم مشروعية امر الرئيس مثلا” فلا يحق للمرؤوس بعد تنفيذه الأمر ، التمسك بحسن النية ، أي بأعتقاده بوجوب الطاعة ، كما وينتفي البحث عن شرط التثبت والتحري متى انتفى شرط حسن النية . عليه فأن عبء اثبات حسن النية واتخاذ الحيطة يقع على عاتق الموظف نفســه(21) ، بإستثناء حالة واحدة وهي اذا كان الامر صادر من رئيس تجب طاعته ولا يسمح القانون بمناقشته ، وهذا ما نصت عليه العبارة الأخيرة من (المادة 40) من قانون العقوبات العراقي بقولها (… ومع ذلك فلا عقاب في الحالة الثانية اذا كان القانون لا يسمح للموظف بمناقشة الأمر الصادر اليه) ، وكذلك ما نصت عليه (المادة 185) من قانون العقوبات اللبناني بقولها (… واذا كان الأمر الصادر غير شرعي برر الفاعل اذا لم يجز القانون له ان يتحقق شرعيته)(22) . ومما لاشك فيه ان هذين الشرطين (حسن النية والتثبت) لا ينطبقان فقط في حالة اعتقاد المرؤوس بوجوب الطاعة ، وانما تنطبق حتى في حالة تنفيذ الموظف لأمر القانون مباشرة ، او كما يعبر عنه جانب من الفقه(23) بـ (السلوك التلقائي للموظف) ، وكذلك الأفراد العاديون الذي يقومون بتنفيذ امر القانون .

________________

1- د. عباس الحسني / شرح قانون العقوبات الجديد ، ص 106 ؛ د. أكرم نشأت – القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن ، بغداد ، مطبعة الفتيان ، 199، ص 136 وما بعدها ؛ د. فخري الحديثي – شرح قانون العقوبات – القسم العام ، بغداد ، مطبعة الزمان ، 1992، ص115 ؛ د. حميد السعدي – شرح قانون العقوبات الجديد ، ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1970 ، ص320 ؛ د. سامي النصراوي – المبادىء العامة في قانون العقوبات ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، 1977، ص 146 .

2- ينظر بخصوص تعريف الموظف او المكلف بخدمة عامة ، المادة /19 من قانون العقوبات العراقي ، والمادة/2 من قانون الخدمة المدنية العراقي رقم 24 لسنة 1960 ، والمادة /1 من قانون انضباط موظفي الدولة رقم 14 لسنة 1991 .

3- د. حميد السعدي / المرجع السابق ، ص 322 .

4- مجلة ديوان التدوين القانوني / وزارة العدل ، ع1 ، س6، بغداد ، مطبعة العاني ، 1967 ، ص307 .

5- د. فخري الحديثي/المرجع السابق،ص122؛ د. ماهر عبد شويش – الاحكام العامة في قانون العقوبات ، الموصل ، دار الحكمة للطباعة والنشر ، 1990،ص333؛ د. حميد السعدي/المرجع السابق،ص323؛د. محمود نجيب حسني – شرح قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ،ص240 .

6- حكمت موسى سلمان/ طاعة الاوامر واثرها في المسؤولية الجزائية ، بغداد ، دون ناشر، 1987 ،ص33 وما بعدها .

7- د. محمود نجيب حسني / المرجع السابق ، ص238 .

8- سورة النساء / آية (59) .

9- د. ثروت بدوي/ القانون الاداري ، القاهرة ، دار النهضة العربية ،1997، ص316 وما بعدها؛ د. سليمان الطماوي/مبادئ علم الادارة العامة ،ط3،القاهرة ، دار الفكر العربي ،1965،ص100 ومابعدها ؛ د. علي خطار شطناوي/الوجيز في القانون الاداري، عمان-الاردن، دار وائل للنشر والتوزيع ،2003 ، ص103.

10 – د. محمد عودة الجبور / الاختصاص القضائي لمأمور الضبط ، بيروت ، الدار العربية للموسوعات ، 1986 ، ص 95 وما بعدها .

11- Roger MERLE et Andre VITU/TRAITE DE DROIT CRIMINEL، PARIS، EDITIONS CUJAS،1973،P.423.

ينظر ايضا”- جندي عبد الملك / الموسوعة الجنائية ، ج1 ، القاهرة ، مطبعة دار الكتب المصرية ، 1931 ، ص 509 .

12- د. فخري الحديثي/المرجع السابق،ص122.

13- د. محمود نجيب حسني /المرجع السابق ،ص240 ومابعدها .

14- د. أكرم نشأت /المرجع السابق ، ص 139 .

15- د. علي حسين الخلف ود. سلطان الشاوي – المبادئ العامة في قانون العقوبات ، بغداد ، مديرية دار الكتب ، 1982 ، ص 355 .

16- د. احمد عوض بلال / محاضرات في قانون العقوبات – القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ،1996 ، ص 203 وما بعدها .

17- د. . سامي النصراوي – المبادىء العامة في قانون العقوبات ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، 1977 ،ص151 ؛ محمود محمود مصطفى – شرح قانون العقوبات – القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983،ص212 .

18عمر محمد الشريف/التفتيش في القانون السوداني، قطر، موقع قوانين السودان على الانترنت ،ص 10 .

19- د. محمد محدة / ضمانات المشتبه فيه في التحريات الاولية ،ج2 ، الجزائر ، دار الهدى ، 1992 ،ص 211 ؛ د. عبد الحميد الشواربي /اذن التفتيش في ضوء القضاء والفقه ،الاسكندريه ، منشأة المعارف ،دون تاريخ ، ص120 .

ينظر ايضا” :

المادة /79 من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

20- قرار رقم 24/ج/37 ديالى – سلمان بيات/القضاء الجنائي العراقي ، ط3 ، بغداد ، شركة النشر والطباعة العراقية المحدودة ، 1949 ، ص 79 .

21- محمد شتا ابو سعد / البراءة في الأحكام الجنائية ط3 ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1997 ، ص 64 ، ينظر ايضا” نص المادة /38 من قانون الجزاء الكويتي .

22- في نفس المعنى ينظر نص المادة /184/2 من قانون العقوبات السوري.

23- د. رمسيس بهنام – الجريمة والمجرم والجزاء ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1973، ص409 .

صــــــور التجــــاوز في اداء الواجـــــب :

ان التجاوز اما ان يكون بحسن نية ، او بسوء نية ، والحالة الاولى قد يكون فيها التجاوز عمديا” او غير عمدي ، اما الحالة الثانية والتي يكون فيها التجاوز بسوء نية ، فقد اعتبرناها ضمن حالات التعسف في استعمال الحق ، او كما تعرف في القانون الاداري (بسوء استعمال السلطة أوالانحراف بالسلطة)(1) وهي الحالة التي تنتفي فيها الاباحة تماما” فيكون فعل المتهم فيها جريمة عادية غير مشمولة بالتخفيف ، ذلك ان التعسف لا يكون إلا عمديا” لأنه يقترن بسوء نية الجاني دائما” ، لذا ينبغي ان يرد سوء قصده عليه بعقابه على مجرد تعسف واخضاع فعله لذات القاعدة التجريمية بصورة مجردة عن اقترانها بظرف اباحة، ومن ثم تكون مسؤوليته مسؤولية كاملة ، ولو ان هناك جانبا” من الفقه(2) يدعو الى التمييز بين اساءة استعمال السلطة وتجاوز حد السلطة ، ويرى ان الحالة الاخيرة هي الاصل لأتساعها وشمول الاولى عليها والتي هي فرع من التجاوز . عليه تتحقق سوء نية الموظف او المكلف بخدمة عامة لعلمه بما ينطوي عليه فعله من مخالفة للقانون، كما لو أصدر قاضي التحقيق امرا” بالقبض على شخص بريء وتوقيفه بقصد التشفي منه(3) ،بسبب ضغينة يكنها له ،او ارتكب هتك عرض امرأة،او فعلا” مخلا” بالحيـاء، أو ان يطلق ضابط الشرطة النار على المتظاهرين بقصد الانتقام لا بقصد حماية الامن العام من الخطر، او ان ينفذ المرؤوس امر رئيسه بحبس شخص دون وجه حق وهو يعلم بذلك . وبهذا الصدد نصت (المادة 2) من قرار الجمعية العامة للامم المتحدة لسنة 1989 بشأن الاتفاقية المتعلقة بمناهضة التعذيب على انه (لا يجوز التذرع بالاوامر الصادرة عن موظفين اعلى مرتبة او عن سلطة عامة كمبرر للتعذيب)(4) .او كما لو تعمدت الشرطة بتفتيش مكان مع علمها بأن المكان المراد تفتيشه هو ليس المكان الذي قامت بتفتيشه(5) ، او ان يتعدى التفتيش الشيء المراد ضبطه الى اشياء اخرى(6) .وبهذا الصدد قررت محكمة تمييز العراق نقض قرار المحكمة الكبرى الداعي الى تبرئة الشرطي الذي اطلق النار على المجنى عليه رغم منعه من قبل آمره مأمور المركز ولم يكف عن اطلاق النار الا عندما اعتقد موته قائله (الأمر الذي اصبح معه اعتباره يخل بنظام الشرطة وانضباطها ويبحث الفوضى في صفوفها ويؤدي الى ازهاق الارواح والاخلال بالأمن العام)(7) . كما قضت محكمة النقض المصرية ايضا” في قرار لها مفاده (ومن حيث ان مظهر التثبت والتحري الذين يتطلبهما القانون وهو ان لا يلجأ الخفير الى استخدام سلاحه ضد المشتبه بهم الا بعد التيقن من ان لشبهته محلا” واستنفاذ وسائل الارهاب والتهديد التي قد تعينه على القبض على المشتبه فيهم بغير حاجة الى استعمال سلاحه ، لذا فأن ما آتاه المتهم قد ينم عن استهانة بالتعليمات المفروضة واستخفاف بالأرواح لا يجيزه القانون ، فالشبهة قائمة على وجود الجناية خالية من العذر المعفي من العقاب)(8). وبما ان التجاوز بحسن نية هو اساس دراستنا ، عليه نبحث التجاوز في اداء الواجب في صورتين : الاولى التجاوز العمدي ، والثانية التجاوز غير العمدي .

اولا”: التجاوز العمدي

يكون التجاوز عمديا” في اداء الواجب اذا أتى الموظف او المكلف بخدمة عامة سلوكا” تعدى به حدود واجبه ، عالما” بحقيقة ما يأتيه ومعتقدا” عن حسن نية ان القانون يعطي له الحق في اتيان ذلك السلوك اداءا” لواجبه ، بينما في الحقيقة القانون لا يقر له ذلك . فالفرض هنا ان الموظف او المكلف بخدمة عامة لا يقصد مخالفة القانون(9) ، او الخروج على حدود الاباحة الممنوحة له ، كأن يستخدم عضو الضبط القضائي القوة عند القبض على المتهم الذي لم يبدي مقاومة او يحاول الهرب ، ظنا” منه ان القانون يجيز له ذلك، او ان يتسور المسكن او يكسر بابه ويتلفه بقصد التمكن من القبض على المتهم الهارب(10). أو ان يتعدى القائم بالتفتيش عن السلاح المستعمل في الجريمة الى فض الرسائل والأطلاع على المستندات والوثائق الموجودة في المنزل(11) ، او القبض على افراد المنزل ، او ان يضرب المتهم بالسياط والنعال لحمله على الاعتراف(12) ، او ارغامه على تجريم نفسه ، او استعمال المسكرات والمخدرات وغيرها من العقاقير بقصد الحصول على اقراره بشيء لا يود الاقرار به(13) ، او التهديد بايذاء اشخاص يمتون له بصلة قرابة كالزوجة او الاولاد او الاب او الام ، وتوقيفهم او اتلاف عقار او منقول بدون مقتضى(14) ، عندئذ يسأل الموظف او المكلف بخدمة عامة عن التجاوز العمدي لأنه كان بدون سبب ويستوي في ذلك من امر بالتعذيب او من مارسه فعلا” ، فاذا ادى العنف الى الموت فأنه يسأل عن جريمة القتل (المادة 405) من قانون العقوبات العراقي ، واذا ادى الى الجرح فأنه يسأل عن الايذاء العمد (المادة 412) من قانون العقوبات العراقي . واذا ادى الى كسر باب المنزل فأنه يسأل عن انتهاك حرمة المسكن(15) (المادة 428) من قانون العقوبات العراقي ، الا اذا صادف القائم بالتفتيش عقبه تحول دون الدخول اليه بالطريق العادي تنفيذا” لأمر التفتيش الصحيح(16) ، وتطبيقا” لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بإدانة المتهم (لأنه استعمل شراسته ضد المجني عليه حيث كرر ضربه بالشيش وجرحه من رجله وذلك ما يؤيد تجاوز وتعدي المتهم)(17). ومن تطبيقات التجاوز العمدي ايضا” ، ان يأمر ضابط الشرطة احد اعضاء الضبط بأطلاق الرصاص دون وجه حق على احد الاشخاص اثناء جريه في الطريق العام فينفذ هذا الأخير الأمر معتقدا” ان ذلك في حدود سلطة الرئيس ، والحقيقة خلاف ذلك(18) ، ففي هذه الحالة يمكن اعتبار ضابط الشرطة متعسفا” في استعمال حقه ومساءلته عن جريمة قتل عمد عادية ، ومسائلة عضو الضبط القضائي عن تجاوز عمدي لحدود واجبه طبقا” لـ (المادة 54) من قانون العقوبات العراقي ان لم يكن يعلم بسوء نية رئيسه . وذلك بمساءلة كل منهم حسب قصده وعمله.وفي هذا الصدد قضت محكمة تمييز العراق بعدم مسؤولية افراد الشرطة بعد ان قررت محكمة الموضوع تجريمهم على وفق (المادة 212/54/55) من قانون العقوبات البغدادي(19) لقتلهم احد الشقاة والجنود الهاربين حيث قالت (وجد ان في عمل الشرطة المتهمين لا يوجد قصد جرمي وانما هو تنفيذ امر تلقوه من آمرهم فيكونون بهذا الاعتبار غير مسؤولين عن عملهم)(20) . ومن جانبنا نعتقد تطرف الحكمين ، فالاول مغال في تشديد مسؤولية افراد الشرطة وذلك بوصف جريمتهم قتل عمد عادي ، والثاني ينفي مسؤوليتهم تماما” ، فقد سبق بيان ان طاعة الرؤساء يجب ان لا تمتد بأي حال من الاحوال الى ارتكاب الجرائم ، وكان الاجدر عد الواقعة تجاوز عمدي بحسن نية من جانب افراد الشرطة ، وتخفيف عقوبتهم تبعا” لذلــك ، بينما تظل مسؤولية الآمر مسؤولية عمدية ولا يشمل بالتخفيف ان كان سيء النية وبالعكس ان كان حسن النية .

ثانيا” التجاوز غير العمدي

التجاوز غير العمدي في اداء الواجب يتحقق عندما لا يتخذ الموظف او المكلف بخدمة عامة التحري الكافي والحيطة المناسبة للبقاء في حدود واجبه ، ومن ثم يتسم فعله بالإهمال او الطيش ، ولا يحق له بعد ذلك التمسك بالأباحة المنصوص عليها في (المادة 40) من قانون العقوبات العراقي . وبهذا الصدد يقول جانب من الفقه(21) (اذا تصرف الموظف في حدود الواجبات المعينة في القانون او النظام او التعليمات او الاوامر لم يكن خارجا” على عمل الوظيفة ولا يكون مسؤولا” عما ينجم عن ذلك من ضرر ، اما اذا تجاوز فأنه يكون قد أرتكب خطأ لا يبرره القانون ولا واجبات الوظيفة) . فكل ما يمكن ان يوجه للموظف او المكلف بخدمة عامة في هذه الحالة هو اهماله في واجب التثبت والتحري عن شرعية افعاله(22) . حيث كان في استطاعته وكان واجبا” عليه بذل ما في وسعه للتأكد من ان ما يقوم به صحيحا” وموافقا” للقانون ذلك ان اثبات التحري والتثبت يرفع الاهمال ومن ثم تنتفي كل اسباب المسؤولية الجزائية والمدنية والتأديبية(23) ، كأن يقبض عضو الضبط القضائي على شخص بمقتضى امر بالقبض غير مستكمل للشروط القانونية ، او كان مزورا” ، فكان من واجبه التحري والتثبت من شرعية الأمر ، او ان يقبض بمقتضى امر بالقبض على شخص غير الذي عين في امر القبض الصحيح قانونا” ، معتقدا” انه الشخص المقصود الصادر بشأنه الامر لتشابه الشكل او الأسم(24) . وتطبيقا” لذلك قضت محكمة تمييز العراق (ان المتهم بعد ان سقط بيده المجنى عليه كان بوسعه ان ينفذ امر القبض من دون ان يقترف الجريمة ، وان احتياط بسيط كان يكفي للحصول على ما رامه من القبض على المجنى عليه ، لولا ان المتهم اخذ به الطيش الى التسرع الذي اجراه فتجاوز حدود وظيفته)(25).

__________________

1- مضمون هذه الاصطلاحات هو استعمال رجل الادارة سلطته التقديرية لتحقيق اغراض غير التي يحددها المشرع لهذه السلطات من خلال قرار اداري معيب في احد اركانه الا وهو ركن الغرض ، وهذا العيب خفي مستتر دائما”.

هذه الصفة تجعله في غاية الخطورة لأنه يكون في مظهر تام من المشروعية ، ومن ثم فهو يهدف الى غرض بعيد عن المصلحة العامة ، وبذلك يخرج عن نطاق الوظيفة العامة ويفقدها صفتها ، فهو حين يستعمل هذه السلطة يكون سيء النية ويهدف الى تحقيق اغراض اخرى ، كالانتقام مثلا” او جلب المصالح الشخصية مستترا” برداء الوظيفة العامة ومستغلا” ما اباحته بين يديه من اجهزة واعتبارات التدرج من طاعة المرؤوسين لأوامره .

د. سليمان الطماوي / نظرية التعسف في استعمال الحق – الانحراف بالسلطة ، ط2 ، القاهرة ، دار الفكر العربي ،1966 ، ص75 وما بعدها ؛ احمد زكي الجمال / ما هية خطأ الموظف الموجب للتعويض ومدى مسؤولية الحكومة عنه – مجلة ادارة قضايا الحكومة ع3،س19، ادارة قضايا الحكومة ،1975 ،ص956 ؛ د. ماهر صالح علاوي / القرار الاداري، بغداد ، دار الحرية ،1991 ، ص 138 ؛ اسحاق ابراهيم منصور /ممارسة السلطة وآثارها في قانون العقوبات . رسالة دكتوراه،القاهرة،دار الرائد للطباعة ،1974،ص173؛د. محمود نجيب حسني/ أسباب الإباحة في التشريعات العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالمية ، 1962،ص237؛سعد ابراهيم الاعظمي/موسوعة مصطلحات القانون الجنائي،ط1،ج1،بغداد،دار الشؤون الثقافية العامة،2002،ص66 ومابعدها .

2- القاضي فريد الزغبي/الموسوعة الجزائية مج14-الجرائم الواقعة على الوظيفة العامة، بيروت،دار صادر،1995،ص336؛ د.سليمان الطماوي/المرجع نفسه ، ص76.

3- ينظر نص المادة /322 من قانون العقوبات العراقي ، والمادة /129 من قانون العقوبات المصري .

4- منشورات الامم المتحدة / ص29 .

5- د. الجريمة والمجرم والجزاء ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1973،ص408 ؛ د. احمد فتحي سرور – الوسيط في قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ،ص222؛د. محمد مصطفى القللي – في المسؤولية الجنائية ، مصر ، مكتبة عبدالله وهبه ، 1945،ص377 وما بعدها .

6- د. محمد صبحي نجم /الوجيز في قانون اصول المحاكمات الجزائية الاردني ،عمان ، مكتبة دار الثقافة ،1991،ص177؛ د. عبد الحميد الشواربي – اذن التفتيش في ضوء القضاء والفقه ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1988 ،ص74.

7- قرار رقم 10/ج/43-سلمان بيات /القضاء الجنائي العراقي،ج1،بغداد،دار دجلة للطباعة والنشر ،1947،ص 69 وما بعدها .

8- نقض رقم 381 في 31/10/1932- محمود احمد عمر /مجموعة القواعد القانونية ،ج2، القاهرة ، مطبعة دار الكتب المصرية ،1934،ص611 .

9- اسحاق ابراهيم منصور – ممارسة السلطة وآثارها في قانون العقوبات ، القاهرة ، دار الرائد للطباعة ، 1974 ، ص 218؛ د. محمد زكي ابو عامر – الحماية الجنائية للحريات الشخصية ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1979،ص30 .

10- اسحاق ابراهيم منصور /المرجع نفسه ،ص182 .

11- سعيد حسب الله عبدالله /شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية ،الموصل، دار الحكمة للطباعة والنشر ،1990،ص206 .

12- محمد احمد عابدين / جرائم الموظف العام التي تقع منه او عليه ،الاسكندريه، دار المطبوعات الجامعية ،1985 ،ص 135 ؛ د. سامي صادق الملا – اعتراف المتهم ، ط2 ، القاهرة ، المطبعة العالمية ، 1975 ،ص45 ومابعدها .

13- عبدالوهاب مصطفى/جرائم الوظيفة العامة، القاهرة، عالم الكتب،1963،ص185 ومابعدها .

14- د. حكمت موسى سلمان – طاعة الاوامر واثرها في المسؤولية الجزائية ، بغداد ، دون ناشر ، 1987 ، ص 108 ؛ حسين جميل/ حقوق الانسان والقانون الجنائي ، مصر ، معهد البحوث والدراسات العربية ،دون تاريخ ، ص281 .

ينظر ايضا”: نص المادة /333 من قانون العقوبات العراقي .

15- د. محمود محمود مصطفى – شرح قانون العقوبات – القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983، ص208 .

16- د. عبد الحميد الشواربي/ ضمانات المتهم في مرحلة التحقيق الجنائي ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ،1988، ص 290 ؛ سيد حسن البغال – قواعد الضبط والتفتيش والتحقيق في التشريع الجنائي ، القاهرة ، دار الاتحاد العربي للطباعة ، 1966 ، ص111 .

17- قرار رقم 178 /ج/25موصل – سلمان بيات/القضاء الجنائي العراقي، ج3، بغداد ، شركة النشر والطباعة العراقية المحدودة ،1949 ، ص83 .

18 – د. عبد الوهاب حومد – الحقوق الجزائية العامة ، دمشق ، المطبعة الجديدة ، 1963، ص502 .

19- تنص المادة /212 من قانون العقوبات البغدادي على (كل من قتل نفسا” قصدا” يعاقب بالاشغال الشاقة المؤبدة او المؤقتة او الحبس) ، اما المواد /54 و 55 فتعالج احكام الفاعلين الاصليين والشركاء .

20- قرار رقم 1311/ج/48 كركوك – سلمان بيات – القضاء الجنائي العراقي ، ج3 ، بغداد ، دار دجلة للطباعة والنشر ، 1949، ص80 .

21- حامد مصطفى / مباديء القانون الاداري العراقي ، بغداد ، شركة الطبع والنشر الأهلية ، 1968 ، ص 159 .

22- عادل احمد الطائي /مسؤولية الدولة عن اخطاء موظفيها ، رسالة ماجستير، بغداد ، دار الحرية للطباعة ، 1978 ، ص 51 .

23- د. ابو اليزيد علي المتيت/جرائم الاهمال، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1965، ص186 ومابعدها ؛ عبدالوهاب البنداري/العقوبات التأديبية للعاملين المدنيين بالدولة والقطاع العام وذوي الكادرات الخاصة ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، دون تاريخ ،ص 17 ؛ عادل احمد الطائي – مسؤولية الدولة عن اخطاء موظفيها ، بغداد ، دار الحرية للطباعة ، 1978 ،ص206 ؛ احمد زكي الجمال – ماهية خطأ الموظف الموجب للتعويض ومدى مسؤولية الحكومة عنه – مجلة ادارة قضايا الحكومة ، ع3، س19 ، القاهرة ، ادارة قضايا الحكومة ، 1975، ص 957 .

24- د. محمد زكي ابو عامر – الحماية الجنائية للحريات الشخصية ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1979 ، ص 111 وما بعدها .

25- قرار رقم 105/ج/25 موصل – سلمان بيات/المرجع السابق ،ص70 .

الكتاب أو المصدر : التجاوز في الاباحة

المؤلف : سامية عبد الرزاق خلف